saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, noviembre 19, 2018

¿Hasta donde estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar otra?

Esa era, entre otras, la pregunta subyacente en el juego del post anterior.

Vamos a revisar los supuestos y comentarlos. La única aclaración -provisoria, ya se verá- es que por ahora no nos interesa PARA NADA qué es "lo correcto", sino pensarlo conductistamente, mirando a lo que la gente dice que va a hacer.


Un desacuerdo subjetivo sobre lo que es justo

La primera pregunta se basaba en una hipótesis en donde había discordancia entre el criterio del anterior juez (que quería poner un 6) y el criterio mío (que considere que el examen merecía dos puntos más, un 8).

La opción era binaria.
  • O poner la nota que creo el examen merece (8), y asumir que el estudiante quedará con una nota inferior a la que yo supongo correcta (será un 7, al promediarlo con el 6 del otro profesor).
  • O poner una nota mayor: injustamente alta para compensar lo que yo percibí como una injusticia a la baja en el otro profesor. De esta forma, yo falto a la verdad (otorgo dos puntos más), en aras de que al final quede la nota que me pareció correcta (el 8).
El 80 % de los votantes se inclinó por no optar por la sobrecompensación. Puso la nota que "realmente" merecía el estudiante, aún a sabiendas de que el promedio final quedaría abajo de eso al promediarse con el 6 del otro profesor.

Y un 20 %, claro, estuvo dispuesto a cometer la injusticia parcial de poner un 10 que el examen no merecía, en aras de lo que era justicia final: que quedara el 8 que (según él) merecía. Esto ocasionalmente sucede con los votos del Juez Polino (último en votar), pero también podría suceder en la vida real.


Compensar un sesgo personal
El segundo ejemplo tenía dos variantes. Acá no se trataba de un mero desacuerdo entre evaluadores, sino que se nos informaba que el evaluador anterior venía mal predispuesto con el alumno (tenía "animadversión" contra él). Es importante aclarar que no se nos dijo específicamente que eso influyera en la nota. Tal vez era después de todo la nota que el profesor anterior, acaso muy severo, habría puesto de todos modos.

De todas maneras, el factor "animadversión" sí influyó en el resultado. Los que hicieron su calificación sin "compensar" ya no fueron 80%, sino menos de la mitad: 48%. Había cierto olor a injusticia.

También había dos opciones para los compensadores. La compensación "full" (ponerle 10 para que quedara el 8 que yo ponderaba correcto), y la compensación "light" (ponerle un 9). Ahí se dividieron aproximadamente mitad y mitad: un 27 % estaba dispuesto a cometer sólo una "pequeña" injusticia en la calificación personal, pero no la "extrema" del 25% que escalaba a ponerle directamente 10 (dos puntos más de nota).

Esto revela que la "pretensión de corrección" (los del gremio saben que estoy usando una palabra que tiene royalties) es en la práctica granular, no absoluta. El que decide puede hacer soluciones de compromiso: que la injusticia de tu nota sea relativa, para que también se reduzca en algo (no absolutamente) la injusticia de la nota final.


Evitar severas consecuencias


Aquí buscábamos otra forma de hacer el test del ácido para ver cuán sólido, estable, era ese 80% de gente que no compensaba. Y vemos que esa decisión no era absoluta, sino contingente. Cuando hicimos un pequeño cambio ... la mitad empezó a compensar. Ese cambio consistió en asignarle consecuencias más severas a su decisión. El dilema ético es: si no compensás, el alumno ya no obtiene una peor nota, sino que además reprueba.

Una mina de oro, en fin, para el razonamiento consecuencialista, y una dura derrota para el absolutismo.



Doble baremo: la percepción de la injusticia es más fuerte en el agravio que en el beneficio.

Al día siguiente de la tríada de preguntas originales hicimos otra más. Era parecida a la primera, pero en este caso se nos planteaba la oportunidad de corregir una nota injustamente alta, o beneficiosa, del profesor preopinante.

Recordemos que el primer test nos devolvía un 20% de gente que quería compensar para salirse con la suya ante la percepción de una nota injustamente baja. Aquí también dimos opciones intermedias: la compensación extrema sólo fue ejercida por el 9%, mientras que la compensación "light" (ponerle solo un punto menos) fue ejercida por el 7%.

Mientras que un 56% mantuvo la nota original, es llamativo que un impresionante 28 % haya decidido poner un 9 (un punto más de la nota "merecida"). Un moderado efecto arrastre de la primera nota injusta. No quisimos hacer mil tests, pero sospechamos que algo parecido puede haber si la primera nota fuera a la baja (aunque debería ser e menor medida, por lo que veremos luego)

¿Por qué sucede ese llamativo "9" de quien había pensado que la nota era un "8"?. Aquí opera una suerte de sesgo por "efecto anclaje", por la cual la nota injusta del profesor de primer voto arrastra a los que votan en turnos subsiquientes, como pasa en muchas cámaras, y también con el Juez De Brito. Esta es la razón por la cual, verificado este fenómeno, el orden de votación puede influir en el resultado penal.

Conclusión de este cuarto test. Uno es más empático a las pérdidas injustas que a las ganancias inmerecidas. Esto parece ser un reflejo del bien estudiado fenómeno de la aversión a la pérdida. Consecuentemente, estos profesores son ligeramente más predispuestos a "compensar" notas injustamente bajas, que a hacerlo en notas injustamente bajas.

Lo que es fácil advertir al cabo de pensarlo sólo un poco es que el "efecto injusticia" puede ser similar. Si fuera una indemnización, la cuantía "muy alta" es tan injusta como la "muy baja". Y aun cuando no haya un perjudicado directo (demandado que lo tiene que pagar) puede haber otros perjudicados indirectos (esa nota muy alta influyendo en un promedio puede darle condición de abanderado, becario, etc., al beneficiado ... negándosela a otros). Se prenden luces amarillas y rojas: hay que tener mucho cuidado con eso.


Conclusiones

Lo que demuestra este informal sondeo es que hay una alta incidencia de la "ponderación" en el juzgar. Que uno no resuelve igual si la consecuencia es multa de 200 pesos que cuando hay en juego 20 años de cárcel. ¿Eso está bien o mal? (ya escribiremos un post sobre eso). Que no juzga igual pérdidas que ganancias. Y que tampoco es indiferente a los resultados previos.

Y que, con mucha frecuencia, bajo ciertas condiciones, estamos dispuestos a cometer una injusticia para reparar (en todo o en parte) otra.

Ahora sí, hablemos del elefante en la habitación, la pregunta que veníamos evitando. ¿Eso está bien, o mal?

miércoles, noviembre 14, 2018

Hagamos un juego

(voten para ver los resultados, si quieren pueden comentar variantes o explicar criterios de decisión en los comentarios)




Para suscriptores: si no ven las opciones para votar, click en este enlace

martes, noviembre 13, 2018

El jurista argentino y la tradición


En una de las entrevistas del domingo, Rosenkrantz dice esto

-Hay dos tipos de jueces. Los que quieren determinados estados de cosas para los que el derecho y sus tradiciones de interpretación son obstáculos que hay que salvar. Y los que solo creen que deben juzgar a la luz del derecho y las tradiciones de interpretación. Estos últimos, entre los que me incluyo, creen que la responsabilidad de cambiar el estado de cosas es de los órganos representativos de la voluntad popular.

Por un lado hay que tener cuidado: a veces se enmascara como respetuosa sumisión al demos lo que no es otra cosa que sumisión a secas, porque quieras o no eso acarrea una visión hiper reducida del control de constitucionalidad. Si pasamos de the king can do no wrong a the parliament can do no wrong, en fin. No quiero construir un hombre de paja -eso hacen otros-, y por eso aclaro que NO es lo que CR dice. También lo explicito por la razón de que muchos efectivamente juegan esa carta de humildad democrática para hacer en la práctica un bypass sistemático del control de constitucionalidad. Hay teorías sobre esto (constitucionalismo popular, estás ahí?) y como conciliar eso con la crisis de legitimidad -algo veremos en un artículo complementario de esto, posiblemente titulado el jurista argentino y la botonera- pero no es nuestro tema hoy.

Esta afirmación hace juego también con lo que dijo Rosenkrantz en su discurso J20, pero creo que hay varios problemas allí.

Subrayo, en particular, los dos términos que se repiten. El derecho, por un lado, y la tradición por el otro.


Elizondo y Zidane

Saltamos para verlo en concreto a un por todos conocido ejemplo del planeta fútbol (*) que da más adelante Rosenkrantz.
-Cuando uno decide un caso difícil lo tiene que hacer mirando solo los hechos del caso y las normas aplicables. Elizondo echó a Zidane en el Mundial de 2006 porque le había pegado un cabezazo a un rival. No le importó que fuera el capitán de Francia, ni su último partido, ni la final del Mundial. Lo mismo debe hacer un juez.

Este ejemplo es precisamente revelador de la complejidad del juzgar, y el propio Rosenkrantz lo reconoce como difícil.

Lo que yo disputo es que aquí no funciona su hoja de ruta, o no lo hace del modo imaginado: Elizondo no miró a ojo desnudo "sólo las normas y los hechos". De hecho, no vio el cabezazo, ni tampoco se lo marcó el línea. En épocas pre-VAR, la forma de incorporar esa evidencia fue -siendo benévolos- altamente creativa y él mismo reconoció que fue a consultar a un línea que no había visto la acción (aquí el propio relato de Elizondo). No siendo benévolos, o mejor dicho actuando secundum stricta legem, se dio una situación anómala en la que el juez produjo la prueba.

Noto de pasada que esa opción (Elizondo "optó" por hacerlo, el reglamento no se lo exigía) era además abiertamente contraria a la tradición interpretativa del fútbol.

Esto nos demuestra que los jueces no son la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Que hay márgenes de acción. Y que hay, ay, tradiciones que dejan de serlo porque Elizondo calculó y operó al final del día muy bien el objeto derecho: toda su reputación, y buena parte de la integridad del juego, se deterioraría si quedaba sin pena una flagrante infracción, captada en cámara para todo el mundo. Elizondo tuvo que innovar procedimentalmente para fallar conforme a derecho ... o a los magnos y superiores principios del derecho ... lo que nos demuestra que el derecho es funcional, y un poco plástico.


