El martes pasado la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió, en fallo unánime (8-0) que el gobierno no puede impedir el ingreso de una droga usada por un grupo religioso para sus fines rituales.
El DMT (dimetiltriptamina), la droga en cuestión, se encuentra en la infusión de té de ayahuasca, someramente conocida en nuestro país por un informe de periodismo experimental-autorreferencial que hizo el año pasado Rolando Graña, mostrando en tevé su paso por el trip alucinógeno y comentando sus experiencias psicotrópicas y efectos posteriores. Dicho sea de paso, no nos dieron ganas de hacerlo.
“Ayahuasca” (en inglés ponen hoasca) viene del quechua; quiere decir “soga de los muertos” (“aya”, muertos; “huasca”, soga), y es considerada una bebida utilizada por los iniciados para comunicarse con el mundo de los espíritus.
Pero no queremos hacer ahora pintoresquismo ni gracias fáciles sobre el asunto. No es ningún chiste, porque la respuesta que demos a esta clase de preguntas no puede articularse si no se parte de una respuesta más genérica sobre dos cuestiones importantes.
“Secta”, “Religión”, y libertad de culto en la óptica constitucional
La agrupación de Nuevo México que requería la importación de ayahuasca desde Brasil se denominaba “O Centro Espirita Beneficente Uniao do Vegetal” (UDV), y casi todos los reportes la califican como una “secta”. Sin entrar a hacer grandes valoraciones, parece sensato quedarse con ese rótulo si tenemos en cuenta que sus adherentes parecen ser algo así como 180 personas, de manera que sería excesivo que la conceptuemos como “religión”.
Ahora bien, ¿los integrantes de una “secta” pueden invocar el mismo derecho a la libertad de culto que una religión “importante”? La contundente respuesta es que sí. Sería incompatible sostener la existencia de una “libertad de culto” y al mismo tiempo aceptar que el Estado tenga la facultad de determinar cuáles cultos son aceptables. Esto explica, además, por qué no hay una “definición” estipulativa que deba aplicarse en derecho para distinguir una supuesta “religión” (aceptable) de una hipotética “secta” que quede a priori al margen de la tutela de la libertad de culto. Por caso, en Argentina existía un sistema que exigía el “reconocimiento” de los cultos no católicos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, actualmente sustituido por la sola registración.
En suma, es tan inconstitucional la idea de que haya “una” religión oficial como la de que ésta se limite a un “numerus clausus” cuya llave quede en manos del Estado. De hecho, la libertad de culto también contiene el derecho de no ejercer culto alguno, y consecuentemente el derecho constitucional de rechazar obligaciones estatales que no tengan otro fundamento o base que la razonabilidad secular y los principios neutrales de dignidad humana.
Cuando la religión no exime
Claro que esto no quiere decir, ni de lejos, que cualquier cosa que se haga bajo la invocación de una creencia religiosa queda ajena al orden de derechos y obligaciones generales que el Estado impone a los ciudadanos. Por caso, la libertad de cultos no apaña a una secta que propugnara la dominación o propalara la supremacía de una raza, que instigue a sus integrantes al suicidio, que obligue a que la mujer sea enterrada viva junto a su marido. No es necesario buscar esos límites en casos que supongan formas extremas de sometimiento o vejación, pues puede haber otros más “civiles”: la profesión de una fe que admita la poligamia no está tabulada como una posibilidad para admitir enlaces simultáneos con varias (o varios) cónyuges en el Registro Civil.
Cuando la religión sí exime
Por otra parte, la invocación sincera de un credo puede derivar en la dispensa de alguna sanción o de una obligación que está impuesta por el Estado. Por ejemplo, una persona que por mero morbo corte el prepucio de un infante será seguramente procesado por abuso deshonesto y lesiones, pero un rabino que practique la circuncisión estará totalmente alcanzado por la eximente que le asiste al ejecutar un acto exigido por su religión. Claro que no estamos dispuestos a aceptar, en cambio, el accionar de un culto que justifique la ablación del clítoris en la mujer. La tolerancia y la libertad no puede cobrarse el precio de negar la propia dignidad humana. Estas diferencias nos muestran que siempre es necesario un “balancing test” entre lo que es dable admitir y lo que no, y las asincronías y asimetrías en las cosmovisiones pueden ser chocantes: prueba notoria de ello es el colosal escándalo que suscita en el mundo musulmán las caricaturas de Mahoma.
Hay muchos casos de jurisprudencia que intersectan estos temas en un amplio espectro y reconocen bases para esas eximentes religiosas, que va desde el caso de un Testigo de Jehová que se negara a recibir transfusión de sangre (Bahamondez, Corte Argentina, 1993), hasta los límites para la obligatoriedad de la educación pública a los Amish (Wisconsin v. Yoder, Corte E.U.A., 1972), pasando por la dispensa de la exigencia de observar el saludo a la bandera (West Virginia Board of Education v. Barnette, Corte E.U.A., 1943), etc.
Aquí sólo podemos hacer esas referencias nominales y no podemos extendernos más, pero para brindar un ejemplo de ese “balance” nos remitimos a un caso bastante conocido de la Corte Argentina. En “Portillo” de 1989, el Tribunal admitió la objeción de conciencia de un ciudadano católico que había desertado del servicio militar por negarse a portar armas; sin embargo, dijo que la libertad religiosa era una “derecho cuya extensión deberá ser determinada según las circunstancias del caso” y, para arribar a esta solución, distinguió el contexto –paz o guerra- sosteniendo que, en el caso, “el incumplimiento del servicio militar no conlleva un peligro grave o inminente a los interese protegidos por el Estado”.
La ley y las excepciones: el peyote y la ayahausca
En el caso que nos ocupa había en principio un conflicto directo entre “la religión” y el Estado: mientras que los miembros de la secta consideran que la ayahuasca es un elemento sagrado que les ayuda a conectarse con Dios, el DMT está incluido en la lista de sustancias prohibidas.
Pero por otro lado, también existe la “Religious Freedom Restoration Act” de 1993 que establece que “el Gobierno Federal no puede obstruir el ejercicio o profesión de un culto religioso, aún si el impedimento surge de una regla de aplicación general”, agregando luego que sólo podrá procederse en esos casos cuando exista un imperioso interés estatal en hacerlo y su forma de intervención sea la que importe el medio menos restrictivo y conducente a aquel fin.
Nótese que esta ley fue consecuencia directa de un fallo de la propia Corte, Employment Division of Oregon v. Smith de 1990, en el que el tribunal trató el caso de dos empleados estatales que fueron despedidos al probársele el consumo de peyote, algo que -alegaron- formaba parte de sus cultos ancestrales (el hongo se suele utilizar en muchas ceremonias rituales de indios americanos). La Corte rechazó el planteo y dijo que la Primera Enmienda no impedía la aplicación de leyes generales de las que pudiera resultar restricción a una práctica religiosa. Por eso el Congreso reacciónó con esa ley federal que procuró “restaurar” y asegurar el libre ejercicio de la religión, de manera que ningún culto quedara sujeto a incriminación por alguno de sus ritos.
Desde entonces, esta ley funciona como una regla de escape a la que la Corte dio plena aplicación en este fallo. La opinión, escrita por el Chief Justice Roberts, está formulada en un estilo terso y directo: en un pasaje dice literalmente que “el argumento del gobierno replica la clásica respuesta de todos los burócratas a lo largo de la historia: si le hago una excepción a usted, se la tengo que hacer a todos; entonces, no hay excepciones para nadie”. De hecho, el representante del Estado había llevado el argumento al extremo y había dicho en los alegatos que no podían hacerse excepciones a la ley, ni ante el uso de “una sola gota” de una sustancia que se hiciese “rigurosamente vigilado” y “una sóla vez al año”. Dura lex, sed lex.
Pero esto se daba de patadas con una excepción que sí había reconocido estatuariamente el Congreso para el caso del peyote usado por los indios americanos. Lo que la Corte dijo era que esa expresa habilitación no impedía que, basándose en el concepto general de la “Religious Freedom Restoration Act”, otras soluciones análogas fueran discernidas en sede judicial. Como dijo Roberts, si el Estado no pudo demostrar en la causa la concurrencia del “imperioso interés” (compelling interest) en sostener la prohibición, no puede sostener la aplicación a rajatabla de la ley con el mero argumento de la Ley de Sustancias Prohibidas no reconoce excepciones expresas. De hecho, la solución legal que corresponde es la inversa, porque la "Religious Freedom Restoration Act" fue pensada para habilitar excepciones, y ello obliga a que los jueces las consideren: como dijo Roberts, that is how the law works. Porque, en definitiva, saber leyes no es saber derecho.
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La sentencia del caso, Gonzales v. UDV (O Centro Espirita Beneficente Uniao do Vegetal) (04-1084), ha sido puesta por FINDLAW (inglés) en este link
viernes, febrero 24, 2006
miércoles, febrero 22, 2006
Una primera mirada a la Constitución Reformada de la Provincia de Neuquén
Ayer se ha jurado la nueva Constitución de la Provincia de Neuquén, culminando así un proceso de reforma que sustanció la Convención Constituyente que estuvo funcionando desde el 16 de diciembre de 2005.
El saldo de las reformas muestra la actualización de 113 artículos del texto constitucional originario de 1957, que ahora queda con 318 artículos -sobre 313 de la anterior- y 10 cláusulas transitorias; se mantiene como anexo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre -algo en lo que los constituyentes neuquinos habían sido pioneros- y agrega la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
El texto completo, puesto en línea por el Diario “Rio Negro”, puede descargarse o verse en MS Word (r) desde este link
En cuanto a la concepción de la reforma, viene de un larguísimo dictamen que el Gobernador Sobisch había encargado en 2004 a Rodolfo Ponce de León y Antonio María Hernández. En tanto, desde la oposición se denunciaba que el interés por cambiar la Carta Provincial era el de mutar el régimen económico de la explotación de recursos naturales, algo que finalmente no fue modificado.
La reforma que no fue: el régimen de los recursos petroleros
A título ejemplificativo, glosamos que el art. 95 pone que “El espacio aéreo, los yacimientos mineros y todo lo contenido en el subsuelo del territorio de la Provincia del Neuquén, pertenecen a su jurisdicción y dominio. Las fuentes energéticas son de propiedad provincial exclusiva y no podrán ser enajenadas ni concedidas en explotación a personas, entidades o empresas que no sean organismos fiscales competentes, nacionales, provinciales, municipales y/o consorcios de tipo cooperativo regidos por el Estado.”
