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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, noviembre 19, 2018

¿Hasta donde estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar otra?

Esa era, entre otras, la pregunta subyacente en el juego del post anterior.

Vamos a revisar los supuestos y comentarlos. La única aclaración -provisoria, ya se verá- es que por ahora no nos interesa PARA NADA qué es "lo correcto", sino pensarlo conductistamente, mirando a lo que la gente dice que va a hacer.


Un desacuerdo subjetivo sobre lo que es justo

La primera pregunta se basaba en una hipótesis en donde había discordancia entre el criterio del anterior juez (que quería poner un 6) y el criterio mío (que considere que el examen merecía dos puntos más, un 8).

La opción era binaria.
  • O poner la nota que creo el examen merece (8), y asumir que el estudiante quedará con una nota inferior a la que yo supongo correcta (será un 7, al promediarlo con el 6 del otro profesor).
  • O poner una nota mayor: injustamente alta para compensar lo que yo percibí como una injusticia a la baja en el otro profesor. De esta forma, yo falto a la verdad (otorgo dos puntos más), en aras de que al final quede la nota que me pareció correcta (el 8).
El 80 % de los votantes se inclinó por no optar por la sobrecompensación. Puso la nota que "realmente" merecía el estudiante, aún a sabiendas de que el promedio final quedaría abajo de eso al promediarse con el 6 del otro profesor.

Y un 20 %, claro, estuvo dispuesto a cometer la injusticia parcial de poner un 10 que el examen no merecía, en aras de lo que era justicia final: que quedara el 8 que (según él) merecía. Esto ocasionalmente sucede con los votos del Juez Polino (último en votar), pero también podría suceder en la vida real.


Compensar un sesgo personal
El segundo ejemplo tenía dos variantes. Acá no se trataba de un mero desacuerdo entre evaluadores, sino que se nos informaba que el evaluador anterior venía mal predispuesto con el alumno (tenía "animadversión" contra él). Es importante aclarar que no se nos dijo específicamente que eso influyera en la nota. Tal vez era después de todo la nota que el profesor anterior, acaso muy severo, habría puesto de todos modos.

De todas maneras, el factor "animadversión" sí influyó en el resultado. Los que hicieron su calificación sin "compensar" ya no fueron 80%, sino menos de la mitad: 48%. Había cierto olor a injusticia.

También había dos opciones para los compensadores. La compensación "full" (ponerle 10 para que quedara el 8 que yo ponderaba correcto), y la compensación "light" (ponerle un 9). Ahí se dividieron aproximadamente mitad y mitad: un 27 % estaba dispuesto a cometer sólo una "pequeña" injusticia en la calificación personal, pero no la "extrema" del 25% que escalaba a ponerle directamente 10 (dos puntos más de nota).

Esto revela que la "pretensión de corrección" (los del gremio saben que estoy usando una palabra que tiene royalties) es en la práctica granular, no absoluta. El que decide puede hacer soluciones de compromiso: que la injusticia de tu nota sea relativa, para que también se reduzca en algo (no absolutamente) la injusticia de la nota final.


Evitar severas consecuencias


Aquí buscábamos otra forma de hacer el test del ácido para ver cuán sólido, estable, era ese 80% de gente que no compensaba. Y vemos que esa decisión no era absoluta, sino contingente. Cuando hicimos un pequeño cambio ... la mitad empezó a compensar. Ese cambio consistió en asignarle consecuencias más severas a su decisión. El dilema ético es: si no compensás, el alumno ya no obtiene una peor nota, sino que además reprueba.

Una mina de oro, en fin, para el razonamiento consecuencialista, y una dura derrota para el absolutismo.



Doble baremo: la percepción de la injusticia es más fuerte en el agravio que en el beneficio.

Al día siguiente de la tríada de preguntas originales hicimos otra más. Era parecida a la primera, pero en este caso se nos planteaba la oportunidad de corregir una nota injustamente alta, o beneficiosa, del profesor preopinante.

Recordemos que el primer test nos devolvía un 20% de gente que quería compensar para salirse con la suya ante la percepción de una nota injustamente baja. Aquí también dimos opciones intermedias: la compensación extrema sólo fue ejercida por el 9%, mientras que la compensación "light" (ponerle solo un punto menos) fue ejercida por el 7%.