Los días de la tradición

Consciente de que el derecho-norma no es todo, Rosenkrantz adecuadamente inserta un factor que pretende domar la plasticidad de las normas, su carácter de obra abierta, su proceso de semiosis ilimitada.

Habla de interpretación, ma non troppo. Son las "tradiciones interpretativas". Esto me parece muy bien y yo comulgo con esta idea. La pregunta aquí se hace borgiana: ¿cuál tradición?

Porque una posible formulación empalma con una visión -creo- bastante esterilizante, que pretende encontrar "principios de derecho público" en el art. 27  C.N. como un cajón de sastre al cual se le atribuyen todo constructo so-called originalista que ande dando vueltas, y que es a mi juicio la feble viga en la que se sustenta el fallo "Fontevecchia".

Para los mas avisados, por supuesto que una precuela de esto venía escrita ya en la década pasada en la polémica iniciada por Rosenkrantz en contra de los "préstamos" y otros usos no autoritativos del Derecho, y en la -a mi juicio- atinada refutación de Filippini que se describe en su propio título: El derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo.

Yo creo que, en efecto, existen convenciones interpretativas. Algunas altamente caóticas, rapsódicas: los cánones de la Corte nuestra (y de todas las cortes) son contradictorios entre sí, no lo intenten y no digan pavadas porque es imposible, no way, hacer un diagrama de flujo claro que nos permita saber cuándo hay que ser literales-literales, cuándo consecuencialistas, cuando contextualistas, cuando originalistas, cuando teleológicos, etc. Ahí tenemos a Posner en Divergent Paths aporreando lindo a late Scalia por la inutilidad de su tratado de interpretación. Y no es que Posner proponga otro que sí funciona, lo que implicita es que no es sistematizable.

Ahora bien, cuando uno intenta ver algo de señal en el ruido de la historia, uno ve que hay una cierta tradición. Una tradición que va uniendo fallos disímiles, de cortes gorilas, radicales, menemistas, kirchneristas, esa tradición que nos muestra Siris y Kotes, que nos muestra Bazterricas y Sejeanes, que nos muestra Ekmedjianes contra Sofoviches, Simones, Mendozas, y Rizzos.y que nos muestra piezas menores como Campillay, Arenzón, Sisneros, QCs,, etc., con soluciones creativas, con un control amplio de constitucionalidad, con "nuevos tipos" de sentencias. Vista en su mejor luz: no una expulsiva y cerrada, sino una tradición de innovar, si vale usar el oxímoron.

Una tradición, en fin, que abreva de distintas fuentes (diálogo de), no solo la americana, no solo una improbable "la nuestra" o idiosincrática. No un originalismo implantado, retrospectivo, como el que a propósito de la gauchesca Borges denunciaba en El escritor argentino y la tradición.

Al final, entonces ¿cuál es esa tradición, "la nuestra"?. Como decía Borges, no allí, sino en otro lado: felizmente, no nos debemos a una tradición, podemos aspirar a todas.

Dicho así, yo estoy de acuerdo.


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(*) Insertamos caveat, circunstancial. La divulgación tienta pero: del mismo modo que "la economía de un país NO ES como la economía de una casa", aplicar justicia (sobre todo en sistemas con control de constitucionalidad) NO ES lo mismo que lo que hace un referí en partidos de fútbol. Queda dicho esto también como autoincriminación, sirve como atajo, nos encanta usarlo y probablemente lo sigamos usando, pero la metáfora cruje -por razones que también luego exploraremos en El jurista argentino y la botonera-.

lunes, octubre 15, 2018

La interpretación de la jurisprudencia en un chiste

¿Conocen la historia de cuando un periodista, un civilista, un procesalista y un penalista iban viajando en tren de Londres a Glasgow? 

Cuando cruzan la frontera con Escocia, lo primero que ven es una oveja negra, y el periodista dice: "¡Qué notable! En Escocia todas las ovejas son negras".

El civilista lo refuta: "No es verdad' -dice- 'en realidad se trata de un caso particular, quizá excepcional a la regla, que sólo nos permite decir que en Escocia algunas ovejas son negras. Luego depende, habrá que ver caso por caso".

"Lo único indudable -terció el procesalista- es que en Escocia hay al menos un campo que tiene al menos una oveja que tiene al menos uno de sus lados de color negro".

"Ustedes están saltando hacia conclusiones apresuradas" -concluyó el penalista. "Con lo que vemos hasta ahora todavía debemos asumir que esa oveja negra es blanca, porque nadie ha podido probar que no tiene el otro lado de color blanco".

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No recuerdo cuando leí la versión original de este chiste. Los protagonistas eran, en orden de aparición en el diálogo, un astrofísico, un matemático y un lógico (creo). El penalista como cuarta fase es una de las variaciones jurídicas, que yo mismo he hecho incluyendo administrativistas, constitucionalistas y secretarios relatores de tribunales de alzada (que aparecían diciendo "yo no veo ninguna oveja, se trata de una cuestión de hecho y prueba, no de derecho").

El chiste, explained: 

- El periodista es quien más ingenuamente suele pensar (con un mix de desconocimiento y vocación de darle noticiabilidad al asunto) que cada caso nuevo marca una "nueva doctrina", "sienta precedente", o "fija jurisprudencia".

- A veces el periodista es reemplazado por el constitucionalista, que al ver las cosas a un nivel alto de abstracción, también suele tender a sobre-estimar el alcance y la aplicabilidad de determinados fallos (porque los ve con lógica constitucional, no legal).

- Otras ramas -como la del derecho tributario y del derecho civil- son por su naturaleza eminentemente casuística más propicias para el análisis más escrupuloso del caso, y son más exigentes al momento de asumir como lege lata una doctrina cualquiera en tanto exista la posibilidad de replantear nuevos casos similares con particularidades distintivas.

- La "deformación" profesional extrema se da en los procesalistas, que tienen más interés en escrutar las aristas -formales- que son más reluctantes a la sistematización.


Leisurely Fires

Los dos tipos de errores

El error periodista es el de generalizar: dar por sentada la "nueva jurisprudencia" cuando no la hay. Es un error tipo 1, un falso positivo.

El error procesalista es el de no reconocer una nueva jurisprudencia cuando esta ya existe. Es un error tipo 2, un falso negativo. Esta interpretación errónea -no como error, sino como estrategia- es canónica entre los funcionarios gubernamentales que tienen que comentar un fallo que es adverso a sus intenciones o posturas. Es invariable que en tal caso dirán: no es que en Escocia todas las ovejas sean negras, es que hemos visto una que aparentemente tiene un lado negro.

martes, septiembre 18, 2018

Presidencia de la Corte: una guía heterodoxa de lectura


- Una pequeña acotación antes de ir al fondo del asunto: que quede dicho que el proceso de cambio de presidencia debe ser fluido, idealmente inaparente, y tiene que manejarse con menor grado de conflictividad, trascendidos, juegos teg y apostillas. No ha sido el caso de las últimas dos elecciones de nuestros Chief Justices.

- Segunda acotación, algo más extensa. No es este el momento de hacer un juicio de residencia a las presidencias Lorenzetti, pero digamos algo. Fueron varias en plural. No solo porque fueron tres períodos. Aún en el mismo período convivían varias presidencias. Lorenzetti es un poco Walt Whitman -todos lo somos- y contiene multitudes. Simplificando diremos: como todos, tuvo que ejercer en simultáneo (y hacerlo sin red, porque ahí tampoco se permite el non liquet) una presidencia de faz "plenaria" y una presidencia "agonal". Mi valoración fue que anduvo bastante bien en la primera faz hasta que empezó a hibridarse con la otra. En buena medida su legado principal quedará asociado positivamente por la coincidencia temporal con el período de los mejores fallos (un producto "coral" de la mejor Corte de la historia, digamos el período 2005-2014) más que a sus intervenciones presidenciales strictu sensu. Lo veo como un hábil jugador, que pidió la pelota, que generó buen fútbol y repartió el balon diestramente a veces, y otras se enamoró de sus propias jugadas.

- A veces el analista realista es quien más expuesto queda a la naiveté de la literalidad. Como dije alguna vez, la Justicia no es un club de fútbol y el presidente de la Corte no es su D´Onofrio ni su Angelici. Mas allá de asuntos palaciegos, gestión del economato y veleidades institucionales, el presidente es mas un "primus inter pares" que un jefe de sus colegas. Por supuesto, téngase en cuenta que "la Justicia" es en verdad una estructura que se desparrama en 24 jurisdicciones locales y una federal, cada una con sus respectivos fueros, instancias y circunscripciones, cada una con una dinámica muy particular y a veces ajenísima al runrun de Comodoro Py. El león puede ser el rey de la selva en los cuentos y en los dibujitos animados, pero la selva REAL es un ecosistema muy complejo. Es todo más complicado, mas aburrido, que lo que supone una lectura lineal.

-  Volviendo al presidente de la Corte. Hay tres modelos. El americano que es malo: el Presidente de la Nación designa al presidente de la Corte y este lo es por el resto de su función, hasta que deje de ser juez. El que impera en tribunales superiores de provincia: rotación anual entre sus miembros. Y el de la Corte: votación de sus pares con un período plurianual.

- Tiene atribuciones que ciertamente le dan fierritos, poderes administrativos concretos y otros simbólicos especiales, pero el peso específico del presidente de un tribunal como la Corte depende de su "legitimidad de ejercicio" como representante-delegado del cuerpo, esto es, de cuál es la medida de cohesión y relativos consensos que puede ir exhibiendo dentro del tribunal mismo, y en parte del nivel mismo de percepción que la sociedad tenga sobre la Corte y sus intervenciones.

- Una vez que ajustamos por inflación y humo mediático, queda esto: Lorenzetti fue mas poderoso cuando tuvo esos niveles altos, y lo fue menos cuando por diversas razones esos niveles bajaron.

