La semana pasada, la Sala II de la Cámara Federal de La Plata declaró la imprescriptibilidad penal de los delitos de corrupción.
El fallo lo colgó el CIJ en
este enlace y hay algo de contexto del caso en
esta nota del diario "El Día" de La Plata. Es notable que el caso no trata de un funcionario coimero del Ejecutivo, sino de un caso de corrupción judicial que involucra a un juez federal que irregularmente despachaba restituciones de depósitos en la época del corralito (a todo esto, el juez en cuestión ha fallecido, y lo que sigue es la investigación contra cómplices, copartícipes, etc.).
La imprescriptibilidad no es panacea y puede tener efectos colaterales malos.
Antes de todo diremos que no compartimos un entusiasmo agudo con la bondad de la extensión de plazos de prescripción, y su versión premium, la imprescriptibilidad.
Nos explicamos:
hay un equívoco en creer que las causas de corrupción no llegan masivamente a condena porque los plazos de prescripción no son lo suficientemente largos. Dejando de lado la venalidad abierta de los operadores y sus oportunistas reticencias y circunspecciones, las razones por las que estas causas "prescriben" son diversas y en algunos casos son estructurales y transversales (esto es, exceden a los delitos específicamente de corrupción, porque son predicables a todos los delitos).
Pero aqui, allá y en todo tiempo, en todo sistema judicial, la corrupción es un delito bien complejo, que exige desenmarañar tercerizaciones, actos simulados, coberturas y actos de dificil probanza. Es larga la distancia entre el periodista que puede usar dos o tres fuentes anónimas -y ampararse en su secreto- para dar por buena una versión, y el trabajo del instructor que tiene que probar eso circunstanciadamente con pelos y señales, documentos y testigos identificables, sorteando exitosamente todos los planteos plausibles de nulidad, generando una teoría del caso mas allá de toda duda razonable. Cuando esa distancia se alarga, el juez a cargo evita cerrar la causa porque la sospecha puede estar incluso ratificada con "semiplena" prueba y algún procesamiento, pero la verdad es que no la va a poder llevar a juicio con condena ni aunque le dieras veinte años de alargue. Si yo tengo como resultado de un estudio que el 60 % de las causas prescriben, de ello no se sigue que el total de ese porcentaje hubiera derivado en condena de tener un plazo algo mayor, mucho mayor, o infinito (que no lo es, porque en el límite la acción se extinguirá cuando hayan muerto todos los imputados).
Luego, hemos especulado desde siempre que la idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podía perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal.
Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza? Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.
Se podrá argumentar que la situación de prescriptibilidad potencial que hoy tenemos no ha ayudado mucho, que mas que la espada de Damocles lo que parece pender sobe los jueces es el bigudí de la esposa de Damocles. Algo de eso decía Natalia Volosín en una nota que citará el fallo, publicada por Bastión
acá, Podemos conceder esto en honor a la verdad, pero seguiremos siendo escépticos sobre el diferencial de efectividad en el esclarecimiento de delitos que se sigue de prolongar los plazos de prescripción, allí donde el tiempo de más tiene rendimientos marginales exponencialmente decrecientes.
Y hay que computar en el saldo que la imprescriptibilidad puede traer otros efectos negativos, o al menos discutibles. Si miramos con desconfianza o malicia al Poder Judicial, como tuiteó ayer
Riky Mihura Estrada, imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.
Como funciona la prescripción, técnicamente.
Adentrémonos en el farragoso y fascinante mundo de los tecnicismos (en verdad, no es tan complejo, se puede entender lo básico leyendo el art. 67 del
Código Penal). En condiciones normales, la prescripción se cuenta desde el momento del hecho y considerando el máximo de la pena prevista para el delito (hasta un máximo de doce años, salvo si el delito fuera uno que tiene prisión
perpetua, en que el Código Penal fija la prescripción en quince años[*]).
Delitos de corrupción hay muchos, pero la escala penal del delito más paradigmático (funcionario público que pide o recibe plata, art. 256 C.P.) tiene un máximo de seis años, y ese es el tiempo de la prescripción (no importa que luego se le aplique finalmente una condena de tres o cuatro años).
Ahora bien, el tiempo jurídico no es igual al tiempo cronológico. La prescripción funciona con plazos que se interrumpen y vuelven a cero a partir de ciertos actos procesales (por ejemplo, la indagatoria, la elevación a juicio, la condena no firme). Cuando hay un acto interruptivo, el timer vuelve a cero.