Desde el oficalismo se apuntaba que estos preceptos incorporados en la Constitución neuquina de 1957 son anacrónicos en la época actual, donde el sector está totalmente privatizado con la excepción de la incipiente ENARSA. De hecho, otras provincias petroleras que pasaron por reformas constitucionales, como Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego, tenían textos correlativos que fueron aggiornados. Por eso se proponía sustituir esa norma por otra que estableciera que "Los recursos naturales y las fuentes de energía podrán ser explotadas por empresas públicas, mixtas o privadas. El Estado provincial ejerce la fiscalización de conformidad a las normas que se dicten".
Tal reforma era necesaria, según esa postura, para garantizar seguridad jurídica a las empresas que operan los yacimientos hidrocarburíferos de la provincia; del otro lado, la oposición denunciaba que lo que se quería era allanar el camino a la entrega de los recursos naturales. A nosotros nos parece que, en verdad, aparece como una inconveniente restricción ese sistema estatista de explotación, sobre todo en un mundo donde hasta Evo Morales dice que quiere tener empresas en su país, siempre que sean socias y no dueñas.
La parte orgánica
En la parte relativa a la organización del poder puntuamos los siguientes aspectos de resalto:
- Se postula un desarrollo más afinado de las autonomías municipales, previéndose al respecto pautas genéricas para garantizar la coparticipación provincial de impuestos de forma equitativa y mayor amplitud para dictar sus cartas orgánicas.
- La legislatura se mantiene unicameral, elegida por circunscripción única, pues no prosperó una propuesta oficial para cambiar el sistema de elección a uno que fuera de base mixta, territorial y popular (al modo de la Constitución actual de Córdoba).
- Se mantienen las características básicas de otros órganos típicamente “provinciales” que preveía la Constitución anterior: Tribunal de Cuentas, Fiscal de Estado inamovible.
- Como novedad, se limitan todas las reelecciones a un período y se prohíbe la simultaneidad de candidaturas (el viejo vicio de postularse como candidato a gobernador y primer candidato a diputado, etc.). En cuanto a lo primero, podríamos notar una injerencia provincial sobre las autonomías municipales, quitándoles la posibilidad de disponer una habilitación para la reelección en sus cartas locales.
- No hay variaciones en el Poder Judicial, salvo la creación de un fuero contencioso-administrativo descentralizado por distritos (hasta ahora había instancia única del Superior Tribunal)
- Queda formado el Consejo de la Magistratura, de siete miembros, que a pesar de no tener representantes del Ejecutivo tendrá predominancia de integrantes de extracción política: hay cuatro representantes de la Legislatura, elegidos conforme a proporción de bloques, dos abogados de la matrícula y un miembro del Tribunal Superior de Justicia (que lo preside). Lo importante es que los “representantes” de la legislatura no pueden ser diputados, algo que me parece muy razonable, porque esa duplicidad de funciones suele llevar a que el parlamentario desatienda su rol en el Consejo. Otro detalle es que sus funciones se limitan a acusar y designar jueces, pero no alcanzan (como en el caso de la Nación) al erigirlo en órgano de superintendencia/gobierno del Poder Judicial.
- Se crea la figura del Defensor del Pueblo, con perfiles similares a la de la Constitución Nacional.
Nuevos derechos y garantías
Como toda reforma de nuestra época, la convención ha buscado hacer un update de los perfiles tutelares de la Constitución. Veamos:
- Se incorpora a la Constitución la regulación del amparo, que no se había previsto en 1957 y quedó regulado luego por ley. También se regulan las vías del hábeas corpus y del hábeas data.
- La nueva Constitución provincial ha incorporado nuevos derechos, desglosando categorías tutelares referidas a discapacitados, adultos mayores, niñez y adolescencia, juventud, veteranos de guerra, consumidores y usuarios. También quedaron incorporados los derechos reproductivos y sexuales, perspectiva de género e igualdad de oportunidades, y derechos a la cultura. Además, establece la obligatoriedad del Estado de garantizar la educación pública desde el nivel inicial hasta el medio.
- En materia de participación ciudadana, se crearon los institutos de consulta popular vinculante y no vinculante, audiencias públicas, iniciativa popular y revocatoria de mandatos de cualquier cargo electivo.
- Hace un reconocimiento de la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial”, garantizándole (junto con otras acciones positivas) los derechos a una educación bilingüe, personería jurídica de sus comunidades, posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, las que en tal caso no serán enajenables, ni transmisibles, ni susceptibles de gravámenes o embargos.
Mi conclusión: Aunque pueda reprochársele algún chispazo de reglamentarismo excesivo en su largo articulado, (como botón de muestra, es claramente impropio de una constitución el que se establezca en ella la prohibición de ingreso de menores a los casinos, no porque la regla sea objetable, sino porque es una cuestión conceptualmente legal, y no constitucional) la Constitución de Neuquén fue una de las mejores en su época y sigue siendo un modelo para tener en cuenta.
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El saldo de las reformas muestra la actualización de 113 artículos del texto constitucional originario de 1957, que ahora queda con 318 artículos -sobre 313 de la anterior- y 10 cláusulas transitorias; se mantiene como anexo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre -algo en lo que los constituyentes neuquinos habían sido pioneros- y agrega la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
El texto completo, puesto en línea por el Diario “Rio Negro”, puede descargarse o verse en MS Word (r) desde este link
En cuanto a la concepción de la reforma, viene de un larguísimo dictamen que el Gobernador Sobisch había encargado en 2004 a Rodolfo Ponce de León y Antonio María Hernández. En tanto, desde la oposición se denunciaba que el interés por cambiar la Carta Provincial era el de mutar el régimen económico de la explotación de recursos naturales, algo que finalmente no fue modificado.
La reforma que no fue: el régimen de los recursos petroleros
A título ejemplificativo, glosamos que el art. 95 pone que “El espacio aéreo, los yacimientos mineros y todo lo contenido en el subsuelo del territorio de la Provincia del Neuquén, pertenecen a su jurisdicción y dominio. Las fuentes energéticas son de propiedad provincial exclusiva y no podrán ser enajenadas ni concedidas en explotación a personas, entidades o empresas que no sean organismos fiscales competentes, nacionales, provinciales, municipales y/o consorcios de tipo cooperativo regidos por el Estado.”
Desde el oficalismo se apuntaba que estos preceptos incorporados en la Constitución neuquina de 1957 son anacrónicos en la época actual, donde el sector está totalmente privatizado con la excepción de la incipiente ENARSA. De hecho, otras provincias petroleras que pasaron por reformas constitucionales, como Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego, tenían textos correlativos que fueron aggiornados. Por eso se proponía sustituir esa norma por otra que estableciera que "Los recursos naturales y las fuentes de energía podrán ser explotadas por empresas públicas, mixtas o privadas. El Estado provincial ejerce la fiscalización de conformidad a las normas que se dicten".
Tal reforma era necesaria, según esa postura, para garantizar seguridad jurídica a las empresas que operan los yacimientos hidrocarburíferos de la provincia; del otro lado, la oposición denunciaba que lo que se quería era allanar el camino a la entrega de los recursos naturales. A nosotros nos parece que, en verdad, aparece como una inconveniente restricción ese sistema estatista de explotación, sobre todo en un mundo donde hasta Evo Morales dice que quiere tener empresas en su país, siempre que sean socias y no dueñas.
La parte orgánica
En la parte relativa a la organización del poder puntuamos los siguientes aspectos de resalto:
- Se postula un desarrollo más afinado de las autonomías municipales, previéndose al respecto pautas genéricas para garantizar la coparticipación provincial de impuestos de forma equitativa y mayor amplitud para dictar sus cartas orgánicas.
- La legislatura se mantiene unicameral, elegida por circunscripción única, pues no prosperó una propuesta oficial para cambiar el sistema de elección a uno que fuera de base mixta, territorial y popular (al modo de la Constitución actual de Córdoba).
- Se mantienen las características básicas de otros órganos típicamente “provinciales” que preveía la Constitución anterior: Tribunal de Cuentas, Fiscal de Estado inamovible.
- Como novedad, se limitan todas las reelecciones a un período y se prohíbe la simultaneidad de candidaturas (el viejo vicio de postularse como candidato a gobernador y primer candidato a diputado, etc.). En cuanto a lo primero, podríamos notar una injerencia provincial sobre las autonomías municipales, quitándoles la posibilidad de disponer una habilitación para la reelección en sus cartas locales.
- No hay variaciones en el Poder Judicial, salvo la creación de un fuero contencioso-administrativo descentralizado por distritos (hasta ahora había instancia única del Superior Tribunal)
- Queda formado el Consejo de la Magistratura, de siete miembros, que a pesar de no tener representantes del Ejecutivo tendrá predominancia de integrantes de extracción política: hay cuatro representantes de la Legislatura, elegidos conforme a proporción de bloques, dos abogados de la matrícula y un miembro del Tribunal Superior de Justicia (que lo preside). Lo importante es que los “representantes” de la legislatura no pueden ser diputados, algo que me parece muy razonable, porque esa duplicidad de funciones suele llevar a que el parlamentario desatienda su rol en el Consejo. Otro detalle es que sus funciones se limitan a acusar y designar jueces, pero no alcanzan (como en el caso de la Nación) al erigirlo en órgano de superintendencia/gobierno del Poder Judicial.
- Se crea la figura del Defensor del Pueblo, con perfiles similares a la de la Constitución Nacional.
Nuevos derechos y garantías
Como toda reforma de nuestra época, la convención ha buscado hacer un update de los perfiles tutelares de la Constitución. Veamos:
- Se incorpora a la Constitución la regulación del amparo, que no se había previsto en 1957 y quedó regulado luego por ley. También se regulan las vías del hábeas corpus y del hábeas data.
- La nueva Constitución provincial ha incorporado nuevos derechos, desglosando categorías tutelares referidas a discapacitados, adultos mayores, niñez y adolescencia, juventud, veteranos de guerra, consumidores y usuarios. También quedaron incorporados los derechos reproductivos y sexuales, perspectiva de género e igualdad de oportunidades, y derechos a la cultura. Además, establece la obligatoriedad del Estado de garantizar la educación pública desde el nivel inicial hasta el medio.
- En materia de participación ciudadana, se crearon los institutos de consulta popular vinculante y no vinculante, audiencias públicas, iniciativa popular y revocatoria de mandatos de cualquier cargo electivo.
- Hace un reconocimiento de la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial”, garantizándole (junto con otras acciones positivas) los derechos a una educación bilingüe, personería jurídica de sus comunidades, posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, las que en tal caso no serán enajenables, ni transmisibles, ni susceptibles de gravámenes o embargos.