Mientras que un 56% mantuvo la nota original, es llamativo que un impresionante 28 % haya decidido poner un 9 (un punto más de la nota "merecida"). Un moderado efecto arrastre de la primera nota injusta. No quisimos hacer mil tests, pero sospechamos que algo parecido puede haber si la primera nota fuera a la baja (aunque debería ser e menor medida, por lo que veremos luego)

¿Por qué sucede ese llamativo "9" de quien había pensado que la nota era un "8"?. Aquí opera una suerte de sesgo por "efecto anclaje", por la cual la nota injusta del profesor de primer voto arrastra a los que votan en turnos subsiquientes, como pasa en muchas cámaras, y también con el Juez De Brito. Esta es la razón por la cual, verificado este fenómeno, el orden de votación puede influir en el resultado penal.

Conclusión de este cuarto test. Uno es más empático a las pérdidas injustas que a las ganancias inmerecidas. Esto parece ser un reflejo del bien estudiado fenómeno de la aversión a la pérdida. Consecuentemente, estos profesores son ligeramente más predispuestos a "compensar" notas injustamente bajas, que a hacerlo en notas injustamente bajas.

Lo que es fácil advertir al cabo de pensarlo sólo un poco es que el "efecto injusticia" puede ser similar. Si fuera una indemnización, la cuantía "muy alta" es tan injusta como la "muy baja". Y aun cuando no haya un perjudicado directo (demandado que lo tiene que pagar) puede haber otros perjudicados indirectos (esa nota muy alta influyendo en un promedio puede darle condición de abanderado, becario, etc., al beneficiado ... negándosela a otros). Se prenden luces amarillas y rojas: hay que tener mucho cuidado con eso.


Conclusiones

Lo que demuestra este informal sondeo es que hay una alta incidencia de la "ponderación" en el juzgar. Que uno no resuelve igual si la consecuencia es multa de 200 pesos que cuando hay en juego 20 años de cárcel. ¿Eso está bien o mal? (ya escribiremos un post sobre eso). Que no juzga igual pérdidas que ganancias. Y que tampoco es indiferente a los resultados previos.

Y que, con mucha frecuencia, bajo ciertas condiciones, estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar (en todo o en parte) otra.

Ahora sí, hablemos del elefante en la habitación, la pregunta que veníamos evitando. ¿Eso está bien, o mal?

miércoles, noviembre 14, 2018

Hagamos un juego

(voten para ver los resultados, si quieren pueden comentar variantes o explicar criterios de decisión en los comentarios)




Para suscriptores: si no ven las opciones para votar, click en este enlace

martes, noviembre 13, 2018

El jurista argentino y la tradición


En una de las entrevistas del domingo, Rosenkrantz dice esto

-Hay dos tipos de jueces. Los que quieren determinados estados de cosas para los que el derecho y sus tradiciones de interpretación son obstáculos que hay que salvar. Y los que solo creen que deben juzgar a la luz del derecho y las tradiciones de interpretación. Estos últimos, entre los que me incluyo, creen que la responsabilidad de cambiar el estado de cosas es de los órganos representativos de la voluntad popular.

Por un lado hay que tener cuidado: a veces se enmascara como respetuosa sumisión al demos lo que no es otra cosa que sumisión a secas, porque quieras o no eso acarrea una visión hiper reducida del control de constitucionalidad. Si pasamos de the king can do no wrong a the parliament can do no wrong, en fin. No quiero construir un hombre de paja -eso hacen otros-, y por eso aclaro que NO es lo que CR dice. También lo explicito por la razón de que muchos efectivamente juegan esa carta de humildad democrática para hacer en la práctica un bypass sistemático del control de constitucionalidad. Hay teorías sobre esto (constitucionalismo popular, estás ahí?) y como conciliar eso con la crisis de legitimidad -algo veremos en un artículo complementario de esto, posiblemente titulado el jurista argentino y la botonera- pero no es nuestro tema hoy.

Esta afirmación hace juego también con lo que dijo Rosenkrantz en su discurso J20, pero creo que hay varios problemas allí.

Subrayo, en particular, los dos términos que se repiten. El derecho, por un lado, y la tradición por el otro.


Elizondo y Zidane

Saltamos para verlo en concreto a un por todos conocido ejemplo del planeta fútbol (*) que da más adelante Rosenkrantz.
-Cuando uno decide un caso difícil lo tiene que hacer mirando solo los hechos del caso y las normas aplicables. Elizondo echó a Zidane en el Mundial de 2006 porque le había pegado un cabezazo a un rival. No le importó que fuera el capitán de Francia, ni su último partido, ni la final del Mundial. Lo mismo debe hacer un juez.

Este ejemplo es precisamente revelador de la complejidad del juzgar, y el propio Rosenkrantz lo reconoce como difícil.

