Plan canje: descontar el tiempo de prisión preventiva en la fijación de la pena

No entiendo por qué no se la usa más seguido: es una idea simple que incluso está en manuales mainstream, como el de Zaffaroni. El defensor solicita que al fijarle la pena a su imputado se le descuente el tiempo de detención pasado en la prisión preventiva que padeció en otro proceso en el cual luego fue absuelto. Un fallo reciente de Gabriel Vitale, juez de garantias de Lomas de Zamora, lo acepta y lo funda más extensamente. Aquí el .doc con la sentencia completa (vía un mail que me llega de Asociación Pensamiento Penal).

Mas allá de tecnicismos, la idea es simple: si estuviste en prisión por un delito que no pudimos probar, y luego te condenamos por otro, tu vieja prisión vale como un crédito que se puede usar para compensar la pena que tenés que cumplir.

Una historia sobre dealers y fuentes del derecho

La historia es esta: nuestro personaje jura como Juez, lo felicitan, toma malbec, le presentan a su miniequipo de "relatores" (secretarios, prosecretarios, escribientes, que "proyectan" las sentencias). Omitimos referencias de fuero y jurisdicción para preservar la identidad de los inocentes, dejamos dicho que el hecho es real y medianamente reciente.

Nuestro hombre les dirá las diversas pautas de trabajo que quiere implementar. Se enoja porque le han encargado un sello que dice "Dr.": "yo no soy doctor, así que quiero que mi sello diga Abog.". Ya en otro orden de cosas, les comunica su criterio definitivo sobre que las fuentes del derecho son dos: la ley y la jurisprudencia. Punto. Pensar que la costumbre es fuente es un abuso de la estadística, dice, parafraseando a otro que sabía más. Y los que hacen doctrina no son más que dealers de la ley o de los fallos.

El narrador piensa que eso no es verdad, y que incluso es más probable que los fallos sean dealers de la doctrina, pero eso no viene al caso.

Pero eso es lo que piensa el narrador, quien nos importa es el juez reciente. Consistente con su ideario, establece una distinción liminar: una cosa es citar y otra es "referir", dice. Un buen fallo debe estar bien referenciado. Todo esto lo cuenta, por escrito, en un mail que les manda a sus relatores, mail que nos contaron y que no tenemos, pero que discurre del siguiente modo: toda cita es una falacia de autoridad, mientras que la referencia es un argumento de respaldo. Yo no voy a decir: esto es así porque lo dicen Salvat y Llambías, copiando y pegando fragmentos textuales de sus libros. Lo que yo sí puedo hacer es leerlos, informar con ellos mi propio criterio, cotejarlo con otros, expresar y glosar el razonamiento, y sólo al final decir: "en criterio que exponen y comparten Salvat y Llambías", y la referencia del caso. En cualquier caso, agrega el mail, al proyectar fallos que yo pueda firmar se deben observar las siguientes reglas:

1. No citar autores vivos.
2. No citar autores muertos.
3. No citar a Marienhoff.

Pero la historia no termina del todo bien. Puesto a ejercer la judicatura, nuestro hombre empezó a claudicar. Primero empezó citando autores muertos, después siguió citando autores vivos, y finalmente terminó citando a Marienhoff. El autocultivo no es sostenible, parece que siempre se necesitan dealers.

Sen: Tres niños y una flauta

Cada tanto tenemos que salir de la veta más popular del comentarismo de fallos, y pasar a otros campos más divinos, menos coyunturales, tal vez menos divertidos, pero alguna vez hay que ir a tomar oxígeno. Por eso, esta es una crónica a propósito de “La idea de la justicia” de Amartya Sen, un libro de 2009 que se acaba de publicar en castellano este año (los números que figuran remiten a la paginación de la edición de Taurus, traducción de Hernando Valencia Villa).

Noble Herrera: la limitación temporal de oficio (y más allá de eso)

Tema del dia, para volver a postear. Ya conocemos "Noble Herrera", de la semana pasada -fallo cuyo texto completo en pdf puede descargarse via CIJ acá-. En los puntos que sigue, breve comentario sobre el tema limitaciones temporales (para consumo general, con predicción revocatoria, lo que más interesa) y luego de eso, un análisis sobre el fondo de la decisión (¿viola la dignidad, intimidad, privacidad, integridad física, etc., la extracción compulsiva? ¿en qué circunstancias?)