- En este sentido Rosenkrantz arranca igual o por debajo de donde deja su presidencia Lorenzetti, lo cual le quita margen para pretender instalar de repente algo así como una "agenda" propia en la que no tenga consenso de sus colegas, o que no pueda presentarse como un limitado y transitivo cambio de matices relativos anclados en tendencias o prácticas anteriores. Esto mismo se aplica a cualquier otro u otra que hubiera tomado la presidencia.


Still Life

- Queda claro que no hay bloques de "mayoría automática" o hegemónica en la Corte, lo que torna todo muy dinámico y consecuentemente esa decision de "darle" una presidencia a alguien no debe leerse como una delegación tácita de conducción para ser ejercida a libro cerrado.

- Mi conjetura supone prevalente un escenario donde la Corte hace cierto recorrido de back to basics. Esto puede tener consecuencias concretas en su flujo de casos (algo más de self restraint, algo más de deferencia al legislador). Esto no será por obra y gracia de Rosenkrantz presidente, sino que lo veo como una tendencia en la que peso mas o menos están convergiendo los cinco. De vuelta, no imagino un escenario particularmente diferente si el presidente hubiera sido otro (de hecho es lo que vemos que ya sucede en 2017 y lo que va de 2018).

- Imagino una corte mas "de casos" y no de "políticas". No imagino una corte replegada en el recursivismo leguleyo, sino que va a querer efectivamente generar nueva doctrina, sólo que de rango más acotado y menos titularizable o zocaleable. Esperen muchos fallos de rango medio, de este tipo.

- Es una buena oportunidad para que la Corte se piense a sí misma sobre lo que tiene y no tiene que hacer. Cumbres de Jueces: ok. Oficina de la Mujer: muy bien, fija un marco de referencia. Manejar el hardware de las escuchas: salí de ahí. Tal vez no venga mal un poco de downsizing.

- Bajemos un cambio que estamos a un tris de decir Rosenkrantz tiene más poder que Thor.

jueves, agosto 30, 2018

Sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción


El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal declara la imprescriptibilidad de los delitos graves de corrupción: pueden ver reporte CIJ acá.

Esa decisión tomada por mayoría (Hornos y Gemignani suscriben; Borinsky en disidencia) sigue la línea de un fallo de 2016 (firmado por Polo Schiffrin, quien justificaba su voto diciendo que lo hacía para "lanzar un desafío moral") que comentamos y criticamos en este post.

Vamos pues en su análisis no sin antes recomendar este pequeño hilo de Roberto Carlés que dice cosas similares a las que diremos acá.


El argumento de la imprescriptibilidad constitucional en el fallo

Parte del art. 36 de la Constitución que, como dice siguiendo a Bidart Campos, establece tres "tipos" de delitos. Y, como veremos, es un argumento mal construido y con malas consecuencias (y que no debemos dejar que se instale como "jurisprudencia sentada").




El del primer parrafo es el de ejecutar "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". En el tercer parrafo está el segundo de esos "tipos", que es el que cometerian aquellos que como consecuencia de esos actos usurpan funciones. Y ese párrafo termina diciendo "las acciones respectivas" (penales y civiles) serán imprescriptibles.

El QUINTO párrafo del art. 36 es el que habla de los actos de corrupción, en rigor de verdad de quienes cometen "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento", y dice que estos "atentan asimismo contra el sistema democrático".

El razonamiento del fallo es que todo lo que está en el mismo artículo tiene las consecuencias de imprescriptibilidad que aparecen especificadas en el tercer párrafo ... sólo por la fuerza del "asimismo" y por el hecho de que está en el mismo artículo.

A riesgo de explicar lo obvio, veremos por qué eso no es así. Ni el primer ni el tercer párrafo hablan en genérico de cualquier acto que atenta contra el sistema democrático. Lo hacen con modalidades que presuponen un plus especial: o bien el acto de fuerza (primer párrafo) o bien la "usurpación de funciones".

Es por eso que la imprescriptibilidad constitucional está encapsulada en los actos específicamente (digamos así) golpistas, que son los del párrafo primero y tercero. Que son actos que funcionalmente interrumpen la vigencia de la Constitución, de modo que tienen una diferencia cualitativa clarísima con los actos de corrupción.

Por lo demás, es significativo que el fallo no pueda citar ningun convencional de 1994 que haya proclamado tal alcance de la imprescriptibilidad. La razón por la que no los citaron es que no hubo quien dijera tal cosa.


Malas consecuencias: la imprescriptibilidad no es necesaria y es también un problema.


En esto nos remitimos a lo dicho ya hace dos años, y que sintetizamos:


  • Desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Además, esa suspensión opera para TODOS sus potenciales consortes de causa. Esto implica que un ex ministro del gobierno anterior, luego electo diputado, o intendente, etc., todavía ni siquiera empezó a correr la prescripción.
  • La idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podría perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal. Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza? Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.
  • A lo cual agregábamos un tuit de R. Mihura Estrada que razonaba que imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Y debe tenerse en cuenta que esa imprescriptibilidad penal, aquí tan prestamente predispuesta sin texto y sólo por un mal construido contexto, se conecta forzosamente con la civil, e implica indefinición perpetua en todo acto jurídico que implique interacción Estado-privados.

El Derecho Penal es una herramienta técnica, precisa. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable es una garantía importante. El que quiera "lanzar un desafío moral" que haga solicitadas, o que milite la reforma de la ley para el futuro.

Quienes festejan el fallo, no están mirando ni su lógica interna, ni sus consecuencias ulteriores.


A violent coast

Posdata para penalistas: otros aspectos más tecnicos. 

Eso es lo que analiza el voto de Borinsky que es el primero del fallo, y a mi juicio lo resuelve correctamente: sí está prescripto.

Recordemos que la prescripción se interrumpe por "citación a juicio o acto procesal equivalente” .

Si tomamos la fecha de citación a juicio está prescripta. Pero os recurrentes alegaban que había habido un “acto procesal equivalente” que es la fijación de audiencia de juicio, y si tomas eso no estaría prescripto.

Ahora bien: cuando se puso en el Código "citación a juicio o equivalente" se pensó en UN solo acto, teniendo en cuenta que en algunas provincias hay códigos procesales que no la tienen, pero tienen su "equivalente". En el caso de Nación, como está, no es necesario buscar la "equivalencia" procesal, hay que tomar la fecha de citación a juicio y punto.

Borinsky apunta con razón que la idea del legislador fue ordenar el sistema que antes era impreciso y definir en una listita de supermercado cuales eran ESPECIFICAMENTE los actos interruptivos, ya que antes hablaba de un término rarísimo ("secuela de juicio") que dio pie a miles de interpretaciones. Entonces la idea fue que no hubiera más libertad para que los jueces inventaran o descubrieran actos interruptivos invocando analogías, etc.

martes, agosto 28, 2018

Sobre "Forum Shopping Reloaded" y "El libro negro de la Justicia"


La última semana he leído en diagonal dos libros: "Forum Shopping Reloadad" de Pablo Slonimsqui (de 2018) y "El libro negro de la Justicia" de Gerardo Young (2017). Son de diferente extracción (Slonimsqui es abogado, ex-judicial, Tato Young periodista), y de diferente "foco" (Y. se concentra en "los doce" jueces federales, S. en el objeto de su título).

¿Por qué los leí "en diagonal", y no "a fondo"? La verdad es que ese anecdotario que baila entre la picaresca, la matufiada y el gangsterismo no es lo mio, conceptualmente me aburre, éticamente me desmoraliza (más sobre esto abajo).

Pero a la vez, advierto rápidamente dos cosas: que aunque en su prosa se les puede pasar algún error tipo 1 y otro error tipo 2, lo que dicen Young y Slomnisqui es masiva y sustancialmente cierto y es una vergüenza; y es un escándalo que al formar parte de nuestro paisaje ha dejado de llamarnos la atención.

Nada me da menos ganas de leer que un fallo sobre "competencia" para investigar, opinar, etc.. Pero a la vez esa joda viva ad libitum que vemos en la materia y que se describe con algún detalle en el libro de Slomnisqui se está llevando puesta una garantía sustancial, la del juez natural.  Es verdad que habrá siempre resquicios en el tema competencias, pero lo que se ve desde afuera es la asignación de competencias por efecto mariposa: un aleteo en la China puede suscitar la atracción de una causa que tramita en California; la unificación y escisión promiscua de causas, el abuso del criterio de conexidad para dar lugar a la feria de la competencia digitada, la hilación de pasos procesales que generan zombies jurídicos, causas ni vivas ni muertas, que se hacen solo para tener "el dedo en el gatillo" (del procesamiento, de la elevación a juicio) como dice Young, a la vez que sus titulares y adjuntos rondan palcos solícitos para pedir a ciertos operadores, atención, tanto favores varios de promoción y cobertura, como camisetas usadas de jugadores.

Pensaba eso y me daba cuenta de que existe una disociación que deslumbra una vez que uno la enfoca.

Si miramos a nuestro sistema vamos a ver que tenemos cúpulas que emiten productos de calidad prime (por ir a la mera cúpula, los fallos de nuestra Corte están muy bien en general, uno puede criticar -y lo hemos hecho- desvaríos e inconsistencias, pero se trata de un buen tribunal con buenas sentencias) y una imagen que es pésima: el poder del Estado con PEOR imagen, lo cual ya es decir.

Se puede acusar tal vez con razón a la "academia" de concentrarse en aquellos colibríes vistosos mientras en instancias inferiores pasan elefantes. A veces ni siquiera son fallos, pues amañar un sorteo no lo es. Tales prácticas quedan fuera del alcance de nuestros radares doctrinarios, cuyo marco teórico no los capta, y también con frecuencia de los oenegísticos. Pero de algún modo su peso acumulado resuena en otros lados, no solo en encuestas, sino en la desmoralización (y uso esta palabra en los dos sentidos posibles) de muchos actores de un lado y otro del mostrador, y eso nos ha llevado a donde estamos.