Mi conclusión: Aunque pueda reprochársele algún chispazo de reglamentarismo excesivo en su largo articulado, (como botón de muestra, es claramente impropio de una constitución el que se establezca en ella la prohibición de ingreso de menores a los casinos, no porque la regla sea objetable, sino porque es una cuestión conceptualmente legal, y no constitucional) la Constitución de Neuquén fue una de las mejores en su época y sigue siendo un modelo para tener en cuenta.
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P.D. Cuando hacemos comentarios de estas constituciones siempre puntuamos alguna rareza, y en esta nos llama la atención el Artículo 159 (preexistente) que dice que “el funcionario o empleado público a quien se impute delito cometido en el desempeño de sus funciones, está obligado a acusar para vindicarse, bajo pena de destitución, gozando del beneficio del proceso gratuito”. Lo que la norma quiere es que el funcionario lleve a juicio, por calumnia, a los que le hubieran acusado sin formular la denuncia, con el objeto de que la verdad de los hechos pueda ser establecida por un juez. De lo contrario, muchas veces sucede que las denuncias periodísticas no son tomadas de oficio y los funcionarios tampoco instan la acusación, con lo cual el tema queda en agua de borrajas, generando un estado de sospecha permanente en la opinión pública. Aunque es fácil deducir que detrás de esa obligatoriedad había una buena intención del constituyente, para evitar el juego dialéctico del gran bonete entre denunciantes y funcionarios, creo que el artículo tiene dos problemas. En primer lugar, puede servir de escudo para disparar campañas de acoso judicial contra la prensa crítica, so pretexto de dar cumplimiento al mandato. Y en segundo lugar, es ingenuo suponer que de la judicialización de un caso se sigue necesariamente el esclarecimiento de los hechos y la disipación de las dudas: qué mejor ejemplo que el caso de Pontaquarto para darse cuenta de lo contrario.
viernes, febrero 17, 2006
El Plenario "Ramírez" sobre tercerización (o de por qué juzgar es una tarea muy difícil)
Sobre el Plenario “Ramírez c/ Russo Comunicaciones e Insumos SA” ( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 3 de febrero de 2006)
Vamos a analizar aquí este caso (muy) importante, en los términos que se definieran antes, a pesar de no ser un fallo de la Corte Suprema. Fue título de algunos diarios la semana pasada y sin exagerar puede decirse que ha causado conmoción en ámbitos que exceden al fuero laboral, pues redefine en buena medida las reglas de juego de la organización corporativa en el país.
Warning: Los jueces sí crean derecho
Lo primero que vamos a decir acá es que se trata de una forma (a)típica donde los jueces “crean derecho”, que es el pronunciamiento conocido en Argentina como “fallo plenario”. Esto quiere decir que cuando hay criterios encontrados sobre alguna cuestión en un tribunal plural dividido en varias Cámaras, se convoca a un plenario donde votan conjuntamente todos sus integrantes para resolver una cuestión puntual de derecho. Es decir, en un plenario no se debaten hechos propios de un hecho o demanda concreta, sino el criterio que se adoptará para juzgar todos los casos análogos. Lo que hace que el resultado del “fallo plenario” sea prestamente identificable como “regla de derecho” es que la “doctrina judicial” que surja de allí es de aplicación obligatoria para todos los jueces de la Cámara y sus inferiores.
La cuestión tratada en el plenario "Ramírez"
En este caso, se trataba de un plenario convocado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para resolver una pregunta que en su enunciación aséptica no dirá mucho a los no entendidos, a saber, si es aplicable el artículo 705 del Código Civil a la responsabilidad del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Para entender qué significa esto, tenemos que recurrir a una cita completa de la norma basilar, el mentado art. 30 LCT.
Como dijo uno de los camaristas, el art. 30 de la L.C.T. es uno de los más complejos y que más controversias ha suscitado en la doctrina y jurisprudencia, no lográndose unificar las interpretaciones, ni siquiera sobre los alcances del concepto de “actividad normal y específica propia del establecimiento”. Además, la norma ha mutado muchas veces su texto merced a sucesivas reformas legales, con lo que la inestabilidad ya surge en la misma base positiva.
De todas formas, el punto que se discutía en el plenario era cuál debía ser el alcance de la solidaridad que enuncia el citado art. 30.
Una de las posiciones existentes es la que entendía que en estos casos había solidaridad “propia” entre el subcontratista y el subcontratante, de modo que el trabajador podía demandar a cualquiera de ellos. La idea subyacente era la de resolver la cuestión con las reglas de solidaridad del Código Civil, y en particular con su art. 705.
La otra forma de interpretar el art. 30 LCT es que éste funciona como “garantía accesoria de la obligación principal”, y que consecuentemente no puede postularse una condena solidaria cuando no se ha demandado al obligado principal, ya que para ello sería indispensable la determinación de la viabilidad de un crédito contra éste. En concreto, esto implicaba que no se podía llevar a juicio a la empresa subcontratante en forma directa, ya que -se arguye- la solidaridad establecida en la Ley de Contrato de Trabajo es “impropia”, distinta e incompatible con la establecida en el Código Civil.
Hasta aquí el planteo de la cuestión planteada, que resultó con respuesta afirmativa al recibir votos de 18 camaristas. Firmaron en tal sentido los jueces Guibourg, Capón Filas, Porta, Ruiz Díaz, Scotti, Catardo, Puppo, Fernández Madrid, Eiras, Rodriguez Brunengo, García Margalejo, Balestrini, Ferreirós, Guthmann, Vázquez Vialard, Zas, Morell y Guisado.
En tanto, los 9 camaristas que votaron negativamente a la pregunta del Plenario fueron González, Morando, Corach, Vilela, Zapatero de Ruckauf, Pasini, Lescano, Moroni y Pirroni.
Sobre la dificultad de juzgar y los argumentos “reversibles”.
Cuando existe una duda en la interpretación del derecho, el jurista suele zanjar la cuestión basándose en diversos criterios. Lo que quiero demostrar a partir de este fallo es cómo se puede llegar a estar de acuerdo en esa “metodología” y no obstante discrepar en los resultados. A su turno, veremos que mayoría y disidencia construyen su perspectiva desde diversos planos que espigan en su argumentación, y que en verdad llegan a agotar casi todas las formas posibles de razonar en derecho, y cada uno de estos aspectos los lleva a llegar a conclusiones diferentes.
El argumento reversible (a veces conocido usadoy muy simpáticamenteen discusiones de café como el argumento “más a mi favor”), se caracteriza por presentar un acuerdo central, fáctico o conceptual, del que se deriva un desacuerdo de sentido entre los polemistas. Para no complicar mucho las cosas, lo explico con un ejemplo simple.
Supongamos que soy un juez de tránsito, y el abogado del infraccionado indica que éste amerita una disculpa en su infracción de conducir en contramano porque no es oriundo de la ciudad, no conoce consecuentemente la zona, y además estaba conduciendo en una noche muy oscura y con niebla, lo que le impedía ver con nitidez la señalización.
Parece sensato el argumento, pero un hipotético fiscal advertiría rápido que es un argumento “reversible”. Esto es: si no conozco la ciudad ni la zona, si está oscuro y hay niebla, razón de más para que al sujeto le sea exigible desplegar la mayor atención y cuidado en su conducta, y entonces el punto señalado ya no será atenuante, sino agravante al ponderar la violación de los deberes de cuidado que el conductor tenía a su cargo.
Veremos entonces que “Ramírez” está lleno de argumentos reversibles, o que se pueden presentar como tales.
Para no marear a los lectores, vamos a poner en primer lugar los criterios que sustenta la mayoría y a continuación los de la minoría, sin que esto signifique que la “reversibilidad” no pueda también mostrarse expositivamente en sentido contrario en cada caso, ni mucho menos que el argumento dado en primer o último término es mejor o refutable.
Quiero adelantar, por si acaso, que no diré una sola palabra sobre si el plenario me parece un fallo bueno o malo, porque ello conspiraría contra la simetría del análisis argumentativo que es lo que me propongo hacer aquí, casi a modo de un juego en el que invito a participar al lector para que decida por sí mismo.
Haré, entonces, un análisis separado de los cinco criterios en que las partes hacen ese concordia discors, dando por sentada su relevancia para la resolución del caso pero discrepando en sus conclusiones.
Eje 1: Principio de realidad
Con diversas derivaciones en todo el derecho, pero siempre criterio específico en derecho laboral, derecho tributario y en derecho societario (doctrina de la “penetración” o disregard of legal entity), el principio de realidad procura que la decisión no se detenga miopemente en la nominatividad o en la tabulación que viene dada por el “rótulo” o nomen iuris de un ente.
Se explica de la siguiente y sofisticada manera: si yo estoy frente a un bicho que tiene cola de león, melena, garras de león, y ruge, entonces -digo, concluyo- es un león. No importa que por un error del empleado del zoológico le hayan puesto en la jaula un cartel que diga “cebra”.
Veamos, entonces: los adherentes al plenario y los que lo apoyan doctrinariamente invocan el principio de realidad. De hecho, es lo que la ley propugna al eludir el nomen iuris (“cualquiera sea el acto que le dé origen”) y atenerse como criterio de identificación a la ejecución de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento.
Notese la sutil conexión entre el principio de “primacía de la realidad” y la idea de igualdad, a la que repugnan las distinciones artificiosas entre sustratos fácticos que son entitativamente iguales. Se arguye, entonces: ¿Cómo podemos hacer diferencia entre Ticio, guardia de seguridad que labora todo el año de nueve a diecisiete en “Outsourcing Corp.”, pero tiene un recibo de sueldo que lo firma “Outsourcer Inc.” y Cayo, ordenanza del lugar, que también hace lo mismo, aunque está contratado por la empresa en donde trabaja? Después de todo, “Outsourcing” se aprovecha, con aparente exclusividad, de todos los beneficios de la labor de Ticio, y justo sería de que afronte las cargas laborativas emergentes de la prestación de servicios que recibe. Entonces, se aplica el principio de “ubi emolumentum, ibi onus”: aquel que recibe los beneficios, debe afrontar las cargas.
Renglón aparte para puntuar otra cuestión que sí estalla frente a nuestros ojos como una tremenda asimetría: el caso de planes bonificados, pasantes, meritorios, contratados permanentes y demás artificios a los que recurre el Estado en todos sus niveles, en todos sus poderes, para ejecutar -parafraseando a la LCT- trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica, y que no tienen los beneficios que les asisten al agente público y su estabilidad propia.