Así como hay interrupción, también hay supuestos de suspensión de la prescripción. En la suspensión el timer no vuelve a cero, sino que se congela, para seguir corriendo luego de que cese la causal suspensiva. Aquí hay una particularidad con funcionarios públicos: desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Imaginemos alguien que ha sido subsecretario entre 2003 y 2005, luego pasó a ser ministro hasta 2007, luego fue dos veces diputado provincial y ahora es concejal opositor. Bien: el hecho de 2004 que se le impute a esa persona tiene hoy el contador de la prescripción en cero porque estuvo siempre suspendido, de modo que no estará en condiciones de prescribir sino hasta 2025. Y esto se comunica a todos los copartícipes del delito de 2004. La razón de fondo es la presunción de que estando el sospechoso en funciones, puede mover sus influencias para entorpecer la investigación, y eso justifica que ese tiempo no ese tenga en cuenta (la presunción puede ser razonable para ministros, presidents, gobernadores; difícilmente lo sea para el caso hipotético de nuestro funcionario que terminó como concejal opositor). Esto se aplica también a otros cargos públicos no electivos, como cargos judiciales.
Estos tecnicismos son los que permiten que una acción por un delito de corrupción pueda permanecer viva mucho tiempo después del tiempo cronológico del máximo de la pena: seis años no son seis años, pueden ser ocho, doce, tranquilamente dieciseis o veinte. De hecho, uno de los votos del fallo que nos ocupa hace un análisis de lo que pasó en la causa y terminará concluyendo que no era necesario declarar la imprescritibilidad como salida heróica porque si se la analizaba bien la causa no estaba prescripta.
El voto de Schiffrin.
La vera historia del fallo la cuenta uno de los tres camaristas, el legendario Leopoldo "Polo" Schiffrin, en
esta nota con Claudia Cherasco y Reinaldo Martínez (que me recomendó Roberto Carlés).
En lo sustancial, Schiffrin dice que entró la causa y la perspectiva era la de declarar la prescripción, y que el impulso reptiliano inmediato fue "esto yo no lo firmo", que justo el vio un programa de Ricardo Canaletti donde decía que bien leído el art. 36 de la Constitución establecía la imprescriptibilidad de los delitos y empezaron a buscarle la vuelta al asunto.
Analicemos el voto de Schiffrin, que es relativamente extenso y disperso. En su derrotero invoca:
- fragmentos de contexto de historia del derecho totalmente irrelevantes, pongo como muestra una página que elegimos al azar.
- un trabajo de Gil Domínguez que da cuenta de varios proyectos que postulan legislar la imprescriptibilidad.
- un trabajo de Carlos Ghersi que dice que la propiedad es un derecho humano esencial colectivo y por tanto sería un delito de lesa humanidad.
- dos trabajos extranjeros que nada dicen sobre nuestro ordenamiento. El propio juez ponente califica de exagerada la conclusión de uno de ellos. Le asiste razón: un delito de lesa humanidad no es algo que nos indigne mucho o cause alarma social, pues con ese criterio empezaríamos con el secuestro, seguiríamos con la violación, y terminaríamos por encuadrar los homicidios culposos de conductores de autos como delito de lesa.
- y, sobre todo, un trabajo de la amiga Natalia Volosín publicado por los amigos de Bastión acá. Diremos primero que es muestra de coraje, honestidad, apertura, todo lo que está bien, citar un trabajo que está en un medio digital, no, digamos "tradicional". En segundo lugar, lo decisivo: Volosín no habla "de lege lata" (es decir interpretando el derecho vigente) sino "de lege ferenda" (asumiendo que no lo es, le parece bien y correcto que sea imprescriptible). Desde luego hay offset y offside en usar un trabajo de lege ferenda para justificar una conclusión de lege lata.
Y dando toda esta vuelta, Schiffrin se da cuenta que no ha avanzado mucho. Dice: entonces que "explorar este dificultoso campo equivaldría, en mi sentir, a buscar remedios para la sed cuando se está frente a una fuente, que no es otra que la Constitución, en su artículo 36".
Hermenéutica del art. 36 C.N.: ¿hay ahí una imprescriptibilidad?
Hay que adelantar que la interpretación que hace Schiffrin no es algo que aparezca en los tratados o comentarios constitucionales conocidos, denominador común en un amplio espectro que va de los libros de Gelli a Ferreyra, de Badeni a Gargarella, de Quiroga Lavié et. al. a Sabsay-Manili.
Transcribimos la pieza casi completa (hay un párrafo mas sobre la Ley de Ética Pública que no viene al caso).
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
A partir de este texto, Schiffrin dice que "la palabra
asimismo ... está indicando que las acciones previstas en este párrafo son iguales al atentado que contemplan los tres primeros párrafos que están en el artículo 36". Y si esto es verdad, tienen las mismas consecuencias que tienen aquellos: entre ellas, la imprescriptibilidad.
