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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, septiembre 18, 2018

Presidencia de la Corte: una guía heterodoxa de lectura


- Una pequeña acotación antes de ir al fondo del asunto: que quede dicho que el proceso de cambio de presidencia debe ser fluido, idealmente inaparente, y tiene que manejarse con menor grado de conflictividad, trascendidos, juegos teg y apostillas. No ha sido el caso de las últimas dos elecciones de nuestros Chief Justices.

- Segunda acotación, algo más extensa. No es este el momento de hacer un juicio de residencia a las presidencias Lorenzetti, pero digamos algo. Fueron varias en plural. No solo porque fueron tres períodos. Aún en el mismo período convivían varias presidencias. Lorenzetti es un poco Walt Whitman -todos lo somos- y contiene multitudes. Simplificando diremos: como todos, tuvo que ejercer en simultáneo (y hacerlo sin red, porque ahí tampoco se permite el non liquet) una presidencia de faz "plenaria" y una presidencia "agonal". Mi valoración fue que anduvo bastante bien en la primera faz hasta que empezó a hibridarse con la otra. En buena medida su legado principal quedará asociado positivamente por la coincidencia temporal con el período de los mejores fallos (un producto "coral" de la mejor Corte de la historia, digamos el período 2005-2014) más que a sus intervenciones presidenciales strictu sensu. Lo veo como un hábil jugador, que pidió la pelota, que generó buen fútbol y repartió el balon diestramente a veces, y otras se enamoró de sus propias jugadas.

- A veces el analista realista es quien más expuesto queda a la naiveté de la literalidad. Como dije alguna vez, la Justicia no es un club de fútbol y el presidente de la Corte no es su D´Onofrio ni su Angelici. Mas allá de asuntos palaciegos, gestión del economato y veleidades institucionales, el presidente es mas un "primus inter pares" que un jefe de sus colegas. Por supuesto, téngase en cuenta que "la Justicia" es en verdad una estructura que se desparrama en 24 jurisdicciones locales y una federal, cada una con sus respectivos fueros, instancias y circunscripciones, cada una con una dinámica muy particular y a veces ajenísima al runrun de Comodoro Py. El león puede ser el rey de la selva en los cuentos y en los dibujitos animados, pero la selva REAL es un ecosistema muy complejo. Es todo más complicado, mas aburrido, que lo que supone una lectura lineal.

-  Volviendo al presidente de la Corte. Hay tres modelos. El americano que es malo: el Presidente de la Nación designa al presidente de la Corte y este lo es por el resto de su función, hasta que deje de ser juez. El que impera en tribunales superiores de provincia: rotación anual entre sus miembros. Y el de la Corte: votación de sus pares con un período plurianual.

- Tiene atribuciones que ciertamente le dan fierritos, poderes administrativos concretos y otros simbólicos especiales, pero el peso específico del presidente de un tribunal como la Corte depende de su "legitimidad de ejercicio" como representante-delegado del cuerpo, esto es, de cuál es la medida de cohesión y relativos consensos que puede ir exhibiendo dentro del tribunal mismo, y en parte del nivel mismo de percepción que la sociedad tenga sobre la Corte y sus intervenciones.

- Una vez que ajustamos por inflación y humo mediático, queda esto: Lorenzetti fue mas poderoso cuando tuvo esos niveles altos, y lo fue menos cuando por diversas razones esos niveles bajaron.

- En este sentido Rosenkrantz arranca igual o por debajo de donde deja su presidencia Lorenzetti, lo cual le quita margen para pretender instalar de repente algo así como una "agenda" propia en la que no tenga consenso de sus colegas, o que no pueda presentarse como un limitado y transitivo cambio de matices relativos anclados en tendencias o prácticas anteriores. Esto mismo se aplica a cualquier otro u otra que hubiera tomado la presidencia.


Still Life

- Queda claro que no hay bloques de "mayoría automática" o hegemónica en la Corte, lo que torna todo muy dinámico y consecuentemente esa decision de "darle" una presidencia a alguien no debe leerse como una delegación tácita de conducción para ser ejercida a libro cerrado.