Lo cierto es que en la idea mayoritaria del plenario "Ramírez" se articula una idea "realista" de no tratar de modo diferente a quienes están cumpliendo tareas para el mismo empresario, aunque el "empleador" sea nominalmente otro.
Pero el principio de realidad también es invocado por los disidentes y por las voces críticas que se alzan frente al fallo. Por ejemplo, dice el voto del Juez González que “no puede razonablemente desconocerse que en el vínculo obligacional sustantivo, el empleador y el deudor “solidario” o “vicario”, no se encuentran en un plano de igualdad. La empresa que contrata los servicios de otra, por regla general desconoce las características del trabajador afectado a las tareas encomendadas, como así también la modalidad salarial, el horario, la operatoria impuesta para el logro de los fines empresarios, y demás condiciones de contratación, resultando totalmente ajeno a los devenires propios del vínculo, como ser ascensos, traslados, recategorizaciones, etc., por lo que por ejemplo, ante el planteo de un ejercicio abusivo o ilegítimo del “ius variandi”, o ante la demanda por la violación de la tutela sindical de un delegado del personal, el deudor vicario no podrá oponer defensa alguna aún cuando hubiere ejercido el control que le impone el art. 30 de la L.C.T. en su último párrafo –que se limita a algunos aspectos genéricos y puntuales.”
Comentando la decisión, leímos también una crítica de Funes de Rioja que afirma que "el derecho laboral se nutre de la realidad, y es allí donde parece estar más desajustado el plenario comentado, pues desconoce la realidad de la organización de las actividades productivas, y desconoce también la realidad jurídica, pues la solidaridad del tipo de la que pretende aplicar a los casos de subcontratación, únicamente es aplicable en el derecho civil cuando existe unidad o identidad de causa entre las obligaciones del principal y la del solidario."
Eje 2: Las consecuencias de la decisión
El patrón consecuencialista tiene que ver con lo que habíamos postulado antes. No está explícito, pero sí implícito; preexiste y sobrevuela a toda esta discusión doctrinaria. Dice Capón Filas en el plenario que “muchas empresas, aún pequeñas o medianas, segmentan el proceso de producción derivando a terceros, casi siempre insolventes o de pocos recursos, gran parte del mismo, con lo que los trabajadores tienen ante sí un empleador de escaso poder de respuesta pero una empresa importante como solidaria”. Lo que se propugna -al hacer jugar esto como premisa concurrente en las argumentaciones “solidaristas”- es entonces una aplicación del principio protectorio para evitar las consecuencias disvaliosas de esa hipotética insolvencia.
Pero los que critican el fallo también lo hacen a partir de su evaluación de las consecuencias, básicamente en función de sus aspectos procesales. Así lo juzga la Dra. González, cuando sostiene que “el eventual deudor vicario resulta ajeno al vínculo obligacional que une al trabajador con su empleador, por lo que ante una demanda que sólo lo involucre a él no podría articular ninguna defensa de fondo en cuanto a los presupuestos de hecho y de derecho en el que se pretenderían fundar los créditos que a él se le reclaman, lo que podría llevar a afectar la garantía de defensa en juicio al constituirse prácticamente en un mero espectador del proceso, en cuanto a la prueba”.
En ese sentido decía en Infobae Javier Patrón, de Marval, O'Farrell & Mairal, que el fallo “puede vulnerar el derecho de defensa ya que las Empresas no contarán en la mayoría de los casos con elementos suficientes para poder defenderse de demandas inventadas o de mala fe. La Empresa que contrató el servicio en la mayoría de los casos no tendrá un exacto conocimiento de los hechos que generaron incumplimientos con los empleados del contratista por lo que le será prácticamente imposible defenderse en un juicio laboral”.
Mención aparte en este punto para dos jueces que -luego de considerar y sopesar su procedencia, lo que no es un dato menor- terminan por rechazar la tesis mayoritaria en su base consecuencialista. En su disidencia, la Dra. González advierte también que “ no se desconoce que en función de la finalidad tuitiva del instituto, el riesgo o alea ante la desaparición, reticencia o insolvencia del empleador, debería ser asumido por los empresarios que se valieron de los servicios prestados por el trabajador que reclama –ya sea directa o indirectamente-, pero ello no resultaría suficiente para habilitar una acción autónoma directa contra el empresario principal” y el Dr. Corach dirá que “no ignoro que razones de practicidad, pueden inclinar la balanza a la solución opuesta pero no subordino la utilidad a la justicia y tengo presente que en caso de enfrentamiento entre deudores laborales, el sujeto al que la ley le imputa la solidaridad (deudor indirecto) tiene un acción de regreso contra el obligado directo (empleador) en caso de perder el litigio, derecho que no se puede desvanecer en aras de una mayor protección al acreedor laboral”.
Aunque lo que sigue no se suele enunciar bien en términos jurídicos explícitos (hay algo de pudor en recurrir a argumentos de law & economics) todo el revuelo generado por el plenario tiene que ver con sus consecuencias en términos de los riesgos de litigio que apareja para las empresas que recurrían a la tercerización y que de aquí en más deberán mantener un control muy cuidadoso (y, hay que decirlo, costoso) sobre los empleados de la empresa contratada. Esto no resulta una consecuencia indeseada, sino deliberadamente querida, por el fallo de la mayoría, como ocurre en el voto de Guibourg que pone “que quien sabe que puede resultar responsable de una deuda hará bien en tomar los recaudos necesarios para que el conflicto no se produzca (mediante el control del cumplimiento de las normas por parte del empleador directo) o para facilitar su propia defensa (por medio del aseguramiento de la permanencia y de la solvencia del empleador que es su cocontratante)”.
Eje 3: Axiología judicial
Lo dicho a propósito de las consecuencias tiene una directa correlación con la influencia que ejercen en los jueces su observación acerca de la “valiosidad” de la decisión. No está en todos los firmantes del plenario, y hay un desarrollo muy “obiteresco” al respecto en Capón Filas, con su “Teoría Sistémica del Derecho Social”, que responde a una concepción del Derecho como un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y la conducta transformadora). Su norte explícito es la pretensión de resolver, "aunque sea parcialmente (...) la cuestión social", el "conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista".
Evidentemente hay otra axiología distinta en las voces críticas del fallo, que también busca un interés social valioso pero a partir de la generación de previsibilidad y la preservación de la seguridad jurídica, definida como ausencia de contingencias. Esto subyace por caso en la opinión que da Daniel Funes de Rioja, en esta nota de La Nación, cuando opina que "no sólo va a constituir una nueva contingencia y muy seria para las empresas con procesos productivos u organizativos segmentados, sino que coadyuvará a proteger la informalidad y la irresponsabilidad de quienes de tal manera y pese a ser empresas regularmente constituidas y obligadas laboral y fiscalmente, encontrarán en este fallo un nuevo argumento para el otro sendero (NdE: la informalidad), dado que -finalmente- quien tendrá que responder y será demandada es la empresa principal".
Eje 4: Enfoque lexicográfico: atenerse a lo que dice la ley
Muchas veces un operador del derecho, como hábil jugador, “le pega con las dos piernas”. Esto es, usa argumentos subsidiarios encadenados, “por un doble orden de razones”, una positiva y una iusnaturalista. Los simpatizantes del fallo de la mayoría encuentran que su postura no sólo es la axiológicamente correcta, sino además, la que surge del texto puro y duro de la ley.
Apunta en la mayoría la Dra. Porta que "para que la obligación sea solidaria basta, como es el caso del citado art. 30 de la L.C.T., que expresamente la ley la haya declarado solidaria (art. 701 C.C.)" y , de una forma u otra, todos los miembros de aquel bloque dirán que si la ley laboral no ha sido explícita en asignarle alcances distintos a su imputación "solidaria" del art. 30 L.C.T. no le cabe distinguir al juez allí donde el legislador no ha distinguido, y entonces la única forma de juzgar es conforme a los principios comunes de la solidaridad, esto es, los del art. 705 C.C.
Veamos qué se dice en la otra vereda, a propósito de este mismo criterio. Federico Basile, de M&M Bomchil, también basa la crítica en un argumento literalista, pues dice que “parece claro que cuando la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, cuando el legislador, quiso poner en cabeza del empresario usuario de los servicios su responsabilidad directa por incumplimientos del originario empleador, así lo hizo en forma puntual”. Dice que ello ocurre en particular en el art. 29 LCT, que regula el caso de la interposición o intermediación fraudulenta, supuesto que “no es el que enmarca el escenario del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no obstante que la tendencia judicial de los últimos años intente sostener lo contrario”. Esto es lo que dice, mutatis mutandis, el voto negativo del Dr. Morando en su parte perntinente.
Eje 5: Stare decisis o atenerse a lo resuelto por los tribunales superiores
Por último queda un punto que también aparece invocado y disputado en el plenario: la existencia -o no- de jurisprudencia de la Corte que sería vinculante para la Cámara.
Los adherentes de la mayoría concuerdan en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubo zanjado la polémica en su resolución de un caso de 1984 ( “Cabezas, Aurelia y otros c/ Sanz y Cía. y otros s/ cobro de haberes”, Fallos 306-2:1421) donde había juzgado arbitraria la sentencia que rechazaba la demanda de un trabajador dirigida contra un responsable solidario.
Pero en la disidencia se hace una lectura restrictiva y acotante del holding de aquel fallo, diciendo que se “trató un caso muy particular en el que se cuestionaba la responsabilidad de la firma propietaria del hotel (Sanz y Cía. S.R.L.) en el que funcionaba el restaurante donde Cabezas trabajaba como moza (bajo la dirección del Sr. Allende –sindicado como empleador-), y la Corte consideró probadas las amplias facultades de aquélla sobre el funcionamiento de la explotación gastronómica, y lo que concretamente descalificó del fallo del Tribunal de Bahía Blanca fue que no considerara acreditada una relación directa entre el actor y la empresa demandada, presupuestos fácticos que no permiten extraer del decisorio referido, doctrina específica en torno al alcance y efectos de la solidaridad prevista en el art. 30 de la L.C.T. cuando en realidad se trataría de un supuesto de intermediación fraudulenta.”
COLOFON
A modo de moraleja, imaginemos un diálogo hipotético. Luego de observar el caso a la luz del principio de primacía de la realidad, luego de estimar las consecuencias de la decisión, luego de ponderar la valiosidad de la misma, luego de auscultar el texto mismo de la ley y de fijarse en la jurisprudencia precendente, A dirá que todas esas razones lo convencen de la postura “solidarista”. Y B dirá no estar nada convencido de eso … por las mismas razones.