Luego el voto que comentamos cita en cambio algunos ejemplos que no son del todo sólidos: opiniones de tres convencionales que participaron -ninguno de ellos dice realmente que las acciones de corrupción sean imprescriptibles-, y luego citas de Bidart Campos que no apoya su conclusión del párrafo quinto, sino que habla de la interpretación de los párrafos primero al tercero.
Hay que decir que enormes construcciones constitucionales se han hecho -y están consolidadas- con materiales semánticos mucho más pobres.
La teoría parece al menos plausible como globo de ensayo hermenéutico, acaso en parte lo que se proponia hacer Schiffrin como un llamado de atención. "Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción significa lanzar a la sociedad un desafío moral, algo que sirva para sacudir la inercia que la carcome", le
dijo a P12. Dicho esto, y aceptada la bondad de las intenciones, tampoco puede ser aceptada sin una mirada rigurosa.
Holismo versus parrafismo
Aquí podemos hacer una rápida distinción entre una hermenéutica "holística" (que mejora las chances de éxito de la conclusión de Schiffrin) y una "parrafística" (que las refuta).
La parrafística alegará que
por algo están en párrafos distintos; la holística dirá que
por algo están en el mismo artículo.
Hilando más fino, la parrafística dirá que hay una diferencia entre diversos tipos de atentados al sistema democrático, ya que hay unos que suponen usurpación y/o actos de fuerza, y otros (los del quinto párrafo) que no la implican, siendo lógico en función de esa importante diferencia que la nota de imprescriptibilidad esté atribuida a los primeros y no a los otros.
La holística replicará que si esa fuera una diferencia relevante el constituyente lo hubiera normado en un artículo separado. O: que a falta de una clara distinción, cabe asignar sistemáticamente las mismas condiciones y consecuencias a lo que aparece ubicado en el mismo artículo. O dirá, como Schiffrin, que hay una analogación explícita que aparece establecida por el "asimismo", lo que implica que debe tener igual tratamiento.
Mi opinión aquí es que el análisis no debe partir de aquel "asimismo" sino desde el lugar donde está prevista la imprescriptibilidad. Cuando esta aparece en el artículo 36, lo hace hablando de "las acciones respectivas", aludiendo a las acciones civiles y penales que ese párrafo contempla para quienes usurpen funciones previstas para las autoridades de la Constitución. Nótese que puede haber habido un golpe de Estado fallido, sin que los conspiradores hayan llegado a usurpar funciones, y en tal caso no habrá imprescriptibilidad.
Finalmente, hay otra observación que hacía R. Mihura Estrada: el "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento" cubre tanto el supuesto de corrupción como el de otras defraudaciones al estado, como el simple delito de evasión fiscal.
Como la norma constitucional no requiere que se trate de un funcionario el autor, en base a esta lógica, el resultado indudable (y sorprendente) es que estos delitos tributarios también serían imprescriptibles e inconstitucionales serían también los blanqueos y moratorias que ha dado el Estado a lo largo del tiempo.
Cuando se llega a esto no nos está quedando duda de que el argumento de imprescriptibilidad, interpretado en su mejor luz, funciona únicamente dentro del marco del párrafo tercero, y no ejerce atracción gravitacional semántica sobre las otras normas incluidas en el mismo artículo.
Recomendamos, de paso,
este breve post de Gargarella, también escéptico sobre la viabilidad de la conclusión sostenida por el voto en cuestión.
Posdata: corrupción no es lesa humanidad
Es el argumento de la jueza con concurre con Schiffrin para sostener la imprescriptibilidad. Si bien se apoya muy parcialmente en el artículo 36, su argumento es más ambicioso, espectacular, y débil: entiende que entre la corrupción podría ser caracterizada como “acto inhumano”. En particular, apunta a lo previsto en el art. 7.1.k del Estatuto de Roma, que expresamente alude a: “
otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad o la salud mental o física”.
Dar por bueno el paralelismo, en rigor, requiere sostener "similaridad" entre corrupción con genocidio, apartheid, esclavitud, tortura, etc. El estirón de la cuerda semántica es notorio y aventurado. Como dice Volosin en una
interesante serie de tuits, el argumento es malo malo: corrupción no ES violación de DDHH, sino que puede implicar (no siempre) violación de DDHH.
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[*] En el tema de prescripción había un error en el artículo original, que nos fue señalado en un comentario, en función del cual introducimos la referencia al límite de doce años fijado por el 62 inc 2 C.P. Agradecemos a Gonzalo Vidal por la corrección.
Posdata. Acoto algo que también aparece en un comment, de José Ignacio López, y que se me había pasado. Si bien es ajeno a la discusión jurídica que aborda el post, tiene una gran relevancia en otro sentido:
del voto del Juez Álvarez surge que el expediente estaba en condiciones de resolver desde febrero de 2007 en la Vocalía de Schiffrin, esto es, casi una década.