Lo que yo disputo es que aquí no funciona su hoja de ruta, o no lo hace del modo imaginado: Elizondo no miró a ojo desnudo "sólo las normas y los hechos". De hecho, no vio el cabezazo, ni tampoco se lo marcó el línea. En épocas pre-VAR, la forma de incorporar esa evidencia fue -siendo benévolos- altamente creativa y él mismo reconoció que fue a consultar a un línea que no había visto la acción (aquí el propio relato de Elizondo). No siendo benévolos, o mejor dicho actuando secundum stricta legem, se dio una situación anómala en la que el juez produjo la prueba.

Noto de pasada que esa opción (Elizondo "optó" por hacerlo, el reglamento no se lo exigía) era además abiertamente contraria a la tradición interpretativa del fútbol.

Esto nos demuestra que los jueces no son la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Que hay márgenes de acción. Y que hay, ay, tradiciones que dejan de serlo porque Elizondo calculó y operó al final del día muy bien el objeto derecho: toda su reputación, y buena parte de la integridad del juego, se deterioraría si quedaba sin pena una flagrante infracción, captada en cámara para todo el mundo. Elizondo tuvo que innovar procedimentalmente para fallar conforme a derecho ... o a los magnos y superiores principios del derecho ... lo que nos demuestra que el derecho es funcional, y un poco plástico.


Los días de la tradición

Consciente de que el derecho-norma no es todo, Rosenkrantz adecuadamente inserta un factor que pretende domar la plasticidad de las normas, su carácter de obra abierta, su proceso de semiosis ilimitada.

Habla de interpretación, ma non troppo. Son las "tradiciones interpretativas". Esto me parece muy bien y yo comulgo con esta idea. La pregunta aquí se hace borgiana: ¿cuál tradición?

Porque una posible formulación empalma con una visión -creo- bastante esterilizante, que pretende encontrar "principios de derecho público" en el art. 27  C.N. como un cajón de sastre al cual se le atribuyen todo constructo so-called originalista que ande dando vueltas, y que es a mi juicio la feble viga en la que se sustenta el fallo "Fontevecchia".

Para los mas avisados, por supuesto que una precuela de esto venía escrita ya en la década pasada en la polémica iniciada por Rosenkrantz en contra de los "préstamos" y otros usos no autoritativos del Derecho, y en la -a mi juicio- atinada refutación de Filippini que se describe en su propio título: El derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo.

Yo creo que, en efecto, existen convenciones interpretativas. Algunas altamente caóticas, rapsódicas: los cánones de la Corte nuestra (y de todas las cortes) son contradictorios entre sí, no lo intenten y no digan pavadas porque es imposible, no way, hacer un diagrama de flujo claro que nos permita saber cuándo hay que ser literales-literales, cuándo consecuencialistas, cuando contextualistas, cuando originalistas, cuando teleológicos, etc. Ahí tenemos a Posner en Divergent Paths aporreando lindo a late Scalia por la inutilidad de su tratado de interpretación. Y no es que Posner proponga otro que sí funciona, lo que implicita es que no es sistematizable.

Ahora bien, cuando uno intenta ver algo de señal en el ruido de la historia, uno ve que hay una cierta tradición. Una tradición que va uniendo fallos disímiles, de cortes gorilas, radicales, menemistas, kirchneristas, esa tradición que nos muestra Siris y Kotes, que nos muestra Bazterricas y Sejeanes, que nos muestra Ekmedjianes contra Sofoviches, Simones, Mendozas, y Rizzos.y que nos muestra piezas menores como Campillay, Arenzón, Sisneros, QCs,, etc., con soluciones creativas, con un control amplio de constitucionalidad, con "nuevos tipos" de sentencias. Vista en su mejor luz: no una expulsiva y cerrada, sino una tradición de innovar, si vale usar el oxímoron.

Una tradición, en fin, que abreva de distintas fuentes (diálogo de), no solo la americana, no solo una improbable "la nuestra" o idiosincrática. No un originalismo implantado, retrospectivo, como el que a propósito de la gauchesca Borges denunciaba en El escritor argentino y la tradición.

Al final, entonces ¿cuál es esa tradición, "la nuestra"?. Como decía Borges, no allí, sino en otro lado: felizmente, no nos debemos a una tradición, podemos aspirar a todas.

Dicho así, yo estoy de acuerdo.


///////////


(*) Insertamos caveat, circunstancial. La divulgación tienta pero: del mismo modo que "la economía de un país NO ES como la economía de una casa", aplicar justicia (sobre todo en sistemas con control de constitucionalidad) NO ES lo mismo que lo que hace un referí en partidos de fútbol. Queda dicho esto también como autoincriminación, sirve como atajo, nos encanta usarlo y probablemente lo sigamos usando, pero la metáfora cruje -por razones que también luego exploraremos en El jurista argentino y la botonera-.

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