Por eso podemos enojarnos o poner en el foco o en la picota al juez A o B., pero sepan que por el efecto de desmoralización esto es mucho más grande y hondo que lo que haya hecho una persona.

Esto hace juego, no obstante, con otro librito menos "famoso", pero sí reciente, del que hablaremos en estos días, y que sí es made in academia.

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PD: Recomiendo este reciente comentario de Alberto Bovino a Forum Shopping Reloaded. Ese libro es en efecto la versión actualizada diez años después de otro de Slonimsqui, Forum Shopping, que comentaba acá F. Morgenstern.

miércoles, agosto 22, 2018

Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial


Queremos aprovechar este espacio para pedirles a los visitantes y suscriptores que participen en una Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial.

Pueden completarla abogados, docentes y judiciales, del lugar que sea. Busca identificar la percepción de fortalezas, debilidades y necesidades.

La encuesta se completa via online, y no requiere identificación obligatoria.

Pueden hacerla siguiendo este enlace > http://bit.ly/CAPJUD2018


jueves, agosto 16, 2018

Regateando: inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad

Sin repetir y sin soplar, y sin pretensión de exhaustividad, llevamos a ustedes los mecanismos usados en forma recurrente a este efecto, expandiendo algunos hilitos que enhebrábamos hoy en tuiter.


> La jurisprudencia de órganos es "insoslayable pauta de interpretación". 

Muchos no-expertos entienden esto como respetuoso, cuando sabemos que no lo es, y es un truco pasivo-agresivo.

Se escribe ""insoslayable pauta de interpretación" y se pronuncia "no vinculante". Y el efecto real es: "digo que la *tuve en cuenta* y decido lo que quiero".


(Es como el referí: cuando el línea le marca offside, para él es una "insoslayable pauta de interpretación". Pero va cobrar offside si quiere, y si no, no).

Un tribunal provincial nunca diría, entonces, que la jurisprudencia de la Corte es "insoslayable pauta de interpretación" de la Constitución Nacional.

Mi criterio: lo que dicen los órganos forma parte de las condiciones de vigencia de un pacto dado. Hacerse el gil es cumplir de mala fe y se da de patadas con el effet utile. Luego discutimos si eso que dicen (dijeron) es estrictamente aplicable al caso ... pero es otra cuestión.


> Eso lo dijo el órgano como obiter dicta, no fue "holding".

Los tribunales habitualmente usan casos concretos para fijar criterios más generales. Pero eso no está mal, está bien. Es algo no solo conveniente por razones de economía procesal (aspecto crítico en tribunales en el que les llegan casos muy discontinuamente), sino además necesario por razones argumentativas en tanto las conclusiones particulares deben tener un razonamiento enraizado en fundamentos más generales.

Los intentos de decapitar un fallo y quedarse con la cabeza dispositiva -separándolo del cuerpo de fundamentos- suelen ser bastante sangrientos. Esa separación generalmente es artificial y no respetuosa de la decisión.


> Eso se dijo en un caso ciertamente, pero nuestro país no había sido demandado.

Otra falacia de quienes buscan bajarle el precio al control de convencionalidad: "sólo es vinculante lo que se dijo contra nuestro país". De los argumentos más delirantes, e insólitamente defendido por juristas formados. 

No tiene ni pies ni cabeza suponer que si condenaron al pais 1 por censurar, o por expropiar una empresa sin justa compensación, el país 2 puede hacer censura y expropiar empresas hasta que haya un fallo que lo condene. Lo mismo funciona con torturas, embriones, y cualquier cosa que se les ocurra. 

Lo que si es específico es el efecto de la decisión, como no podría ser de otro modo, y nadie pretende lo contrario. Pero agarrarse de eso para desconocer que toda doctrina judicial tiene vocación de stare decisis es abrazarse a un hombre de paja.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga esa decisión contra "otro" país les guste, correrán a invocarlo como si fuera aplicable urbe et orbi.


> Ese argumento está basado en materiales de "soft law". 

El soft law será "soft", pero no es "no-law". Hay algunos que reniegan del "soft law" porque no les gusta lo que dicen y en su reemplazo interpretan la norma con lo que dijo UN autor (epistémicamente mil veces menos fiable).

Ahi sale otra vez la falacia del hombre de paja: se ataca al "soft law" por no ser "hard" (digamos) ... cosa que nadie dijo que fuera.

Por supuesto que puede haber un lió grande en defender un soft law "contra legem", pero generalmente ese no es el uso que alguien defienda razonablemente. Como se dice acá, "se obtienen más ventajas buscando una descripción del soft law como fenómeno de la sociedad internacional y analizándolo en todas sus posibilidades y consecuencias que desechando el concepto por su carácter ambiguo, redundante y poco claro".

Finalmente, el soft law deja de ser "soft" cuando una autoridad competente lo adopta. De modo que si se lo incorporó a una decisión de otro tribunal, ya ha cambiado de casillero en el mapa de fuentes del derecho: su naturaleza es pretoriana, tiene chapa de precedente jurisprudencial, y eso no es algo que podamos descalificar livianamente como "soft law".

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga el soft law les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Lo que se dijo en competencia "consultiva" no necesariamente se aplica a competencia contenciosa.

¿De donde lo sacan? ¿Piensan que un tribunal está autorizado a tener conductas esquizoides?

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga en consultiva les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Hay que descontar el margen de apreciación.

Varios problemas con esto. Primero, que podemos discutir la doctrina en sí. Luego, que podamos discutir su construcción interna. Si no, se transforma en la doctrina de "political questions" que habíamos sacado a empujones por la puerta y nos reaparece subrepticiamente por la venta.

Recordemos esto, en cualquier caso: it should not be mistaken for carte blanche to rubber-stamp any policy adopted or decision taken by national authorities. La apelación al “margen de apreciación” no puede ser un “sello de goma” o carta blanca para aplicar restricciones: en todo caso, quien pretenda valerse de él (o avalar su aplicación) deberá explicar con precisión por qué la autoridad local está “mejor situada” para efectuar un balance. La ddvertencia que figura en la opinión disidente de Pinto de Albuquerque, suscripta por el Juez Sajo, en Correia de Matos v. Portugal. Corte EDH, Caso de Correia de Matos v. Portugal, Demanda Nº 56402/12, 4 de abril de 2018.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que haya hecho el Estado NO te guste, dirás que no hay ningún margen de apreciación computable.

jueves, julio 05, 2018

Curso online gratuito de Jurisprudencia Contemporanea de la Corte Suprema

El año pasado grabamos este curso en el CCJLaPampa, y lo reeditamos este año. Aunque el programa solo incluye jurisprudencia hasta mayo de 2017, le adosaremos luego un apéndice de actualización que cubre la actualidad. Es una buena opción para cubrir tiempos muertos en el receso de invierno y una buena razón para no mirar partidos que ahora ya no nos interesan, así que le damos difusión (es gratis, online, y abierto a la comunidad con un generoso cupo).

El tribunal cimero de Newgarth, en tanto, se encuentra reunido en acuerdo y se pronunciará solo cuando haya terminado el certamen.

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El curso  busca cubrir los principios y casos más representativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la última década, comprendiendo e ilustrando a través del análisis y la relación de más de 200 fallos contemporáneos las siguientes materias.


  • I. Federalismo y División de Poderes. 
  • II. Derechos Fundamentales. 
  • III. Derechos Económicos, sociales y culturales. 
  • IV. Laboral y reparación de daños. 
  • V. Derecho Penal y Procesal Penal. 
  • VI. Cuestiones de derecho procesal y control de constitucionalidad.


El programa completo de los seis módulos puede descargarse a través de este enlace (PDF).

Puede ser seguido a través de 41 videos y 6 cuestionarios de evaluación que se incorporan a una plataforma educativa virtual con clave de acceso personalizada. Requiere disponibilidad de un equipo con conectividad a internet de banda ancha (PC, Tablet, o celular). No se demanda que la conexión se realice en días y horarios preestablecidos.


La acreditación por módulo se otorga a quienes obtengan un 70% en los cuestionarios de evaluación en el examen respectivo.  Aunque está pensado como un curso integral, la certificación se otorga con detalle de los módulos aprobados permitiendo tomar los temas "a la carta" a elección del cursante.

El certificado se expide en formato digital, salvo para los cursantes residentes en la Provincia de La Pampa en que se expide un certificado en papel. 

El curso es gratuito y abierto, sujeto a limitación de cupo. Sus contenidos audiovisuales, evaluaciones y estructura han sido desarrollados por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.

La inscripción se gestiona únicamente completando el formulario al que se accede a través de este enlace. El curso está disponible desde la incorporación del cursante, y los exámenes podrán rendirse hasta el día 30 de septiembre de 2018 inclusive.

viernes, junio 29, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina vs. Nigeria

Suprema Corte de Newgarth

Fallos anteriores de este tribunal: Argentina v. Islandia y Argentina v. Croacia.

Otras coberturas jurídicas: Brasil 2014 por Robert Alexy y Sudáfrica 2010 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


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J. Trupenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina concurrió a un certamen en el que clasificaban los dos mejores de cada grupo de cuatro. Salio segunda y clasificó a octavos de final. Otros 16 equipos ya hicieron las valijas, nosotros no.

Fallo por tanto que: inocente.


J. Foster

Constato que como tantos magistrados a lo largo de su carrera, a medida que avanza el certamen el Juez Truepenny va reduciendo sus motivaciones casi hasta la mínima expresión. Esto ya se hace risible en el caso de hoy, que despacha irresponsablemente en dos renglones.

Existe, es sabido una enorme distancia entre tomar una decisión a conciencia, o conforme a las más íntimas convicciones, y fundarla. En ese sentido, el escueto veredicto de Truepenny parece incompatible con el derecho que le asiste, creo yo por igual a víctima y acusado, de tener su caso resuelto por una decisión fundada.

Sin perjuicio de eso, yo hallo (fallo) que efectivamente lo que ves es lo que hay.