- Mi conjetura supone prevalente un escenario donde la Corte hace cierto recorrido de back to basics. Esto puede tener consecuencias concretas en su flujo de casos (algo más de self restraint, algo más de deferencia al legislador). Esto no será por obra y gracia de Rosenkrantz presidente, sino que lo veo como una tendencia en la que peso mas o menos están convergiendo los cinco. De vuelta, no imagino un escenario particularmente diferente si el presidente hubiera sido otro (de hecho es lo que vemos que ya sucede en 2017 y lo que va de 2018).

- Imagino una corte mas "de casos" y no de "políticas". No imagino una corte replegada en el recursivismo leguleyo, sino que va a querer efectivamente generar nueva doctrina, sólo que de rango más acotado y menos titularizable o zocaleable. Esperen muchos fallos de rango medio, de este tipo.

- Es una buena oportunidad para que la Corte se piense a sí misma sobre lo que tiene y no tiene que hacer. Cumbres de Jueces: ok. Oficina de la Mujer: muy bien, fija un marco de referencia. Manejar el hardware de las escuchas: salí de ahí. Tal vez no venga mal un poco de downsizing.

- Bajemos un cambio que estamos a un tris de decir Rosenkrantz tiene más poder que Thor.

jueves, agosto 30, 2018

Sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción


El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal declara la imprescriptibilidad de los delitos graves de corrupción: pueden ver reporte CIJ acá.

Esa decisión tomada por mayoría (Hornos y Gemignani suscriben; Borinsky en disidencia) sigue la línea de un fallo de 2016 (firmado por Polo Schiffrin, quien justificaba su voto diciendo que lo hacía para "lanzar un desafío moral") que comentamos y criticamos en este post.

Vamos pues en su análisis no sin antes recomendar este pequeño hilo de Roberto Carlés que dice cosas similares a las que diremos acá.


El argumento de la imprescriptibilidad constitucional en el fallo

Parte del art. 36 de la Constitución que, como dice siguiendo a Bidart Campos, establece tres "tipos" de delitos. Y, como veremos, es un argumento mal construido y con malas consecuencias (y que no debemos dejar que se instale como "jurisprudencia sentada").




El del primer parrafo es el de ejecutar "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". En el tercer parrafo está el segundo de esos "tipos", que es el que cometerian aquellos que como consecuencia de esos actos usurpan funciones. Y ese párrafo termina diciendo "las acciones respectivas" (penales y civiles) serán imprescriptibles.

El QUINTO párrafo del art. 36 es el que habla de los actos de corrupción, en rigor de verdad de quienes cometen "grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento", y dice que estos "atentan asimismo contra el sistema democrático".

El razonamiento del fallo es que todo lo que está en el mismo artículo tiene las consecuencias de imprescriptibilidad que aparecen especificadas en el tercer párrafo ... sólo por la fuerza del "asimismo" y por el hecho de que está en el mismo artículo.

A riesgo de explicar lo obvio, veremos por qué eso no es así. Ni el primer ni el tercer párrafo hablan en genérico de cualquier acto que atenta contra el sistema democrático. Lo hacen con modalidades que presuponen un plus especial: o bien el acto de fuerza (primer párrafo) o bien la "usurpación de funciones".

Es por eso que la imprescriptibilidad constitucional está encapsulada en los actos específicamente (digamos así) golpistas, que son los del párrafo primero y tercero. Que son actos que funcionalmente interrumpen la vigencia de la Constitución, de modo que tienen una diferencia cualitativa clarísima con los actos de corrupción.

Por lo demás, es significativo que el fallo no pueda citar ningun convencional de 1994 que haya proclamado tal alcance de la imprescriptibilidad. La razón por la que no los citaron es que no hubo quien dijera tal cosa.


Malas consecuencias: la imprescriptibilidad no es necesaria y es también un problema.