La limitación y la aclaratoria 

El gran cuestionamiento al fallo fue la limitación temporal para excluir a personas "con certeza" desaparecidas después de la fecha de registro de las adopciones de Felipe y Marcela en 1976.


En esta nota que escribía enseguida Pablo Parenti (Unidad Fiscal de seguimiento de causas de Derechos Humanos) aparece un argumento breve e irrefutable al respecto.

Los jueces parecen haber partido de la premisa de que si los casos de Marcela y Felipe fueron apropiaciones en el marco del terrorismo de Estado, entonces sus progenitores debieron haber sido secuestrados antes de que los menores llegaran a poder de la familia de destino (Ernestina Herrera). Dando como fecha cierta las fechas en que los menores habrían sido llevados ante el juzgado de menores, Casación ordena que la comparación de perfiles genéticos no abarque los correspondientes a personas desaparecidas con posterioridad a esas fechas. Más allá de que se pueda discutir fuertemente si esas fechas pueden considerarse seguras, la premisa falla también por otras razones.

Si bien es cierto que en la mayoría de los casos los padres de menores apropiados fueron secuestrados antes de la apropiación de sus hijos, ello no necesariamente es así. Hay progenitores que no desaparecieron (así, el caso de Abel Madariaga, quien hace poco tiempo conoció a su hijo Francisco) y puede haber casos de padres que desaparecieron luego de la apropiación de sus hijos. Un ejemplo hipotético pero posible: los padres dejan a su hijo con un tío y se esconden para no ser encontrados por las fuerzas represivas; tiempo después, secuestran al chico y a su tío, pero los padres no se enteran por estar incomunicados; seis meses después los padres son secuestrados y desaparecidos. Estos ejemplos claramente demuestran que la premisa que asume el fallo (que los padres debieron ser secuestrados antes de la apropiación de los menores) no es correcta; asimismo sirven para revalorizar lo que expresamente prevé la Ley 26.548 acerca de que la comparación debe hacerse con todo el archivo del BNDG.

Parenti también observa con razón que "la fijación de un límite temporal no fue planteada ni discutida por las partes; fue una decisión sorpresiva, tomada de oficio por los jueces, quienes de este modo se privaron de poder escuchar argumentos de esta índole antes de fallar". Hay que tener cuidado con las cosas que se hacen "de oficio", no se pueden sacar cosas de la galera. Mas aún: procesalmente viola el principio de congruencia hacer algo que ninguna de las partes ha pedido.


La limitación fue discutida por un planteo de aclaratoria sobre el que la Cámara se expide hoy (nota del CIJ, con link a fallo, acá). Ya no por unanimidad, sino por mayoría: García y Yacobucci se mantienen en sus fechas, Madueño se rectifica (dice: "encontrándose en crisis las fechas ciertas que a tales efectos prevé la legislación Civil y a fin de aventar mayores dilaciones en el tratamiento de la cuestión y nuevas incertidumbres", etc.).


Existe un argumento todavía más poderoso. La ley 26.548, art. 14, dice: 

ARTICULO 14. — Eficacia de la medida de prueba. Cuando se trate de una de las medidas de prueba ordenadas por un juez competente o por la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad en virtud del objeto definido en el artículo 2º inciso a), el Banco Nacional de Datos Genéticos deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el Archivo Nacional de Datos Genéticos.

El subrayado es nuestro. Premisa menor: La sentencia prescinde de aplicar este artículo, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma. Premisa mayor: Incurre en arbitrariedad quien prescinde de aplicar una norma sin declarar y justificar su inconstitucionalidad. Conclusión: en cuanto al punto limitativo, la sentencia de la Cámara Nacional de Casación es ejemplo de manual de sentencia arbitraria.


En tanto la doctrina de arbitrariedad de sentencia está vigente, la CSN revocará enseguida este fallo.Que por lo demás, es muy interesante y nos da para decir algunas cosas más.