Y cabe desglosarlo en una retrospectiva que acaso sea útil explorar:

a) Ninguno de los tres goles que hizo Argentina en el certamen se deben a una jugada digna de ser considerada tal. Son dos casos de técnica individual forzada, afortunada y de improbable réplica futura (la forma en que Agüero y Messi gestionan y resuelven), y uno de pura serendipia (Rojo que recibe al pie y erra un pase de diez metros con su pierna no especialmente hábil y veinte segundos después empalma con su pierna aún menos hábil un centro rastrero y la clava al lado del palo).

b) Por el contrario, todos los goles que Argentina recibe son producto de una grosera incompetencia defensiva individual o colectiva.

Si pongo juntas a y b lo que encuentro es un escenario donde la elimnación era merecida, inevitable en cualquier otro grupo más duro, y que de hecho estuvo a dos minutos y medio de suceder. Lo que hemos hecho es comprar tiempo, pero solo es live to die another day (Bond v. Graves, 2002).

Mi veredicto: culpable.


J. Tatting

Tal como lo dije en Argentina v. Islandia y luego en Argentina v. Croacia, todavía es prematuro tener una decisión. Esto no implica que yo no haya visto variaciones a lo largo de este torneo, pero todavía no estamos en condiciones claras de arribar a una conclusión.

Los partidos pasan y ciertamente no hay elementos para un bonus fumus iuris y en ese sentido no puedo sino mantener mis preocupaciones anteriores sobre qué tendría que pasar cuando enfrentemos a un equipo verdaderamente solvente.

Un ensayo a cierta escala ya ha sido realizado en Argentina v. Croacia, digo yo escribiendo en voz pasiva como se les pega a los que se educaron leyendo fallos en inglés, y posiblemente incluso piensan que pueden amontonar ideas ad infinitum con latinajos y muchas comas hasta que hay que hacerse un esquema de cuál era el sujeto de la frase al que hay que pegarle el predicado, y el resultado ha sido de fácil lectura: cero - tres.

Dicho esto, el hecho de que no podamos despachar una cautelar favorable no implica que debamos desestimar la demanda in limine.  En una críptica pero muy relevante idea, cuya hondura e implicancias sería fácil obviar, vengo aquí a subrayar de que la idea de que el juicio cautelar no puede implicar la expedición de un resultado anticipado corta para ambos lados.

No puedo, por ello, descartar que un Deus ex Machina altere la más probable presunción, que es la de  que las chances de una selección que se encuentra en situación de evidente vulnerabilidad no pueden prosperar contra Francia y su elenco de jugadores que aprovecharon que venían clasificados y fueron posiblemente marinados durante varios días en la poción mágica del druida Panoramix.

Parafraseando a De Pablo 1980, diré que espero que pase lo que no espero que pase.

En el interín, mi veredicto es: non liquet.


J. Handy

La pregunta acerca de si el equipo nacional está jugando bien es pertinente, pero no decisiva. Desde hace tiempo en esta Corte hemos distinguido entre disvalor de acción y disvalor de resultado, lo cual nos lleva a hacer algunas consideraciones liminares (porque desde hace siglos sabemos que es mejor poner liminar que preliminar, lo que nos diferencia del mero foreplay).

Imaginemos el caso de alguien que tira del gatillo para matar a A, que está medio lejos, y no lo consigue. Lo condenaremos por tentativa, no por homicidio. Pero otra persona, un día después, hace lo mismo y lo consigue. Y ahí a ese otro lo condenaremos por homicidio, no por tentativa. Y entonces tiene razón Sancinetten en que es injusto e irracional castigar distinto a quien quiso hacer lo mismo.

Esta distinción, que de no hacerse implicaría la aberración de equiparar la tentativa al delito consumado, culpando al agente por lo que pudo haber pasado y no paso, esto es, dándole un plus de pena por su buena suerte.

Eso ha sido discutido durante buena parte del siglo XX y XXI, como consta e alegatos orales que se pueden oír en posta.fm como Balmaceda v. Schleider, el paper de este último aquí puntualizando las diferentes concepciones del azar, y el video del primero acá, el amicus del Dr. Sergi Rosell, y los ya clásicos amicus de Ex parte Nagel y Ex parte Williams.

Esto se aplica a casos como el que nos toca juzgar, en el que el equipo sub judice ha juzgado consistentemente mal, y aún así clasifica calemburescamente, o mejor dicho de pedo. ¿Lo juzgamos por su nefasta acción, como propicia el Juez Foster, o lo juzgamos por su aceptable resultado, como dice Truepenny?

Nótese que yo y los que esto escribimos estamos de acuerdo con el Doctor Sancinetten en que

en países como Alemania, en que, en general, las escalas penales no son propiamente drásticas, no se produciría ningún escenario escandaloso por el tratamiento de la tentativa con la pena de la consumación —a excepción de los casos de “pena privativa de libertad perpetua”, que podría tener un resabio de barbarie—. Pero en países de América Latina, en que los marcos penales —como en la Argentina por ejemplo— son muy severos, en ocasiones desproporcionados entre sí y cruzados de agravantes de toda índole, una revisión de las escalas penales de los hechos consumados hacia un punto menor sería de desear, y allí mismo podría encontrarse con la escala penal de la tentativa. Quizá en todos los países podría producirse esta “reducción”.

Lo que entendemos que dice Sancinetten dice es que en Alemania no es tanto drama el no clasificar, y ello en parte justifica actitudes irresponsables como un arquero jugando de once con el consecuente peligro para la salud pública nacional.

Pero acá no: en Newgarth, donde es causal de destierro, tenemos que aplacar las consecuencias punitivas bárbaras de nuestro common law. Y la forma que hemos encontrado para hacerlo -en parte sugerida por Sancinetten- es, como dijimos, aplicar lo que más convenga al reo: si lo que más favorece es juzgarlo por su acción, lo juzgamos por ella; si lo que más lo favorece es juzgarlo por el resultado, lo juzgamos por lo que pasó.

En resumen, aunque la cuestión sigue irresuelta para los filósofos pues si no pierden sus becas, los penalistas enseguida nos nos dimos cuenta que la forma correcta de resolver era la de equiparar el delito consumado a la tentativa, considerando que el agente comisivo no podía ser culpado por su mala suerte (1).

Así se aplican las normas, porque así es como nos gustaría ser juzgados a nosotros aquí y en el reino de los cielos.

Por lo tanto, mi veredicto para el combinado nacional es no culpable.


(1) Lo cual no significa que deba también ser absuelto por la falta de buena suerte (nótese que aquí hay un problema de consistencia, que escapa al análisis del presente voto y sobre el que no considero pertinente pronunciarme obiter dicta)


J. Keen

Recobrando la compostura luego de mi impropio llamamiento a Él en mi voto desesperado de Argentina v. Croacia, corresponde que analice presupuestos separados de la culpabilidad que podrían influir en el caso.

Y lo cierto es que viendo las cosas desde una perspectiva mayor, no encuentro todavía una grosera incompetencia en nuestra selección, que jugó mejor que en el segundo partido, en parte porque recuperó el díalogo y se autogestionó bajo control obrero, en parte porque era imposible jugar peor. 

Como sea, resultados similares pueden llevar a criterios distintos, lo que se patentiza con expedientes como la abrumadora eliminación consumada en Argentina v. Sweden 2002 en contraste con la clasificación ahora obtenida. El problema de la suerte moral existe y no podemos barrerlo debajo de la alfombra ni se puede resolver ampliando el objeto del proceso. No nos ayuda examinar si esta hinchada se merece ser campeón, porque ni siquiera estamos seguros de eso tampoco.

Al final, parece que todo o bastante, depende de la suette. Vid. Fortuna imperatrix mundi. y en particular, O fortuna.

El juez Truepenny cita, por ejemplo, el caso Pisculichi v. Orion de 2014 omitiendo que todo eso que establece como predestinado por el mejor juego en realidad vino de una clara serendipia, y que no hubiera sido posible sin el inesperado fallo inmediatamente previo de Gigliotti v. Barovero, que a su vez vino de otra serendipia infortunada y fortuita como la de Rojas v. Meli.

Es una frase hecha, pero se aplica el estándar de Panzeri: futbol, dinámica de lo impensado.

En este momento, no lo voy a negar, estamos vivos pero expuestos, y vemos a Francia que toma carrera y se dispone a ejecutarnos. Y un relator que dice para pam para pam para pam.

Mi veredicto, así las cosas, es non liquet.


J. Truepenny. 

Al revisar los fallos de mis colegas como es la atribución que me incumbe como presidente de esta Corte contabilizo dos votos por la inocencia, uno por la culpabilidad, y dos que a través del non liquet han renunciado a juzgar.

Por tal razón, y no habiéndose alcanzado a una mayoría, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Francia, habilitando días y horas al efecto.

viernes, junio 22, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Croacia

Suprema Corte de Newgarth


J. Truepenny.

Lo que ves es lo que hay. Argentina perdió un partido que no pudo haber ganado nunca y que nunca podría haber siquiera empatado.

Con la sabiduría que nos da la visión retrospectiva, única y válida fuente para aplicar los criterios consecuencialistas que deben dirigir la hermenéutica -y en esto concuerdo con lo que dijera mi colega Tatting en Argentina v. Islandia la semana pasada-, diré que todo esto se veía venir desde el partido anterior, y consecuentemente, habiendo variado las circunstancias, debo yo variar mi voto. Se trata de un caso, que entiendo adecuado, en la que hay que procede aplicar un dictamen de culpabilidad sobreviniente. No se me puede acusar de veleta o de fliflopper, sino que yo juzgo, siempre, conforme a lo que está pasando en este momento, como hace todo hombre de bien.

Tal es mi parecer en esta causa: la selección es desde ahora CULPABLE y además siempre lo fue.

Debo decir, sin perjuicio de ello, que el principio de stare decisis no me fuerza a mantener incólume mi criterio si varían las circunstancias, y por ello bien puedo modificar mi criterio si de puta casualidad se llegara a clasificar.