En esto nos remitimos a lo dicho ya hace dos años, y que sintetizamos:


  • Desde 1999, cuando se sancionó la Ley de Ética Pública, se modificó el Código Penal para hacer que el timer de prescripción quede suspendido mientras un funcionario acusado esté ocupando un "cargo público". Además, esa suspensión opera para TODOS sus potenciales consortes de causa. Esto implica que un ex ministro del gobierno anterior, luego electo diputado, o intendente, etc., todavía ni siquiera empezó a correr la prescripción.
  • La idea de tener un subconjunto de expedientes no expuesto a tener la espada de Damocles de la prescripción pendiendo sobre la causa podría perjudicar más que beneficiar su ritmo procesal. Vean, imaginen, esto: hay dos pilas de causas: una de las que prescriben el año que viene si no hay impulso, y otra de las que no prescriben nunca. ¿Cuál avanza? Notese que si eso es así, armar una categoría de cosas imprescriptibles puede causar el efecto contrario al deseado.
  • A lo cual agregábamos un tuit de R. Mihura Estrada que razonaba que imprescriptibilidad significa licencia para procesar y apretar con causas abiertas for ever.


Y debe tenerse en cuenta que esa imprescriptibilidad penal, aquí tan prestamente predispuesta sin texto y sólo por un mal construido contexto, se conecta forzosamente con la civil, e implica indefinición perpetua en todo acto jurídico que implique interacción Estado-privados.

El Derecho Penal es una herramienta técnica, precisa. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable es una garantía importante. El que quiera "lanzar un desafío moral" que haga solicitadas, o que milite la reforma de la ley para el futuro.

Quienes festejan el fallo, no están mirando ni su lógica interna, ni sus consecuencias ulteriores.


A violent coast

Posdata para penalistas: otros aspectos más tecnicos. 

Eso es lo que analiza el voto de Borinsky que es el primero del fallo, y a mi juicio lo resuelve correctamente: sí está prescripto.

Recordemos que la prescripción se interrumpe por "citación a juicio o acto procesal equivalente” .

Si tomamos la fecha de citación a juicio está prescripta. Pero os recurrentes alegaban que había habido un “acto procesal equivalente” que es la fijación de audiencia de juicio, y si tomas eso no estaría prescripto.

Ahora bien: cuando se puso en el Código "citación a juicio o equivalente" se pensó en UN solo acto, teniendo en cuenta que en algunas provincias hay códigos procesales que no la tienen, pero tienen su "equivalente". En el caso de Nación, como está, no es necesario buscar la "equivalencia" procesal, hay que tomar la fecha de citación a juicio y punto.

Borinsky apunta con razón que la idea del legislador fue ordenar el sistema que antes era impreciso y definir en una listita de supermercado cuales eran ESPECIFICAMENTE los actos interruptivos, ya que antes hablaba de un término rarísimo ("secuela de juicio") que dio pie a miles de interpretaciones. Entonces la idea fue que no hubiera más libertad para que los jueces inventaran o descubrieran actos interruptivos invocando analogías, etc.

martes, agosto 28, 2018

Sobre "Forum Shopping Reloaded" y "El libro negro de la Justicia"


La última semana he leído en diagonal dos libros: "Forum Shopping Reloadad" de Pablo Slonimsqui (de 2018) y "El libro negro de la Justicia" de Gerardo Young (2017). Son de diferente extracción (Slonimsqui es abogado, ex-judicial, Tato Young periodista), y de diferente "foco" (Y. se concentra en "los doce" jueces federales, S. en el objeto de su título).

¿Por qué los leí "en diagonal", y no "a fondo"? La verdad es que ese anecdotario que baila entre la picaresca, la matufiada y el gangsterismo no es lo mio, conceptualmente me aburre, éticamente me desmoraliza (más sobre esto abajo).

Pero a la vez, advierto rápidamente dos cosas: que aunque en su prosa se les puede pasar algún error tipo 1 y otro error tipo 2, lo que dicen Young y Slomnisqui es masiva y sustancialmente cierto y es una vergüenza; y es un escándalo que al formar parte de nuestro paisaje ha dejado de llamarnos la atención.