Evidentemente, la argumentación jurídica es un proceso decisorio mucho más complejo que la resolución de ecuaciones normativas de una incógnita o la aplicación de principios obvios de clausura, pues aún trabajando sobre el mismo set de criterios intuitivamente aceptables no veremos con certeza una resultante pacífica ni avanzaremos sin problemas hacia la liquidación de la duda.
Conclusión: Juzgar -y argumentar el juicio- es algo muy difícil, Q.E.D. Por eso es que es tan apasionante.
.::.
Altamente recomendable la cobertura de INFOBAE, cuya nota madre -firmada por María Bourdín- puede leerse en este link.
Como material adicional puede verse este link de Diario Judicial, con resumen y glosas del fallo, desde donde también se puede descargar (zipeado) el texto completo de la sentencia.
Vamos a analizar aquí este caso (muy) importante, en los términos que se definieran antes, a pesar de no ser un fallo de la Corte Suprema. Fue título de algunos diarios la semana pasada y sin exagerar puede decirse que ha causado conmoción en ámbitos que exceden al fuero laboral, pues redefine en buena medida las reglas de juego de la organización corporativa en el país.
Warning: Los jueces sí crean derecho
Lo primero que vamos a decir acá es que se trata de una forma (a)típica donde los jueces “crean derecho”, que es el pronunciamiento conocido en Argentina como “fallo plenario”. Esto quiere decir que cuando hay criterios encontrados sobre alguna cuestión en un tribunal plural dividido en varias Cámaras, se convoca a un plenario donde votan conjuntamente todos sus integrantes para resolver una cuestión puntual de derecho. Es decir, en un plenario no se debaten hechos propios de un hecho o demanda concreta, sino el criterio que se adoptará para juzgar todos los casos análogos. Lo que hace que el resultado del “fallo plenario” sea prestamente identificable como “regla de derecho” es que la “doctrina judicial” que surja de allí es de aplicación obligatoria para todos los jueces de la Cámara y sus inferiores.
La cuestión tratada en el plenario "Ramírez"
En este caso, se trataba de un plenario convocado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para resolver una pregunta que en su enunciación aséptica no dirá mucho a los no entendidos, a saber, si es aplicable el artículo 705 del Código Civil a la responsabilidad del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Para entender qué significa esto, tenemos que recurrir a una cita completa de la norma basilar, el mentado art. 30 LCT.
ARTÍCULO 30 (Subcontratación y delegación -Solidaridad). Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.
Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. (...)
Como dijo uno de los camaristas, el art. 30 de la L.C.T. es uno de los más complejos y que más controversias ha suscitado en la doctrina y jurisprudencia, no lográndose unificar las interpretaciones, ni siquiera sobre los alcances del concepto de “actividad normal y específica propia del establecimiento”. Además, la norma ha mutado muchas veces su texto merced a sucesivas reformas legales, con lo que la inestabilidad ya surge en la misma base positiva.
De todas formas, el punto que se discutía en el plenario era cuál debía ser el alcance de la solidaridad que enuncia el citado art. 30.
Una de las posiciones existentes es la que entendía que en estos casos había solidaridad “propia” entre el subcontratista y el subcontratante, de modo que el trabajador podía demandar a cualquiera de ellos. La idea subyacente era la de resolver la cuestión con las reglas de solidaridad del Código Civil, y en particular con su art. 705.
ARTICULO 705.- El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos.
Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los demás con reducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad.
La otra forma de interpretar el art. 30 LCT es que éste funciona como “garantía accesoria de la obligación principal”, y que consecuentemente no puede postularse una condena solidaria cuando no se ha demandado al obligado principal, ya que para ello sería indispensable la determinación de la viabilidad de un crédito contra éste. En concreto, esto implicaba que no se podía llevar a juicio a la empresa subcontratante en forma directa, ya que -se arguye- la solidaridad establecida en la Ley de Contrato de Trabajo es “impropia”, distinta e incompatible con la establecida en el Código Civil.
Hasta aquí el planteo de la cuestión planteada, que resultó con respuesta afirmativa al recibir votos de 18 camaristas. Firmaron en tal sentido los jueces Guibourg, Capón Filas, Porta, Ruiz Díaz, Scotti, Catardo, Puppo, Fernández Madrid, Eiras, Rodriguez Brunengo, García Margalejo, Balestrini, Ferreirós, Guthmann, Vázquez Vialard, Zas, Morell y Guisado.
En tanto, los 9 camaristas que votaron negativamente a la pregunta del Plenario fueron González, Morando, Corach, Vilela, Zapatero de Ruckauf, Pasini, Lescano, Moroni y Pirroni.
Sobre la dificultad de juzgar y los argumentos “reversibles”.
Cuando existe una duda en la interpretación del derecho, el jurista suele zanjar la cuestión basándose en diversos criterios. Lo que quiero demostrar a partir de este fallo es cómo se puede llegar a estar de acuerdo en esa “metodología” y no obstante discrepar en los resultados. A su turno, veremos que mayoría y disidencia construyen su perspectiva desde diversos planos que espigan en su argumentación, y que en verdad llegan a agotar casi todas las formas posibles de razonar en derecho, y cada uno de estos aspectos los lleva a llegar a conclusiones diferentes.
El argumento reversible (a veces conocido usadoy muy simpáticamenteen discusiones de café como el argumento “más a mi favor”), se caracteriza por presentar un acuerdo central, fáctico o conceptual, del que se deriva un desacuerdo de sentido entre los polemistas. Para no complicar mucho las cosas, lo explico con un ejemplo simple.
Supongamos que soy un juez de tránsito, y el abogado del infraccionado indica que éste amerita una disculpa en su infracción de conducir en contramano porque no es oriundo de la ciudad, no conoce consecuentemente la zona, y además estaba conduciendo en una noche muy oscura y con niebla, lo que le impedía ver con nitidez la señalización.
Parece sensato el argumento, pero un hipotético fiscal advertiría rápido que es un argumento “reversible”. Esto es: si no conozco la ciudad ni la zona, si está oscuro y hay niebla, razón de más para que al sujeto le sea exigible desplegar la mayor atención y cuidado en su conducta, y entonces el punto señalado ya no será atenuante, sino agravante al ponderar la violación de los deberes de cuidado que el conductor tenía a su cargo.
Veremos entonces que “Ramírez” está lleno de argumentos reversibles, o que se pueden presentar como tales.
Para no marear a los lectores, vamos a poner en primer lugar los criterios que sustenta la mayoría y a continuación los de la minoría, sin que esto signifique que la “reversibilidad” no pueda también mostrarse expositivamente en sentido contrario en cada caso, ni mucho menos que el argumento dado en primer o último término es mejor o refutable.
Quiero adelantar, por si acaso, que no diré una sola palabra sobre si el plenario me parece un fallo bueno o malo, porque ello conspiraría contra la simetría del análisis argumentativo que es lo que me propongo hacer aquí, casi a modo de un juego en el que invito a participar al lector para que decida por sí mismo.
Haré, entonces, un análisis separado de los cinco criterios en que las partes hacen ese concordia discors, dando por sentada su relevancia para la resolución del caso pero discrepando en sus conclusiones.
Eje 1: Principio de realidad
Con diversas derivaciones en todo el derecho, pero siempre criterio específico en derecho laboral, derecho tributario y en derecho societario (doctrina de la “penetración” o disregard of legal entity), el principio de realidad procura que la decisión no se detenga miopemente en la nominatividad o en la tabulación que viene dada por el “rótulo” o nomen iuris de un ente.
Se explica de la siguiente y sofisticada manera: si yo estoy frente a un bicho que tiene cola de león, melena, garras de león, y ruge, entonces -digo, concluyo- es un león. No importa que por un error del empleado del zoológico le hayan puesto en la jaula un cartel que diga “cebra”.
Veamos, entonces: los adherentes al plenario y los que lo apoyan doctrinariamente invocan el principio de realidad. De hecho, es lo que la ley propugna al eludir el nomen iuris (“cualquiera sea el acto que le dé origen”) y atenerse como criterio de identificación a la ejecución de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento.
Notese la sutil conexión entre el principio de “primacía de la realidad” y la idea de igualdad, a la que repugnan las distinciones artificiosas entre sustratos fácticos que son entitativamente iguales. Se arguye, entonces: ¿Cómo podemos hacer diferencia entre Ticio, guardia de seguridad que labora todo el año de nueve a diecisiete en “Outsourcing Corp.”, pero tiene un recibo de sueldo que lo firma “Outsourcer Inc.” y Cayo, ordenanza del lugar, que también hace lo mismo, aunque está contratado por la empresa en donde trabaja? Después de todo, “Outsourcing” se aprovecha, con aparente exclusividad, de todos los beneficios de la labor de Ticio, y justo sería de que afronte las cargas laborativas emergentes de la prestación de servicios que recibe. Entonces, se aplica el principio de “ubi emolumentum, ibi onus”: aquel que recibe los beneficios, debe afrontar las cargas.
Renglón aparte para puntuar otra cuestión que sí estalla frente a nuestros ojos como una tremenda asimetría: el caso de planes bonificados, pasantes, meritorios, contratados permanentes y demás artificios a los que recurre el Estado en todos sus niveles, en todos sus poderes, para ejecutar -parafraseando a la LCT- trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica, y que no tienen los beneficios que les asisten al agente público y su estabilidad propia.
Lo cierto es que en la idea mayoritaria del plenario "Ramírez" se articula una idea "realista" de no tratar de modo diferente a quienes están cumpliendo tareas para el mismo empresario, aunque el "empleador" sea nominalmente otro.
Pero el principio de realidad también es invocado por los disidentes y por las voces críticas que se alzan frente al fallo. Por ejemplo, dice el voto del Juez González que “no puede razonablemente desconocerse que en el vínculo obligacional sustantivo, el empleador y el deudor “solidario” o “vicario”, no se encuentran en un plano de igualdad. La empresa que contrata los servicios de otra, por regla general desconoce las características del trabajador afectado a las tareas encomendadas, como así también la modalidad salarial, el horario, la operatoria impuesta para el logro de los fines empresarios, y demás condiciones de contratación, resultando totalmente ajeno a los devenires propios del vínculo, como ser ascensos, traslados, recategorizaciones, etc., por lo que por ejemplo, ante el planteo de un ejercicio abusivo o ilegítimo del “ius variandi”, o ante la demanda por la violación de la tutela sindical de un delegado del personal, el deudor vicario no podrá oponer defensa alguna aún cuando hubiere ejercido el control que le impone el art. 30 de la L.C.T. en su último párrafo –que se limita a algunos aspectos genéricos y puntuales.”