Como dijera el iusfilósofo madridista Ortega y Gasset en el siglo XX, el derecho siempre tiene implícita la clausula rebus sic stantibus, y si eso es cierto para el derecho todo, cómo no va a serlo para la diminuta y piojosa pieza del derecho que es este modesto y apresurado voto.


J. Foster

No puede cambiar el sentido de mi voto de Argentina v. Islandia, sino sólo la intensidad de la opinión que ahora emerge como una flama de lava desde lo más íntimo de mi ser jurídico.

Luego, si quisiera ser un poco más técnico al respecto, debo discrepar con lo manifestado allí por mi colega Handy. Es una frase común y falaz la de que las defensas ganan campeonatos. Hasta donde yo sé, para ganar hay que hacer goles, y las defensas no hacen goles, sino que evitan que el rival los haga. Los que ganan partidos y campeonatos son los ataques. Y también los pierden, cuando no funcionan bien.

El error que rompe al partido ayer, si bien se lo mira, no fue un error de la defensa. Así como se dice que un delantero eficaz es también el primer defensor del equipo, la recíproca es cierta. El arquero es además el primer atacante del equipo. Y esto no fue una metáfora sino que fue dolorosamente cierto: Caballero dio más pases que Messi. Eso revela Croacia fue eficaz en conseguir que la mayor parte de los pases fuera dado por un inútil en un sector distanciado del juego, y no por el mejor jugador en la zona más peligrosa.

Y cuando se empezó a quedar sin opciones en campo rival, Argentina intentó estirar al equipo Croata haciendo el primer pase atrás, y luego el segundo pase atrás, hasta que no tenía otra forma de iniciar su circuito de ataque que con esa calesita que iniciaba Caballero. Llegado ese punto, era cuestión de esperar el desenlace.

"Un arquero que juega bien con los pies" tiene otro nombre que ha dado la doctrina civil: el acostumbramiento al riesgo, que no excusa la imprudencia en el obrar. Hasta el mejor mediocampista erra un pase de 30, lo pifia, pero tiene dos o tres jugadores atrás. Argentina se almorzaba la cena y recurría a Caballero para que le iniciara sus ataques. Lo hizo 29 veces sin error (pero sin riesgo para el rival) y a la vez 30 se equivocó y no había nadie detrás, y sí un croata que se la mandó a guardar y nos ha sepultado en esta miseria.

El resto es historia. Yo absuelvo a Caballero, y declaro la responsabilidad colectiva por actividad riesgosa de un grupo en los términos del Código Civil y Comercial de Whetmore, que cito a continuación

Art. 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

Esto implica dictaminando que la selección de Newgarth es CULPABLE, con la excepción de Manuel LANZINI, quien se presentó espontáneamente ante este tribunal solicitando tal exclusión en los términos del citado art. 1762.


J. Tatting

En el desempeño de mis deberes como juez de esta Corte comúnmente he sido capaz de disociar los aspectos emotivos e intelectuales de mis reacciones. y de decidir el caso sub-examen exclusivamente en base a estos últimos. Al abocarme a este caso trágico, hallo empero que mis recursos habituales me fallan. En el aspecto emotivo me veo dividido entre la empatía para con estos hombres y un sentimiento de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que cometieron. Tenía la esperanza de llegar a poder apartar estas emociones contradictorias como irrelevantes y decidir el caso en base a una demostración lógica y convincente del resultado que nuestra ley exige. Desgraciadamente. tal camino no se me ha abierto, y ello es así porque confluyen y se contrapesan diversos argumentos.

Por un lado, puede decirse que es sin dudas el peor partido que ha jugado la selección mayor en la historia contemporánea de estos mundiales. El único precedente cercano es Argentine v. Germany de 2010, pero el partido fue parejo hasta que Alemania metió el segundo gol en el minuto 68 y, por supuesto, era un rival de jerarquía imperial. La eliminación dolorosa consumada en Miyagi se hilvanó con un triunfo, una derrota ante un rival de elite, y un empate en un juego que mereció ganarse y que terminó con el rival metido en un arco. Vid. Argentine v. Sweden, 2002 (recordemos que el rival era tan bueno que Ibrahimovic jugaba de suplente). Nunca, que yo recuerde, hubo un equipo que luciera tan acobardado y en este estado de renunciamiento previo. Cf. Varvitsiotis v. Lorenzino, 2013.

Por otro lado, y no obstante ello, mantengo mi criterio de Argentina v. Islandia. Todavía es prematuro tener una decisión.

El juez Trueppenny me cita, pero al hacerlo -como hace siempre, por otra parte- usa mi criterio constante e invariable, pináculo de la seguridad jurídica, para usar un salvoconducto para su propia inconsistencia y cambio de opinión.

Yo dije -y lo sostendré aquí- que no podríamos dictaminar todavía culpabilidades, y esto es cierto a muchos niveles. Aunque no es la regla existe copiosa jurispurdencia que nos permite hacer lo que queramos invocando que hay excepciones, tales como Enzo Bearzot 1982Ramón Diaz 1996, o Del Bosque 2010, de equipos que empezaron jugando espantósamente y con malos resultados y a la postre levantan copas al tiempo que miran a los otrora críticos y les gritan en la cara repetidamente el latinajo de Ulpiano a sus ex compañeros que le hacían bullyng: cui exprobasti.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J. Handy:

Con gran sorpresa ha seguido los torturados raciocinios a los que este caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar la habilidad con que mis colegas echan una oscurecedora cortina de legalismos sobre cualquier asunto que se les presenta para su solución. Lo único cierto es que la selección de Newgarth tenía hace una semana 1/32 posibilidades de ganar el mundial, y hoy las ha mejorado porque hay equipos eliminados y la nuestra no es una de ellas: nustras chances son 1/29 al momento de escribir estas líneas.

Por supuesto, esto no me ha impedido expedirme cautelarmente sobre este caso en mi opinión de Argentine v. Iceland hace una semana, y en tal sentido insisto en que el verdadero problema es que la selección tiene mandíbula de cristal en su defensa, y ciertamente, según se demuestra ahora también en su ánimo y fortaleza mental, pues el problema de un gol desafortunado también lo tuvo España y se repuso (v. Portugal v. Spain, 2018). Es por ello que asumo que no corresponde una imputación personal contra el golero, sino, como correctamente ha encuadrado el caso, una imputación colectiva, aunque en su momento deberá advertirse que el centro de imputación es el organizador del espectáculo (v. CSJN, caso Mosca).

Pero todo eso será, según advierto ahora, en su momento y no ahora, prematuramente. Deploro haber acertado casi plenamente mi pronóstico, y cito mi opinión anterior:

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder. Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman.

Dicho esto, según mi recto entender, y en parte haciendome eco del voto de mi colega Tatting, avizoro ahora que la culpabilidad no puede analizarse conforme a daños de riesgo temido, o a los que temerariamente ha introducido en Newgarth desde hace dos años una norma que habla de una difusa acción preventiva que insólitamente pretende que los jueces nos pronunciemos aún sin un daño consumado. Si non finem habet, non complebitur est. Esto no se termina hasta que se termina.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J Keen.

Concuerdo con la afirmación de mi colega preopinante sobre la cortina de legalismos que esgrimen quienes con datos y evidencia pretenden sostener la opinión de que todo está perdido y que procede un dictamen de culpabilidad.

Por tal razón, entiendo pertinente que en esta sentencia corresponde romper con el pruirito de la impersonalidad y las formas de la sentencia, porque está en juego algo muy grande. No conviene que nos sigamos escudando detrás de argumentos en parte prefabricados, estériles, hipócritas, cuando tenemos el alma en pena. Hablemos como adultos, mirémonos a la cara.

Así que este voto va dirigido a quien considero el principal imputado. Que fue quien nos trajo hasta aquí cuando estábamos fuera, y quien paradójicamente no vino a jugar, se encuentra ausente.

Y formular las siguientes preguntas, que espero, no sean retóricas.

¿Por qué de pronto tienes tantos enemigos? ¿Por qué tengo que andar disculpándote? Si ellos están mintiendo, por favor defiéndete. ¿Puede un jugador desempoderado, errante y cabizabajo hacer de la nada un click y ponerse al hombro un equipo traumatizado convirtiéndose en ese ser hercúleo drworkiniano, carlschmittiano y habermasiano a la vez, y llevarlos a alzar una Copa que nadie de sus compañeros, ni de sus dirigentes, merece?

Por tal razón, mi voto es Necesito creerte: convénceme.


J. Truepenny. 

Como presidente de esta Corte, he votado por la culpabilidad, pero a la vez he dicho que este criterio podría variar si existen razones suficientes y nuevos argumentos que sean idóneos para demostrar su incorrección.

Bajo este prisma, he leído con atención las opiniones de mis colegas preopinantes, y ante la falta de una mayoría, impedida en parte por la heterodoxa decisión de la Jueza Keen, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Nigeria, si es que razones de orden público no impiden su celebración.


lunes, junio 18, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Islandia

J. Truepenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina empató un partido que pudo haber ganado pero que también pudo haber perdido. Lo que nos parece ridículo puede no serlo: levante la mano el campeón del mundo que pudo ganar. Al respecto podemos citar jurisprudencia reciente: Switerzland v. Brasil, Spain v. Portugal, Germany v. Mexico, y por supuesto una larga lista de precedentes anteriores, incluso de campeones vigentes a la sazón como Argentina v. Hungary de 1982, Argentina v. Cameroon de 1990, Spain v. Neatherlands de 2014.

Argentina jugó razonablemente bien, en la mayor de los partes los partidos que se juegan así se ganan, estuvo a un penal pateado con poca fortuna de ganar (algo que de todos modos tiene precedentes como Deyna v. Argentina de 1978, Zico v. France de 1986 o Maradona v. Yugoslavia de 1990, Baggio v. Brazil de 1994, y muchos otros), y la estatura de su rival aparece documentada en casos como Europa Qualifiers en donde se impuso a Croacia, o en los casos Iceland v. Portugal e Iceland v. England 2016.

El partido fue entretenido y es todo lo que le podemos pedir a un juego. Mi veredicto es INOCENTE.