Nada me da menos ganas de leer que un fallo sobre "competencia" para investigar, opinar, etc.. Pero a la vez esa joda viva ad libitum que vemos en la materia y que se describe con algún detalle en el libro de Slomnisqui se está llevando puesta una garantía sustancial, la del juez natural.  Es verdad que habrá siempre resquicios en el tema competencias, pero lo que se ve desde afuera es la asignación de competencias por efecto mariposa: un aleteo en la China puede suscitar la atracción de una causa que tramita en California; la unificación y escisión promiscua de causas, el abuso del criterio de conexidad para dar lugar a la feria de la competencia digitada, la hilación de pasos procesales que generan zombies jurídicos, causas ni vivas ni muertas, que se hacen solo para tener "el dedo en el gatillo" (del procesamiento, de la elevación a juicio) como dice Young, a la vez que sus titulares y adjuntos rondan palcos solícitos para pedir a ciertos operadores, atención, tanto favores varios de promoción y cobertura, como camisetas usadas de jugadores.

Pensaba eso y me daba cuenta de que existe una disociación que deslumbra una vez que uno la enfoca.

Si miramos a nuestro sistema vamos a ver que tenemos cúpulas que emiten productos de calidad prime (por ir a la mera cúpula, los fallos de nuestra Corte están muy bien en general, uno puede criticar -y lo hemos hecho- desvaríos e inconsistencias, pero se trata de un buen tribunal con buenas sentencias) y una imagen que es pésima: el poder del Estado con PEOR imagen, lo cual ya es decir.

Se puede acusar tal vez con razón a la "academia" de concentrarse en aquellos colibríes vistosos mientras en instancias inferiores pasan elefantes. A veces ni siquiera son fallos, pues amañar un sorteo no lo es. Tales prácticas quedan fuera del alcance de nuestros radares doctrinarios, cuyo marco teórico no los capta, y también con frecuencia de los oenegísticos. Pero de algún modo su peso acumulado resuena en otros lados, no solo en encuestas, sino en la desmoralización (y uso esta palabra en los dos sentidos posibles) de muchos actores de un lado y otro del mostrador, y eso nos ha llevado a donde estamos.

Por eso podemos enojarnos o poner en el foco o en la picota al juez A o B., pero sepan que por el efecto de desmoralización esto es mucho más grande y hondo que lo que haya hecho una persona.

Esto hace juego, no obstante, con otro librito menos "famoso", pero sí reciente, del que hablaremos en estos días, y que sí es made in academia.

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PD: Recomiendo este reciente comentario de Alberto Bovino a Forum Shopping Reloaded. Ese libro es en efecto la versión actualizada diez años después de otro de Slonimsqui, Forum Shopping, que comentaba acá F. Morgenstern.

miércoles, agosto 22, 2018

Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial


Queremos aprovechar este espacio para pedirles a los visitantes y suscriptores que participen en una Encuesta abierta sobre Capacitación Judicial.

Pueden completarla abogados, docentes y judiciales, del lugar que sea. Busca identificar la percepción de fortalezas, debilidades y necesidades.

La encuesta se completa via online, y no requiere identificación obligatoria.

Pueden hacerla siguiendo este enlace > http://bit.ly/CAPJUD2018


jueves, agosto 16, 2018

Regateando: inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad

Sin repetir y sin soplar, y sin pretensión de exhaustividad, llevamos a ustedes los mecanismos usados en forma recurrente a este efecto, expandiendo algunos hilitos que enhebrábamos hoy en tuiter.


> La jurisprudencia de órganos es "insoslayable pauta de interpretación". 

Muchos no-expertos entienden esto como respetuoso, cuando sabemos que no lo es, y es un truco pasivo-agresivo.

Se escribe ""insoslayable pauta de interpretación" y se pronuncia "no vinculante". Y el efecto real es: "digo que la *tuve en cuenta* y decido lo que quiero".


(Es como el referí: cuando el línea le marca offside, para él es una "insoslayable pauta de interpretación". Pero va cobrar offside si quiere, y si no, no).

Un tribunal provincial nunca diría, entonces, que la jurisprudencia de la Corte es "insoslayable pauta de interpretación" de la Constitución Nacional.