Comentando la decisión, leímos también una crítica de Funes de Rioja que afirma que "el derecho laboral se nutre de la realidad, y es allí donde parece estar más desajustado el plenario comentado, pues desconoce la realidad de la organización de las actividades productivas, y desconoce también la realidad jurídica, pues la solidaridad del tipo de la que pretende aplicar a los casos de subcontratación, únicamente es aplicable en el derecho civil cuando existe unidad o identidad de causa entre las obligaciones del principal y la del solidario."
Eje 2: Las consecuencias de la decisión
El patrón consecuencialista tiene que ver con lo que habíamos postulado antes. No está explícito, pero sí implícito; preexiste y sobrevuela a toda esta discusión doctrinaria. Dice Capón Filas en el plenario que “muchas empresas, aún pequeñas o medianas, segmentan el proceso de producción derivando a terceros, casi siempre insolventes o de pocos recursos, gran parte del mismo, con lo que los trabajadores tienen ante sí un empleador de escaso poder de respuesta pero una empresa importante como solidaria”. Lo que se propugna -al hacer jugar esto como premisa concurrente en las argumentaciones “solidaristas”- es entonces una aplicación del principio protectorio para evitar las consecuencias disvaliosas de esa hipotética insolvencia.
Pero los que critican el fallo también lo hacen a partir de su evaluación de las consecuencias, básicamente en función de sus aspectos procesales. Así lo juzga la Dra. González, cuando sostiene que “el eventual deudor vicario resulta ajeno al vínculo obligacional que une al trabajador con su empleador, por lo que ante una demanda que sólo lo involucre a él no podría articular ninguna defensa de fondo en cuanto a los presupuestos de hecho y de derecho en el que se pretenderían fundar los créditos que a él se le reclaman, lo que podría llevar a afectar la garantía de defensa en juicio al constituirse prácticamente en un mero espectador del proceso, en cuanto a la prueba”.
En ese sentido decía en Infobae Javier Patrón, de Marval, O'Farrell & Mairal, que el fallo “puede vulnerar el derecho de defensa ya que las Empresas no contarán en la mayoría de los casos con elementos suficientes para poder defenderse de demandas inventadas o de mala fe. La Empresa que contrató el servicio en la mayoría de los casos no tendrá un exacto conocimiento de los hechos que generaron incumplimientos con los empleados del contratista por lo que le será prácticamente imposible defenderse en un juicio laboral”.
Mención aparte en este punto para dos jueces que -luego de considerar y sopesar su procedencia, lo que no es un dato menor- terminan por rechazar la tesis mayoritaria en su base consecuencialista. En su disidencia, la Dra. González advierte también que “ no se desconoce que en función de la finalidad tuitiva del instituto, el riesgo o alea ante la desaparición, reticencia o insolvencia del empleador, debería ser asumido por los empresarios que se valieron de los servicios prestados por el trabajador que reclama –ya sea directa o indirectamente-, pero ello no resultaría suficiente para habilitar una acción autónoma directa contra el empresario principal” y el Dr. Corach dirá que “no ignoro que razones de practicidad, pueden inclinar la balanza a la solución opuesta pero no subordino la utilidad a la justicia y tengo presente que en caso de enfrentamiento entre deudores laborales, el sujeto al que la ley le imputa la solidaridad (deudor indirecto) tiene un acción de regreso contra el obligado directo (empleador) en caso de perder el litigio, derecho que no se puede desvanecer en aras de una mayor protección al acreedor laboral”.
Aunque lo que sigue no se suele enunciar bien en términos jurídicos explícitos (hay algo de pudor en recurrir a argumentos de law & economics) todo el revuelo generado por el plenario tiene que ver con sus consecuencias en términos de los riesgos de litigio que apareja para las empresas que recurrían a la tercerización y que de aquí en más deberán mantener un control muy cuidadoso (y, hay que decirlo, costoso) sobre los empleados de la empresa contratada. Esto no resulta una consecuencia indeseada, sino deliberadamente querida, por el fallo de la mayoría, como ocurre en el voto de Guibourg que pone “que quien sabe que puede resultar responsable de una deuda hará bien en tomar los recaudos necesarios para que el conflicto no se produzca (mediante el control del cumplimiento de las normas por parte del empleador directo) o para facilitar su propia defensa (por medio del aseguramiento de la permanencia y de la solvencia del empleador que es su cocontratante)”.
Eje 3: Axiología judicial
Lo dicho a propósito de las consecuencias tiene una directa correlación con la influencia que ejercen en los jueces su observación acerca de la “valiosidad” de la decisión. No está en todos los firmantes del plenario, y hay un desarrollo muy “obiteresco” al respecto en Capón Filas, con su “Teoría Sistémica del Derecho Social”, que responde a una concepción del Derecho como un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y la conducta transformadora). Su norte explícito es la pretensión de resolver, "aunque sea parcialmente (...) la cuestión social", el "conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista".
Evidentemente hay otra axiología distinta en las voces críticas del fallo, que también busca un interés social valioso pero a partir de la generación de previsibilidad y la preservación de la seguridad jurídica, definida como ausencia de contingencias. Esto subyace por caso en la opinión que da Daniel Funes de Rioja, en esta nota de La Nación, cuando opina que "no sólo va a constituir una nueva contingencia y muy seria para las empresas con procesos productivos u organizativos segmentados, sino que coadyuvará a proteger la informalidad y la irresponsabilidad de quienes de tal manera y pese a ser empresas regularmente constituidas y obligadas laboral y fiscalmente, encontrarán en este fallo un nuevo argumento para el otro sendero (NdE: la informalidad), dado que -finalmente- quien tendrá que responder y será demandada es la empresa principal".
Eje 4: Enfoque lexicográfico: atenerse a lo que dice la ley
Muchas veces un operador del derecho, como hábil jugador, “le pega con las dos piernas”. Esto es, usa argumentos subsidiarios encadenados, “por un doble orden de razones”, una positiva y una iusnaturalista. Los simpatizantes del fallo de la mayoría encuentran que su postura no sólo es la axiológicamente correcta, sino además, la que surge del texto puro y duro de la ley.
Apunta en la mayoría la Dra. Porta que "para que la obligación sea solidaria basta, como es el caso del citado art. 30 de la L.C.T., que expresamente la ley la haya declarado solidaria (art. 701 C.C.)" y , de una forma u otra, todos los miembros de aquel bloque dirán que si la ley laboral no ha sido explícita en asignarle alcances distintos a su imputación "solidaria" del art. 30 L.C.T. no le cabe distinguir al juez allí donde el legislador no ha distinguido, y entonces la única forma de juzgar es conforme a los principios comunes de la solidaridad, esto es, los del art. 705 C.C.
Veamos qué se dice en la otra vereda, a propósito de este mismo criterio. Federico Basile, de M&M Bomchil, también basa la crítica en un argumento literalista, pues dice que “parece claro que cuando la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, cuando el legislador, quiso poner en cabeza del empresario usuario de los servicios su responsabilidad directa por incumplimientos del originario empleador, así lo hizo en forma puntual”. Dice que ello ocurre en particular en el art. 29 LCT, que regula el caso de la interposición o intermediación fraudulenta, supuesto que “no es el que enmarca el escenario del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no obstante que la tendencia judicial de los últimos años intente sostener lo contrario”. Esto es lo que dice, mutatis mutandis, el voto negativo del Dr. Morando en su parte perntinente.
Eje 5: Stare decisis o atenerse a lo resuelto por los tribunales superiores
Por último queda un punto que también aparece invocado y disputado en el plenario: la existencia -o no- de jurisprudencia de la Corte que sería vinculante para la Cámara.
Los adherentes de la mayoría concuerdan en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubo zanjado la polémica en su resolución de un caso de 1984 ( “Cabezas, Aurelia y otros c/ Sanz y Cía. y otros s/ cobro de haberes”, Fallos 306-2:1421) donde había juzgado arbitraria la sentencia que rechazaba la demanda de un trabajador dirigida contra un responsable solidario.
Pero en la disidencia se hace una lectura restrictiva y acotante del holding de aquel fallo, diciendo que se “trató un caso muy particular en el que se cuestionaba la responsabilidad de la firma propietaria del hotel (Sanz y Cía. S.R.L.) en el que funcionaba el restaurante donde Cabezas trabajaba como moza (bajo la dirección del Sr. Allende –sindicado como empleador-), y la Corte consideró probadas las amplias facultades de aquélla sobre el funcionamiento de la explotación gastronómica, y lo que concretamente descalificó del fallo del Tribunal de Bahía Blanca fue que no considerara acreditada una relación directa entre el actor y la empresa demandada, presupuestos fácticos que no permiten extraer del decisorio referido, doctrina específica en torno al alcance y efectos de la solidaridad prevista en el art. 30 de la L.C.T. cuando en realidad se trataría de un supuesto de intermediación fraudulenta.”
COLOFON
A modo de moraleja, imaginemos un diálogo hipotético. Luego de observar el caso a la luz del principio de primacía de la realidad, luego de estimar las consecuencias de la decisión, luego de ponderar la valiosidad de la misma, luego de auscultar el texto mismo de la ley y de fijarse en la jurisprudencia precendente, A dirá que todas esas razones lo convencen de la postura “solidarista”. Y B dirá no estar nada convencido de eso … por las mismas razones.
Evidentemente, la argumentación jurídica es un proceso decisorio mucho más complejo que la resolución de ecuaciones normativas de una incógnita o la aplicación de principios obvios de clausura, pues aún trabajando sobre el mismo set de criterios intuitivamente aceptables no veremos con certeza una resultante pacífica ni avanzaremos sin problemas hacia la liquidación de la duda.
Conclusión: Juzgar -y argumentar el juicio- es algo muy difícil, Q.E.D. Por eso es que es tan apasionante.
.::.
Altamente recomendable la cobertura de INFOBAE, cuya nota madre -firmada por María Bourdín- puede leerse en este link.
Como material adicional puede verse este link de Diario Judicial, con resumen y glosas del fallo, desde donde también se puede descargar (zipeado) el texto completo de la sentencia.
martes, febrero 14, 2006
Love is in the air
Ha pasado mucho tiempo y no me acuerdo si lo oí en las clases de Carlos Petorutti, o en las de Juan Carlos Smith hijo (Cátedras de Introducción al Derecho, Universidad Nacional de La Plata). Dos grandes profesores de mi época iniciática, no tan lejana, junto con otro maestro que siempre recuerdo: Matías Arteaga. Como fuera, capaz que el chisme no sea más que una leyenda urbana, pero el espíritu galante y algo dulzón de la fecha amerita una evocación alusiva en este día de San Valentín.