J. Foster

En el dictamen del Procurador constan detalladas las estadísticas de tiempo de posesión, de tiempo de juego en campo rival y de número de pases en las que Argentina se imponía claramente a su rival. Esa superioridad delata ineficacia y es la medida no relativa, sino absoluta, de nuestro fracaso y de nuestra falencia irreversible.

Argentina es un equipo procastinador. No se busca al compañero para que se pare en nuestros hombros y salte más alto, sino para tercerizar en él la decisión de cómo continuar la jugada. Cada jugador en general, pero especialmente Mascherano, recibe la pelota al pie y la entrega al pie. Es un equipo yesificado. Nunca nadie pica al vacío. Su flujo de jugadas tiene conectividad dialup. Un jugador recibe, hace frufrufur el ruido, se oye eso, hasta que controla, luego espera, escudriña todo el menú de posibles receptores, y tira el pase menos riesgoso posible. Por eso es que Argentina no hace ataques, hace acercamientos. La única manera de hacer un gol es como el que hizo Agüero, de media vuelta y pegarle con los ojos cerrados para terminar la jugada. Eso nos da un horizonte, un techo, de un gol por partido.

Así no se puede salir campeón de nada (Griguol v. Shaggy, 1994). Mi veredicto es CULPABLE.


J. Tatting 

Mi intuición es que un equipo como Argentina debía haber ganado con facilidad ese partido donde enfrentaba a un conjunto de jugadores semiamateurs. No obstante ello, numerosos precedentes nos demuestran la ventaja del débil: su condición de presunto derrotado le resuelve los problemas de ansiedad y cuenta con la energía de encarar el encuentro con plena tranquilidad de espíritu. “Un equipo que da ventajas para seguir siendo soberbio en la derrota”, Ex parte Dolina. También el mundo narrativo tiene un sesgo redistribuidor: todos esperamos que el más débil gane, él lo sabe y su rival también. Commonwealth v. Underdog. Lo verdaderamente difícil es ser candidato a triunfar y lograrlo.

Dicho esto: lo que hemos visto es solo un punto de datos, no tenemos ni un segmento, no sabemos si enfrente hay una curva ascendente o un precipicio. De modo que no parece ser adecuado, con tan pocos elementos, dar ahora un veredicto sobre este equipo y menos en un mundial en donde aparecen eventos fuera de pronóstico. La prudencia se impone a todo juzgador, y no es especialmente necesario un pronunciamiento prematuro. comprensión prospectiva es algo para lo que no nos pagan a los jueces, que por supuesto vemos todo con mayor claridad, como se ha dicho en la doctrina clásica de The Monday Newspaper. Este es nuestro ethos y nuestra experticia mayor, y el criterio con el que asignamos culpas y virtudes, tal cual dijo esta Corte en Commonwealth v. Hindsight, y lo que nos distingue de las consultoras, los tahúres, los actuarios, y otras ramas de la literaturas fantástica.

Por tal razón, entiendo que corresponde tener presente lo observado para su oportunidad, y no decir nada por ahora. En consecuencia, RENUNCIO A VOTAR


J. Keen 

El Doctor Varsky ha apuntado en su dictamen la redundancia Biglia – Mascherano. Esa redundacia ya ha devenido abstracta. Pero lo que importa es que un sistema NO debe adaptarse al rival. Argentina tiene que jugar de un solo modo. Es el que intentó ayer, y el que replicará cuando Enzo Pérez o Ever Banega sustituyan a Biglia. Los que reclaman florituras tácticas quieren ganar algo a cambio de nada, y eso no se puede por el derecho natural que está por encima de toda norma: por la ley de la termodinámica. Si Argentina quiere ser más fuerte en algún punto, tendrá que ser más débil en otro y ese es un lujo que no puede darse por su ostensible debilidad estructural, demostrada por su tránsito Conmebol et. al 2015-2017 y el accidentado camino que siguió para clasificarse no le da margen para la experimentación. No le pidamos hablar dos idiomas a alguien que ni siquiera puede hablar bien uno.

Por eso es mi opinión que Argentina tiene que amurallarse en su sólida mediocridad de equipo que no innova nada, y esperar que los innovadores se vayan enredando con sus trucos de aprendices de brujo que quieren que los marcadores de punta jueguen de wines como si fueran escobas que cargan con baldes de agua (algo cuyas consecuencias ya exploramos en The Sorcerer's Apprentice de 1940).

Aunque los periodistas y los jueces vean otras cosas, que siempre es más fácil, Sampaoli tiene su idea muy clara y no jugará al infantil juego del camuflaje ni la adaptabilidad al rival. Menos es mas: nuestra táctica ha de ser pasársela a los de la camiseta albiceleste.

Por mantenerse firme en sus convicciones, por no seguir las veleidades de una supuesta living constitution y por no ser prisioneros del resultado coyuntural de las mayorías transitorias, como ha dicho esta corte en Ex parte Bielsa, cabe presumir que el tiempo nos dará la razón.

Mi veredicto, es, por tanto, INOCENTE.


J. Handy 

En la consideración de este caso observo que los ministros preopinantes han elaborado diversas consideraciones sobre el ataque, nuestras posibilidades futuras, el rival, pero han dicho poco o nada sobre la defensa. Pero está claro que si bien los ataques ganan partidos, las defensas ganan campeonatos. Pistons vs. Celtics y Pistons vs. Bulls, 1989, y casos como Grecia in Euro 2004. También se ha dicho que los equipos se arman de atrás hacia adelante. Ex parte Pachamé.

Es por ello que considero esencial analizar este aspecto de nuestro combinado nacional, y la conclusión es muy clara: Argentina no defiende. Esto no es lo mismo decir que sus zagueros estén jugando mal, que sería algo que podría resolverse si lo hicieran bien, o sustituyéndolos. Lo que se ve con claridad es que Argentina (como equipo) no defiende en absoluto en ninguna de sus tres o cuatro líneas. Sus jugadores se limitan a interrumpir avances rivales tratándose de interponer entre la pelota que avanza y el rival que puede recibirla. Pero no hay ni un atisbo de un movimiento coordinado de presión, achiques, trabajos zonales, atención a la segunda jugada cuando hay rebotes.

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder.

Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman. Mi veredicto es CULPABLE.


Estando igualada la votación, el Tribunal decide celebrar una nueva audiencia en ocasión de presenciar el segundo match de la Selección en este certamen.

viernes, junio 08, 2018

Caso de Río Atuel, modelo 2018: el curso de acción ulterior


Volvemos a hablar un poco del caso de La Pampa y Mendoza sobre el Río Atuel. Porque hace poco la causa ha tenido una resolución de trámite que nos deja algo de tela para cortar (y también una ocasión para hablar de temas más generales, que acaso trasciendan este conflicto, y se ubiquen en el delicado problema de qué hacer en juicios grosso modo estructurales y no puntualizados) y nos enciende alguna alarma "metodológica".


Tres puntos 

La resolución del 1º de diciembre de 2017 era muy rica en consideraciones ambientales (la comentamos acá) y fijaba pautas muy importantes para el encuadre del caso. Resumiendo: no hay "cosa juzgada" del fallo de 1987, el caso debe asumirse bajo el enfoque de unidad de cuenca, existe un daño ambiental que hay que reparar (de modo que no es sólo una discusión sobre "usos" tangibles, sino sobre valores ecológicos). En ese marco instaba a las partes a acordar soluciones, y se hicieron varias reuniones judiciales y extrajudiciales al efecto, que no prosperaron.

El detalle técnico es complejo pero basta comparar dos números que pueden ilustrar la distancia entre las partes: Mendoza estima que el caudal mínimo es de 1,3 m3/s y La Pampa dice (basándose en un estudio hecho por la UNLPam) que el caudal fluvioecológico es de 4,5 m3/s promedio, valor que le permitiría solo mantener activo el sistema, con un área de bañados reducida  y sin desarrollar sistemas de riego en su subcuenca.

La última audiencia fue el 9 de mayo y estuvieron los gobernadores de las provincias. El acta de la audiencia es llamativamente escueta (ver acá). Vemos un sistema de ducha escocesa que alterna entre audiencias públicas que se retransmiten en vivo y otras que se sustancian con deliberada opacidad. Esto es descriptivo, no valorativo (incluso creo que puede ser justificable para un arreglo entre partes).

Así llegamos a la resolución del 22 de mayo que reporta que las provincias no acordaron. Y dispone:

1. Fijar 90 días para que ambas provincias y el Estado Nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontar. 
2. En el .intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta presentada por la Provincia de Mendoza el 9 de mayo de 2018 (la documentación técnica se puede ver aca). En caso que no arribaren a un acuerdo, se deberán informar las razones que lo expliquen. 
3. De no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones esta Corte definirá el curso de acción ulterior.

Los tres puntos en conjunto revelan un resultado incongruente con la resolución del año pasado.

El punto 1 pone una vara muy alta de acuerdo (todo un plan de obras, mas la definición de porcentajes a asumir) en base a una pauta ambigua ("solución del conflicto") en un plazo muy breve (90 días) en un proceso que lleva casi un siglo de conflicto. Parece diseñado para fracasar, de modo que el primer punto "factible" en realidad será el 2.

Pero el punto 2 pone como estándar de acuerdo esa propuesta de Mendoza. Y fija que la carga argumentativa del desacuerdo queda en cabeza de quien no la acepta. Esto parece bastante poco neutral y es impropio de un tribunal de equidad. El lenguaje es hasta casi extorsivo.

El punto 3 dice lo que pasará cuando no acordemos: "esta Corte definirá el curso de acción ulterior".


Qué podría hacer la Corte

Imaginamos entonces varias alternativas sobre ese "curso".

Parálisis. No hacer nada, o mantener una actividad intermitente de baja intensidad. Dado que creo que la Corte ha querido comunicar que "algo" va a hacer si las partes no acuerdan, asumo que este escenario está descartado. Y, mas allá d este caso, el problema de esa parsimonia es que genera malas señales para otros procesos estructurales, y la Corte corre el riesgo de no ser tomada en serio (algo que tuvo presente con el episodio curioso del funcionario nacional que se fue de la audiencia, motivando el ulterior pedido de explicaciones).