Mi criterio: lo que dicen los órganos forma parte de las condiciones de vigencia de un pacto dado. Hacerse el gil es cumplir de mala fe y se da de patadas con el effet utile. Luego discutimos si eso que dicen (dijeron) es estrictamente aplicable al caso ... pero es otra cuestión.


> Eso lo dijo el órgano como obiter dicta, no fue "holding".

Los tribunales habitualmente usan casos concretos para fijar criterios más generales. Pero eso no está mal, está bien. Es algo no solo conveniente por razones de economía procesal (aspecto crítico en tribunales en el que les llegan casos muy discontinuamente), sino además necesario por razones argumentativas en tanto las conclusiones particulares deben tener un razonamiento enraizado en fundamentos más generales.

Los intentos de decapitar un fallo y quedarse con la cabeza dispositiva -separándolo del cuerpo de fundamentos- suelen ser bastante sangrientos. Esa separación generalmente es artificial y no respetuosa de la decisión.


> Eso se dijo en un caso ciertamente, pero nuestro país no había sido demandado.

Otra falacia de quienes buscan bajarle el precio al control de convencionalidad: "sólo es vinculante lo que se dijo contra nuestro país". De los argumentos más delirantes, e insólitamente defendido por juristas formados. 

No tiene ni pies ni cabeza suponer que si condenaron al pais 1 por censurar, o por expropiar una empresa sin justa compensación, el país 2 puede hacer censura y expropiar empresas hasta que haya un fallo que lo condene. Lo mismo funciona con torturas, embriones, y cualquier cosa que se les ocurra. 

Lo que si es específico es el efecto de la decisión, como no podría ser de otro modo, y nadie pretende lo contrario. Pero agarrarse de eso para desconocer que toda doctrina judicial tiene vocación de stare decisis es abrazarse a un hombre de paja.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga esa decisión contra "otro" país les guste, correrán a invocarlo como si fuera aplicable urbe et orbi.


> Ese argumento está basado en materiales de "soft law". 

El soft law será "soft", pero no es "no-law". Hay algunos que reniegan del "soft law" porque no les gusta lo que dicen y en su reemplazo interpretan la norma con lo que dijo UN autor (epistémicamente mil veces menos fiable).

Ahi sale otra vez la falacia del hombre de paja: se ataca al "soft law" por no ser "hard" (digamos) ... cosa que nadie dijo que fuera.

Por supuesto que puede haber un lió grande en defender un soft law "contra legem", pero generalmente ese no es el uso que alguien defienda razonablemente. Como se dice acá, "se obtienen más ventajas buscando una descripción del soft law como fenómeno de la sociedad internacional y analizándolo en todas sus posibilidades y consecuencias que desechando el concepto por su carácter ambiguo, redundante y poco claro".

Finalmente, el soft law deja de ser "soft" cuando una autoridad competente lo adopta. De modo que si se lo incorporó a una decisión de otro tribunal, ya ha cambiado de casillero en el mapa de fuentes del derecho: su naturaleza es pretoriana, tiene chapa de precedente jurisprudencial, y eso no es algo que podamos descalificar livianamente como "soft law".

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga el soft law les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Lo que se dijo en competencia "consultiva" no necesariamente se aplica a competencia contenciosa.

¿De donde lo sacan? ¿Piensan que un tribunal está autorizado a tener conductas esquizoides?

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga en consultiva les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Hay que descontar el margen de apreciación.

Varios problemas con esto. Primero, que podemos discutir la doctrina en sí. Luego, que podamos discutir su construcción interna. Si no, se transforma en la doctrina de "political questions" que habíamos sacado a empujones por la puerta y nos reaparece subrepticiamente por la venta.