La cosa es así. Dicen que estaban debatiendo Kelsen y Cossio, en la famosa visita de Kelsen a la Argentina. No tengo referencias exactas de cuando sucedió, pero es circa 1950. En una conferencia pública, Cossio mantenía a toda costa su conocido concepto del derecho como "conducta humana en interferencia intersubjetiva", y Kelsen arrugaba la nariz, no muy convencido de la definición. Empieza un intercambio directo de opiniones, en la lengua común que ambos dominaban, el francés. Salteando las contraobjeciones teóricas del austríaco, Cossio insiste en su punto y desafía a su polemista a que le diera un solo ejemplo de "conducta humana en interferencia intersubjetiva" que no fuera derecho. Kelsen, viejo zorro, deja espacio para un silencio, mira de soslayo a la audiencia, y dice, sobrador, "C´est facile, Monsieur... l´amour". El amor. Kelsen 1, Cossio 0.
Eso es, conducta humana en interferencia intersubjetiva. Piénsenlo.
.::.
Ver una breve biografía de Carlos Cossio, escrita por Dante Cracogna, gentileza de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital, en dos partes: este link contiene la primera y este otro la segunda. Hay muchos fanáticos de él en la Argentina, pero siempre creo que Cossio, acaso demasiado cerrado en su propio sistema en su producción escrita, no ha tenido a nivel global la influencia que ameritaba su impresionante obra. Pero que quede claro: no era menos que Cardozo o que Holmes, y por cierto que fue un digno polemista para Kelsen.
La cosa es así. Dicen que estaban debatiendo Kelsen y Cossio, en la famosa visita de Kelsen a la Argentina. No tengo referencias exactas de cuando sucedió, pero es circa 1950. En una conferencia pública, Cossio mantenía a toda costa su conocido concepto del derecho como "conducta humana en interferencia intersubjetiva", y Kelsen arrugaba la nariz, no muy convencido de la definición. Empieza un intercambio directo de opiniones, en la lengua común que ambos dominaban, el francés. Salteando las contraobjeciones teóricas del austríaco, Cossio insiste en su punto y desafía a su polemista a que le diera un solo ejemplo de "conducta humana en interferencia intersubjetiva" que no fuera derecho. Kelsen, viejo zorro, deja espacio para un silencio, mira de soslayo a la audiencia, y dice, sobrador, "C´est facile, Monsieur... l´amour". El amor. Kelsen 1, Cossio 0.
Eso es, conducta humana en interferencia intersubjetiva. Piénsenlo.
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Ver una breve biografía de Carlos Cossio, escrita por Dante Cracogna, gentileza de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital, en dos partes: este link contiene la primera y este otro la segunda. Hay muchos fanáticos de él en la Argentina, pero siempre creo que Cossio, acaso demasiado cerrado en su propio sistema en su producción escrita, no ha tenido a nivel global la influencia que ameritaba su impresionante obra. Pero que quede claro: no era menos que Cardozo o que Holmes, y por cierto que fue un digno polemista para Kelsen.
viernes, febrero 03, 2006
Sobre fallos importantes, fallos institucionales y leading cases
En el post sobre el “top five” latinoamericano de 2005, escribí, sin mayor rigor y al correr de la pluma, cuál había sido mi criterio de preselección de los fallos más importantes.
“un criterio que tiene en cuenta tres factores para elegir mentalmente a los precandidatos de los cuales salieron estos cinco: tienen que ser fallos técnicamente importantes (no triviales, o que repitan respuestas jurídicas claramente conocidas), sobre temas importantes (no sobre cuestiones de menor calado o sobre parcelas acotadas del derecho común) y que sean institucionalmente relevantes por las consecuencias que proyectan hacia el sistema jurídico-político (esto excluye tanto a los decisorios que, aún cumpliendo con las dos primeras características, no suscitan debate alguno fuera de los tribunales, como a los que tienen una desmesurada repercusión mediática por razones extrajurídicas).”
En este post voy a volver sobre ello, haciendo algunas precisiones y adiciones a ese criterio, que de todos modos -y ya a cierta distancia- me parece bastante bueno y útil como una definición preliminar de lo que es un “fallo importante”.
El “leading case”
Previo a ello, haremos otra definición estipulativa para decir que un leading case no es lo mismo que un fallo importante. El “caso líder” es el que inicia una tendencia, pero esta puede ser referida a una cuestión puntual y no importante para el sistema jurídico en su conjunto (p.ej., si se aplica o no el plazo de gracia en determinado provcedimiento).
Hay allí un quebrantamiento de la inercia jurisprudencial del stare decisis, pero esta circunstancia no es necesaria sine que non para entender que determinado fallo es "importante". Un fallo “ratificatorio”, no novedoso, puro stare decisis, puede igualmente serlo. Si mañana la Corte Suprema decide reafirmar el criterio de “Montalvo” (1990) en el que acepta la constitucionalidad de la incriminación de la tenencia de drogas para consumo personal (en contra de lo que había dicho poco antes en “Bazterrica” de 1986) es altamente probable que, de contar con una motivación lo suficientemente profundizada y exahustiva, estaríamos ante un fallo importante, pues sostendría la jurisprudencia actual de la Corte sobre una cuestión en la que muchos piensan en la necesidad imperiosa de un cambio.
Los "fallos institucionales"
El concepto de fallos institucionales es el centro de gravedad de la metodología que sigue la tesis doctoral de Alfonso Santiago (h.), “La Corte Suprema y el control político” (Editorial Ábaco-Universidad Austral, Buenos Aires, 1999). Se trata de un excelente estudio histórico-jurídico sobre el caso argentino, que parte de una posición (de encomiable realismo y mejor criterio) que reconoce el carácter inherentemente político que revistre el control de constitucionalidad, sin que ello deba llamar a escándalo o impugnación en nombre de purismos mal entendidos. Dice Santiago en sus conclusiones que no se puede entender la Corte Suprema si se prescindede esta dimensión política.
El trabajo de Santiago (quien según me ha dicho en clases de la MMJ de la Universidad Austral está coordinando ahora un grupo amplio de trabajo que prepara un fresco panorámico sobre la Historia de la Corte Suprema Argentina) marca una periodización de “modelos de cortes” (corte permisiva, corte moderadora, corte hostil) que se decanta a través de los “fallos institucionales”, y por eso el autor se dedica a definir y acotar por qué elige las sentencias que toma como su materia prima de análisis. La tarea es trabajosa, nos cuenta, pues “el concepto de fallo institucional es de fácil percepción, pero de difícil determinación”. Al cabo, señala nueve características (op. cit., págs. 140-145), que nosotros vamos a revisar a continuación, no en sus citas textuales, sino con glosas y apostillas nuestras.
- Fallos de amplio espectro. Tratan cuestiones que van más allá del interés de las partes. En “Bustos”, lo que estaba en jugo no era si el litigante obtendría la devolución de su depósito, sino el hecho de que lo que dijera la Corte sería aplicado como criterio vinculante (por principio del “stare decisis”) para los casos futuros. En función de ello, suelen tomar nota y consignar expresamente esa proyección, exponiendo y razonando sobre las consecuencias sociales de sus decisiones. Más aún, es común que aprovechan a decir más de lo necesario para resolver la cuestión, anticipando su interpretación sobre aspectos no estrictamente atinentes al juicio que deciden, a través de lo que se llaman obiter dicta: afirmaciones donde la Corte da su opinion sobre una materia litigiosa y acerca de su propio rol institucional.
Por todo esto, es necesario que tomemos conciencia de hasta qué punto resulta un “mito” que sigamos estableciendo entre las características centrales del control de constitucionalidad (desarrolladas en este post anterior) el de que la inconstitucionalidad se discierne a nivel minorista, únicamente "para el caso", cuando sabemos bien que sus efectos son notoriamente expansivos.
- Trascendencia pública. El caso excede el microclima de los corrillos y las publicaciones jurídicas y gana los medios de comunicación. Tomo nota de que a veces esta trascendencia es generada por el fallo (como en el caso “Sejean”, sobre el divorcio vincular y la inconstitucionalidad de la indisolubilidad del vínculo civil) y otras veces es precedida por una enorme expectativa acerca de qué dirá finalmente la Corte (esto sucede en casos de delitos graves que han causado especial impresión en la sociedad, pero también en cuestiones económicas más comunes como el citado caso de los depósitos bancarios). Esa expectativa no es imparcial, sino que muchas veces supone presión para que el fallo se de en un sentido determinado, y la sociedad supondrá que una defraudación a sus expectativas es prevaricato.
Bajo estas condiciones adversas, el tribunal tendrá que dejar lo mejor de sí para mantener la independencia más difícil de todas: la independencia de los humores circunstanciales generales y de los particulares de ciertos grupos de presión que condicionan el ánimo de los jueces.
- La Corte Suprema “toma postura”. El decisorio en cuestión excede una operación silogística o de esclarecimiento de hechos e implica una revaloración ponderada de las funciones políticas que ejerce el Poder Judicial en nuestro sistema constitucional. A través de estos fallos la Corte Suprema actúa como órgano de gobierno, estableciendo reglas, principios o criterios de valoración que inciden decisivamente en el régimen general del país y en la marcha de los asuntos públicos.
Más aún: a veces lo hace buscando cualquier causa propicia para poner en un fallo lo que ya se traía, quizá, pensado de antes.
- Tienen “historicidad”, en dos sentidos. Primero: porque los fallos institucionales, sobre todo a tenor de las “familias de fallos” que pueden conglobarse en un período dado, van amojonando las distintas etapas de la evolución del tribunal, con sus tendencias y definiciones. Segundo: porque su estudio y comprensión sólo puede elucidarse atendiendo no a su texto sino al contexto político en que fueron dictadas.
Como todas pautas generales, podemos imaginar excepciones (e invito a los lectores a postear más ejemplos, pues trataré de ser más conceptual que enumerativo). Veamos:
- A veces son importantes fallos que deliberadamente tienen un alcance “minimalista”, procurando decir lo menos posible, o que rozan la evasión judicial de parte del decididor, quien intencionadamente se abstiene de tomar postura o se escuda en barreras técnico-procesales artificiosas. Esto puede suceder con más asiduidad cuando la cuestión resulta álgida y el tribunal no quiere comprometer su autoridad con una decisión que tiene ciertas chances de ser reprobada por el público o que le puede traer problemas con otros poderes del Estado. En cualquier caso, estos fallos siguen siendo fallos institucionales: sólo que, en estos casos, lo importante no está en lo que la Corte dice sino en lo que no dice.