Mediación recursiva. Volver a instar más ruedas de diálogo para que las partes se pongan de acuerdo. Esta tendencia puede estar motorizada por la tesis de que las "quejas" interprovinciales (del art. 127 CN) no son estrictamente una cuestión "de derecho" como todas las demás que la Corte resuelve.

Aprovecho para decir que después de darle varias vueltas al asunto, yo creo que esa idea es falsa. La Corte es un órgano jurisdiccional y su lenguaje es el de los derechos. La Corte debe "dirimir", y ello implica tomar decisiones. El non liquet no es una opción. Las provincias se "someten" (tal el lenguaje del 127) a su decisión. Esto implica que su rol mediador es un recurso o una herramienta que tiene en la caja, pero no la única. Incluso diremos: esa herramienta es a todo evento eficaz precisamente a condición de que no sea la única.


Prospectivismo. Esta idea postularía "no mirar para atrás", sino centrarse exclusivamente en lo que viene. El problema es que ello puede ser complaciente con una política de hechos consumados, y además sesga el análisis. Se dira: miremos los beneficios que podrían venir, antes que los problemas que ya son costo hundido. Esto sobrevoló en la audiencia, y parece estar en la raíz de lo que la Corte dice ahora. Hace juego con una idea subyacente en la propuesta de Mendoza: que cada parte pague por las obras que le benefician, y en la medida que le benefician.

Pero ahí hay un problema muy serio. Todo el derecho de daños (y acaso podemos decir, buena parte del derecho todo) no es sino un minucioso refinamiento del viejo principio "rompe paga". Así es siempre, así debería ser en daño ambiental. Pero la decisión de la Corte se parece bastante a una mutación peligrosa: "rompe, y te hace pagar el arreglo".

Incluso desde la perspectiva de incentivos y disuasiones que hace el Análisis Económico del Derecho este prospectivismo es inconsistente y termina siendo funcional a la generación y consolidación de pasivos ambientales.


Prospectivismo (pero en serio). Por otro lado, uno puede recoger el guante y decir que hay que llegado el caso tomarse el prospectivismo en serio. Pensando ante todo que el ambiente tiene un valor intangible en sí mismo, no captable por una tasa TIR. Apunto un ejemplo obvio: el costo de recomponer un ambiente dañado suele dar un TIR negativo, mientras que dañarlo puede dar un TIR positivo para el inversor que se desentiende de las externalidades nocivas o las socializa o se las encaja al que queda cuenca abajo. El enfoque puede no internalizar adecuadamente los costos ambientales, y de ahí en adelante todas las cuentas le saldrán mal.

Hay que tener cuidado con el uso ansioso, irresponsable y miope de herramientas econométricas que suponen un enfoque limitativo y sesgado de los criterios decisorios. Aunque se use una balanza precisa para pesar, si en uno de los platillos se está apoyando el dedo el equilibrio será ilusorio


Desalineamiento. La última decisión resolutiva de 2018 se ha distanciado de los fundamentos de la decisión de 2017. En el fallo de 2017 tenemos un modelo inicial bastante desarrollado, y ahora vemos como la Corte se ancla en una visión instrumentalista y no integral del tema. Podrá decirse acaso que esa visión está implícita, que no necesita repetirla cada vez que haga actos impulsorios, y que eventualmente la tendrá en cuenta al decidir.

Vamos a ver qué pasa luego, pero esta saga tal vez necesita alineación y (adecuado) balanceo en el curso de acción ulterior.

lunes, abril 16, 2018

Por qué la regla del precedente no necesariamente implica seguridad jurídica.



El otro día estuve leyendo estos diez puntos sobre reforma del proceso civil de CEJA (con grandes y oportunas verdades como "oralizar no es verbalizar": 100% de acuerdo) y entre ellos encontré un recurrente talismán que busca domar la inseguridad jurídica a fustazos de stare decisis.

Leemos:

Regulación de la obligatoriedad del precedente judicial.  
Como es sabido, la justicia civil de América Latina se caracteriza por presentar bajos niveles de predictibilidad de sus decisiones judiciales, lo que es considerado como un aspecto negativo a la hora de evaluar los niveles de seguridad jurídica. Es fundamental que los y las litigantes (personas y empresas) que acudan al sistema de justicia puedan realizar un análisis de cómo se espera que el sistema de justicia responda en base a la fortaleza o debilidad de su caso. Es incomprensible que nuestros juzgados civiles sigan ofreciendo respuestas diferentes a casos idénticos. Para ello, entendemos que una estrategia efectiva puede ser la regulación de la obligatoriedad del precedente judicial en los casos y situaciones que la ley configure. Además, esta posibilidad puede ser vista como una estrategia para dar la solución a conflictos masivos (telefonía móvil, servicios de salud, por ejemplo) los cuáles muchas se veces se dirigen hacia otras instituciones del Estado.

En mi opinión, ese punto en particular es bastante ilusorio.

Dejo de lado las cuestiones técnicas que hacen a la "división de poderes" y otras objeciones de ese tenor. Y dejo de lado algo que escribiremos algún día, las tres o cuatro causas en que se puede y en que se debe abandonar el precedente.

Lo pienso desde una cuestión práctica: aún con una regla medianamente "dura" que pretenda imponer el stare decisis -seguimiento del precedente-, existen problemas recurrentes que SIEMPRE concurrirán para abrir brechas de escape o desaplicación.

En síntesis: no basta con que haya habido una invocación del precedente como silogismo para poder decir que se ha resuelto el caso conforme al precedente. Cabe tener en cuenta que muchas veces pueden combinarse problemas “endógenos” y “exógenos”.

Sobre eso anotamos estos puntos rapsódicos.

Parte 1: Problemas ENDOGENOS del precedente 

El precedente bipolar. Que funciona en base a un “fundamento comodín”. Con construcciones del tipo "si bien es cierto / no es menos cierto", el precedente puede justificar tanto una solución como otra. Tratamos ese tema en los problemas de fundamentación de sentencias en este post. Tengan en cuenta que a veces podría haber incluso un precedente aún más esquizoide, multipolar.

El precedente dogmático. Un precedente que no está construido sobre una sólida argumentación que lo muestre como parte del ordenamiento tiene problemas de pedigree. Ese no es un defecto insalvable, ya que un precedente mal fundado puede luego ser objeto de una mejor justificación a medida que se va aplicando. Pero si esto no sucede, el precedente: a) queda muy expuesto a ataques argumentativos que vulneran su integridad, subsistencia y replicabilidad, y b) puede tener serias dificultades en ser aplicado de modo consistente.

El precedente que funciona mal. A veces desde su origen, y otras veces en forma “sobreviniente”, un precedente puede proveer con frecuencia soluciones axiológicamente inicuas o pragmáticamente disfuncionales, o acaso simplemente impopulares. Como los jueces quieren quedar bien, y resolver bien los casos, su tentación va a ser forzar los hechos para que no caigan dentro de la órbita del precedente, o ignorarlo, o encontrar excepciones que diluyen su fuerza normativa. 

La regla jurídica es vaga en su universo de aplicación. Muchas veces aparece el fantasma de “la excepción no-definida”. Explícitamente se afirma que “En principio, tal cosa”. Ese “en principio” deja lugar a un espacio de excepciones indeterminado e indeterminable ... que sin embargo resultaría conciliado con el precedente que se asumió explícitamente como poroso y lábil.

Los precedentes multifactoriales tienen niveles de indeterminación acumulativos. Cuando se consideran varios factores (como en el clásico multifactor tripartito de cautelares: verosimulitud del derecho, peligro de daños, contracautela) las vaguedades y ambigüedades de cada elemento se acumulan en forma exponencial causando un rango mayor de indeterminación en el resultado final. Es curioso que se suela creer lo contrario: que los tests multifactoriales son más analíticos, sofisticados, y por ende proporcionarían mayor seguridad jurídica. Nosotros somos fans de KISS.

La regla jurídica es vaga en sus consecuencias. Un ejemplo podría ser la prevalencia o prioridad del “interés superior del niño”. Podría generalizarse así: cuando una regla se enuncia a un nivel de abstracción muy alto, la diáspora de sus posibles consecuencias puede implicar un espectro de soluciones tan diverso que la regla no es eficaz en términos de seguridad jurídica (con independencia de que el precedente nominalmente perviva y se consolide en los repertorios de jurisprudencia).


Parte 2: Problemas EXOGENOS al precedente (pero que derivan en incertidumbre de su aplicación, y consecuentemente en ineficacia de la regla mandatoria). 

Aunque no se pone en crisis su pertenencia al corpus de reglas de derecho, el intérprete atento observará que el precedente no está funcionando bien como predictor de la decisión futura.

La aplicación dogmática del precedente. Se aplica el precedente en base a una petición de principio, de modo que alguna de sus premisas aparece negada o afirmada sin una adecuada fundamentación. Si esa opacidad es recurrente la aplicabilidad del precedente a casos futuros se verá debilitada, porque no sabemos si hay o no correspondencia o distorsión.

El enmascaramiento. El precedente es aplicado de un modo distinto al de sus términos. Ocurre así cuando se enmascaran diversos factores dentro del “riesgo de fuga” o el “peligro procesal” para fundar una prisión preventiva. Se trata de una desviación de poder de fuente jurisdiccional.

El factor GIGO. Si entra basura, sale basura: garbage in garbage out. Si asumimos que un precedente es una regla más o menos definida de derecho, un algoritmo digamos, debemos asumir también que ese algoritmo no puede ser de mejor calidad que la calidad que tienen sus datos de entrada. Si hubo una situación efectiva de real malicia, y por diversas razones procesales no pudo aparecer acreditada en el juicio, o si apareció y el juez la malinterpretó o ignoró, entonces al algoritmo le ha llegado un insumo probatorio malo y la solución del caso consecuentemente va a ser errónea por más que se haya aplicado correctamente el criterio jurisprudencial de la "real malicia".


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