Recordemos esto, en cualquier caso: it should not be mistaken for carte blanche to rubber-stamp any policy adopted or decision taken by national authorities. La apelación al “margen de apreciación” no puede ser un “sello de goma” o carta blanca para aplicar restricciones: en todo caso, quien pretenda valerse de él (o avalar su aplicación) deberá explicar con precisión por qué la autoridad local está “mejor situada” para efectuar un balance. La ddvertencia que figura en la opinión disidente de Pinto de Albuquerque, suscripta por el Juez Sajo, en Correia de Matos v. Portugal. Corte EDH, Caso de Correia de Matos v. Portugal, Demanda Nº 56402/12, 4 de abril de 2018.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que haya hecho el Estado NO te guste, dirás que no hay ningún margen de apreciación computable.

jueves, julio 05, 2018

Curso online gratuito de Jurisprudencia Contemporanea de la Corte Suprema

El año pasado grabamos este curso en el CCJLaPampa, y lo reeditamos este año. Aunque el programa solo incluye jurisprudencia hasta mayo de 2017, le adosaremos luego un apéndice de actualización que cubre la actualidad. Es una buena opción para cubrir tiempos muertos en el receso de invierno y una buena razón para no mirar partidos que ahora ya no nos interesan, así que le damos difusión (es gratis, online, y abierto a la comunidad con un generoso cupo).

El tribunal cimero de Newgarth, en tanto, se encuentra reunido en acuerdo y se pronunciará solo cuando haya terminado el certamen.

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El curso  busca cubrir los principios y casos más representativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la última década, comprendiendo e ilustrando a través del análisis y la relación de más de 200 fallos contemporáneos las siguientes materias.


  • I. Federalismo y División de Poderes. 
  • II. Derechos Fundamentales. 
  • III. Derechos Económicos, sociales y culturales. 
  • IV. Laboral y reparación de daños. 
  • V. Derecho Penal y Procesal Penal. 
  • VI. Cuestiones de derecho procesal y control de constitucionalidad.


El programa completo de los seis módulos puede descargarse a través de este enlace (PDF).

Puede ser seguido a través de 41 videos y 6 cuestionarios de evaluación que se incorporan a una plataforma educativa virtual con clave de acceso personalizada. Requiere disponibilidad de un equipo con conectividad a internet de banda ancha (PC, Tablet, o celular). No se demanda que la conexión se realice en días y horarios preestablecidos.


La acreditación por módulo se otorga a quienes obtengan un 70% en los cuestionarios de evaluación en el examen respectivo.  Aunque está pensado como un curso integral, la certificación se otorga con detalle de los módulos aprobados permitiendo tomar los temas "a la carta" a elección del cursante.

El certificado se expide en formato digital, salvo para los cursantes residentes en la Provincia de La Pampa en que se expide un certificado en papel. 

El curso es gratuito y abierto, sujeto a limitación de cupo. Sus contenidos audiovisuales, evaluaciones y estructura han sido desarrollados por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.

La inscripción se gestiona únicamente completando el formulario al que se accede a través de este enlace. El curso está disponible desde la incorporación del cursante, y los exámenes podrán rendirse hasta el día 30 de septiembre de 2018 inclusive.

viernes, junio 29, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina vs. Nigeria

Suprema Corte de Newgarth

Fallos anteriores de este tribunal: Argentina v. Islandia y Argentina v. Croacia.

Otras coberturas jurídicas: Brasil 2014 por Robert Alexy y Sudáfrica 2010 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


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J. Trupenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina concurrió a un certamen en el que clasificaban los dos mejores de cada grupo de cuatro. Salio segunda y clasificó a octavos de final. Otros 16 equipos ya hicieron las valijas, nosotros no.

Fallo por tanto que: inocente.


J. Foster

Constato que como tantos magistrados a lo largo de su carrera, a medida que avanza el certamen el Juez Truepenny va reduciendo sus motivaciones casi hasta la mínima expresión. Esto ya se hace risible en el caso de hoy, que despacha irresponsablemente en dos renglones.

Existe, es sabido una enorme distancia entre tomar una decisión a conciencia, o conforme a las más íntimas convicciones, y fundarla. En ese sentido, el escueto veredicto de Truepenny parece incompatible con el derecho que le asiste, creo yo por igual a víctima y acusado, de tener su caso resuelto por una decisión fundada.

Sin perjuicio de eso, yo hallo (fallo) que efectivamente lo que ves es lo que hay.