- La historia de cualquier Corte Suprema nos muestra que el análisis retrospectivo ha visto despuntar tendencias jurisprudenciales de paladina importancia en fallos que resultaron bastante inadvertidos -en términos de repercusión social- para sus contemporáneos. Ejemplo argentino: la responsabilidad del Estado en “Devoto” de 1933.
- Existen fallos “ahistóricos”. Primero, cuando se observa una jurisprudencia errática e inconsistente, lo que impide armar esas “familias” de casos de las que hablábamos antes. Entonces, vemos que un período dado conviven criterios “garantistas” y “ultrarestrictivos” sobre la judiciabilidad de los actos estatales, configurando una suerte de esquizofrenia jurídica que el iusfilósofo no puede normalizar en su análisis ex post. En segundo lugar son “ahistóricos” los fallos que proclaman principios o derechos que no se corresponden con la práctica estatal generalizada ni la alteran.
Para poner un ejemplo bastante contemporáneo, tenemos como ejemplo la proclamación del “derecho de réplica” en Ekmekdjian, pero un observador “interno” no puede dejar de tomar nota que el derecho de réplica no existe ni es tomado como práctica usual en nuestra sociedad. Por contraposición, a la controversial decisión de integración racial de las escuelas en los Estados Unidos le siguió una empecinado seguimiento del tribunal de lograr su efectiva y homogénea implementación. He ahí una de las obligaciones principales de todo Poder Judicial que quiera ser tomado en serio: sus decisiones deben acatarse, y es inadmisible que nos regodeemos con fallos muy presentables "for export" que sabemos que no son representativos del funcionamiento de las normas en la vida real.
Dije allí que propiciaba
“un criterio que tiene en cuenta tres factores para elegir mentalmente a los precandidatos de los cuales salieron estos cinco: tienen que ser fallos técnicamente importantes (no triviales, o que repitan respuestas jurídicas claramente conocidas), sobre temas importantes (no sobre cuestiones de menor calado o sobre parcelas acotadas del derecho común) y que sean institucionalmente relevantes por las consecuencias que proyectan hacia el sistema jurídico-político (esto excluye tanto a los decisorios que, aún cumpliendo con las dos primeras características, no suscitan debate alguno fuera de los tribunales, como a los que tienen una desmesurada repercusión mediática por razones extrajurídicas).”
En este post voy a volver sobre ello, haciendo algunas precisiones y adiciones a ese criterio, que de todos modos -y ya a cierta distancia- me parece bastante bueno y útil como una definición preliminar de lo que es un “fallo importante”.
El “leading case”
Previo a ello, haremos otra definición estipulativa para decir que un leading case no es lo mismo que un fallo importante. El “caso líder” es el que inicia una tendencia, pero esta puede ser referida a una cuestión puntual y no importante para el sistema jurídico en su conjunto (p.ej., si se aplica o no el plazo de gracia en determinado provcedimiento).
Hay allí un quebrantamiento de la inercia jurisprudencial del stare decisis, pero esta circunstancia no es necesaria sine que non para entender que determinado fallo es "importante". Un fallo “ratificatorio”, no novedoso, puro stare decisis, puede igualmente serlo. Si mañana la Corte Suprema decide reafirmar el criterio de “Montalvo” (1990) en el que acepta la constitucionalidad de la incriminación de la tenencia de drogas para consumo personal (en contra de lo que había dicho poco antes en “Bazterrica” de 1986) es altamente probable que, de contar con una motivación lo suficientemente profundizada y exahustiva, estaríamos ante un fallo importante, pues sostendría la jurisprudencia actual de la Corte sobre una cuestión en la que muchos piensan en la necesidad imperiosa de un cambio.
Los "fallos institucionales"
El concepto de fallos institucionales es el centro de gravedad de la metodología que sigue la tesis doctoral de Alfonso Santiago (h.), “La Corte Suprema y el control político” (Editorial Ábaco-Universidad Austral, Buenos Aires, 1999). Se trata de un excelente estudio histórico-jurídico sobre el caso argentino, que parte de una posición (de encomiable realismo y mejor criterio) que reconoce el carácter inherentemente político que revistre el control de constitucionalidad, sin que ello deba llamar a escándalo o impugnación en nombre de purismos mal entendidos. Dice Santiago en sus conclusiones que no se puede entender la Corte Suprema si se prescindede esta dimensión política.
El trabajo de Santiago (quien según me ha dicho en clases de la MMJ de la Universidad Austral está coordinando ahora un grupo amplio de trabajo que prepara un fresco panorámico sobre la Historia de la Corte Suprema Argentina) marca una periodización de “modelos de cortes” (corte permisiva, corte moderadora, corte hostil) que se decanta a través de los “fallos institucionales”, y por eso el autor se dedica a definir y acotar por qué elige las sentencias que toma como su materia prima de análisis. La tarea es trabajosa, nos cuenta, pues “el concepto de fallo institucional es de fácil percepción, pero de difícil determinación”. Al cabo, señala nueve características (op. cit., págs. 140-145), que nosotros vamos a revisar a continuación, no en sus citas textuales, sino con glosas y apostillas nuestras.
- Fallos de amplio espectro. Tratan cuestiones que van más allá del interés de las partes. En “Bustos”, lo que estaba en jugo no era si el litigante obtendría la devolución de su depósito, sino el hecho de que lo que dijera la Corte sería aplicado como criterio vinculante (por principio del “stare decisis”) para los casos futuros. En función de ello, suelen tomar nota y consignar expresamente esa proyección, exponiendo y razonando sobre las consecuencias sociales de sus decisiones. Más aún, es común que aprovechan a decir más de lo necesario para resolver la cuestión, anticipando su interpretación sobre aspectos no estrictamente atinentes al juicio que deciden, a través de lo que se llaman obiter dicta: afirmaciones donde la Corte da su opinion sobre una materia litigiosa y acerca de su propio rol institucional.
Por todo esto, es necesario que tomemos conciencia de hasta qué punto resulta un “mito” que sigamos estableciendo entre las características centrales del control de constitucionalidad (desarrolladas en este post anterior) el de que la inconstitucionalidad se discierne a nivel minorista, únicamente "para el caso", cuando sabemos bien que sus efectos son notoriamente expansivos.
- Trascendencia pública. El caso excede el microclima de los corrillos y las publicaciones jurídicas y gana los medios de comunicación. Tomo nota de que a veces esta trascendencia es generada por el fallo (como en el caso “Sejean”, sobre el divorcio vincular y la inconstitucionalidad de la indisolubilidad del vínculo civil) y otras veces es precedida por una enorme expectativa acerca de qué dirá finalmente la Corte (esto sucede en casos de delitos graves que han causado especial impresión en la sociedad, pero también en cuestiones económicas más comunes como el citado caso de los depósitos bancarios). Esa expectativa no es imparcial, sino que muchas veces supone presión para que el fallo se de en un sentido determinado, y la sociedad supondrá que una defraudación a sus expectativas es prevaricato.
Bajo estas condiciones adversas, el tribunal tendrá que dejar lo mejor de sí para mantener la independencia más difícil de todas: la independencia de los humores circunstanciales generales y de los particulares de ciertos grupos de presión que condicionan el ánimo de los jueces.
- La Corte Suprema “toma postura”. El decisorio en cuestión excede una operación silogística o de esclarecimiento de hechos e implica una revaloración ponderada de las funciones políticas que ejerce el Poder Judicial en nuestro sistema constitucional. A través de estos fallos la Corte Suprema actúa como órgano de gobierno, estableciendo reglas, principios o criterios de valoración que inciden decisivamente en el régimen general del país y en la marcha de los asuntos públicos.
Más aún: a veces lo hace buscando cualquier causa propicia para poner en un fallo lo que ya se traía, quizá, pensado de antes.
- Tienen “historicidad”, en dos sentidos. Primero: porque los fallos institucionales, sobre todo a tenor de las “familias de fallos” que pueden conglobarse en un período dado, van amojonando las distintas etapas de la evolución del tribunal, con sus tendencias y definiciones. Segundo: porque su estudio y comprensión sólo puede elucidarse atendiendo no a su texto sino al contexto político en que fueron dictadas.
Como todas pautas generales, podemos imaginar excepciones (e invito a los lectores a postear más ejemplos, pues trataré de ser más conceptual que enumerativo). Veamos:
- A veces son importantes fallos que deliberadamente tienen un alcance “minimalista”, procurando decir lo menos posible, o que rozan la evasión judicial de parte del decididor, quien intencionadamente se abstiene de tomar postura o se escuda en barreras técnico-procesales artificiosas. Esto puede suceder con más asiduidad cuando la cuestión resulta álgida y el tribunal no quiere comprometer su autoridad con una decisión que tiene ciertas chances de ser reprobada por el público o que le puede traer problemas con otros poderes del Estado. En cualquier caso, estos fallos siguen siendo fallos institucionales: sólo que, en estos casos, lo importante no está en lo que la Corte dice sino en lo que no dice.
- La historia de cualquier Corte Suprema nos muestra que el análisis retrospectivo ha visto despuntar tendencias jurisprudenciales de paladina importancia en fallos que resultaron bastante inadvertidos -en términos de repercusión social- para sus contemporáneos. Ejemplo argentino: la responsabilidad del Estado en “Devoto” de 1933.
- Existen fallos “ahistóricos”. Primero, cuando se observa una jurisprudencia errática e inconsistente, lo que impide armar esas “familias” de casos de las que hablábamos antes. Entonces, vemos que un período dado conviven criterios “garantistas” y “ultrarestrictivos” sobre la judiciabilidad de los actos estatales, configurando una suerte de esquizofrenia jurídica que el iusfilósofo no puede normalizar en su análisis ex post. En segundo lugar son “ahistóricos” los fallos que proclaman principios o derechos que no se corresponden con la práctica estatal generalizada ni la alteran.
Para poner un ejemplo bastante contemporáneo, tenemos como ejemplo la proclamación del “derecho de réplica” en Ekmekdjian, pero un observador “interno” no puede dejar de tomar nota que el derecho de réplica no existe ni es tomado como práctica usual en nuestra sociedad. Por contraposición, a la controversial decisión de integración racial de las escuelas en los Estados Unidos le siguió una empecinado seguimiento del tribunal de lograr su efectiva y homogénea implementación. He ahí una de las obligaciones principales de todo Poder Judicial que quiera ser tomado en serio: sus decisiones deben acatarse, y es inadmisible que nos regodeemos con fallos muy presentables "for export" que sabemos que no son representativos del funcionamiento de las normas en la vida real.
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