Y cabe desglosarlo en una retrospectiva que acaso sea útil explorar:

a) Ninguno de los tres goles que hizo Argentina en el certamen se deben a una jugada digna de ser considerada tal. Son dos casos de técnica individual forzada, afortunada y de improbable réplica futura (la forma en que Agüero y Messi gestionan y resuelven), y uno de pura serendipia (Rojo que recibe al pie y erra un pase de diez metros con su pierna no especialmente hábil y veinte segundos después empalma con su pierna aún menos hábil un centro rastrero y la clava al lado del palo).

b) Por el contrario, todos los goles que Argentina recibe son producto de una grosera incompetencia defensiva individual o colectiva.

Si pongo juntas a y b lo que encuentro es un escenario donde la elimnación era merecida, inevitable en cualquier otro grupo más duro, y que de hecho estuvo a dos minutos y medio de suceder. Lo que hemos hecho es comprar tiempo, pero solo es live to die another day (Bond v. Graves, 2002).

Mi veredicto: culpable.


J. Tatting

Tal como lo dije en Argentina v. Islandia y luego en Argentina v. Croacia, todavía es prematuro tener una decisión. Esto no implica que yo no haya visto variaciones a lo largo de este torneo, pero todavía no estamos en condiciones claras de arribar a una conclusión.

Los partidos pasan y ciertamente no hay elementos para un bonus fumus iuris y en ese sentido no puedo sino mantener mis preocupaciones anteriores sobre qué tendría que pasar cuando enfrentemos a un equipo verdaderamente solvente.

Un ensayo a cierta escala ya ha sido realizado en Argentina v. Croacia, digo yo escribiendo en voz pasiva como se les pega a los que se educaron leyendo fallos en inglés, y posiblemente incluso piensan que pueden amontonar ideas ad infinitum con latinajos y muchas comas hasta que hay que hacerse un esquema de cuál era el sujeto de la frase al que hay que pegarle el predicado, y el resultado ha sido de fácil lectura: cero - tres.

Dicho esto, el hecho de que no podamos despachar una cautelar favorable no implica que debamos desestimar la demanda in limine.  En una críptica pero muy relevante idea, cuya hondura e implicancias sería fácil obviar, vengo aquí a subrayar de que la idea de que el juicio cautelar no puede implicar la expedición de un resultado anticipado corta para ambos lados.

No puedo, por ello, descartar que un Deus ex Machina altere la más probable presunción, que es la de  que las chances de una selección que se encuentra en situación de evidente vulnerabilidad no pueden prosperar contra Francia y su elenco de jugadores que aprovecharon que venían clasificados y fueron posiblemente marinados durante varios días en la poción mágica del druida Panoramix.

Parafraseando a De Pablo 1980, diré que espero que pase lo que no espero que pase.

En el interín, mi veredicto es: non liquet.


J. Handy

La pregunta acerca de si el equipo nacional está jugando bien es pertinente, pero no decisiva. Desde hace tiempo en esta Corte hemos distinguido entre disvalor de acción y disvalor de resultado, lo cual nos lleva a hacer algunas consideraciones liminares (porque desde hace siglos sabemos que es mejor poner liminar que preliminar, lo que nos diferencia del mero foreplay).

Imaginemos el caso de alguien que tira del gatillo para matar a A, que está medio lejos, y no lo consigue. Lo condenaremos por tentativa, no por homicidio. Pero otra persona, un día después, hace lo mismo y lo consigue. Y ahí a ese otro lo condenaremos por homicidio, no por tentativa. Y entonces tiene razón Sancinetten en que es injusto e irracional castigar distinto a quien quiso hacer lo mismo.

Esta distinción, que de no hacerse implicaría la aberración de equiparar la tentativa al delito consumado, culpando al agente por lo que pudo haber pasado y no paso, esto es, dándole un plus de pena por su buena suerte.

Eso ha sido discutido durante buena parte del siglo XX y XXI, como consta e alegatos orales que se pueden oír en posta.fm como Balmaceda v. Schleider, el paper de este último aquí puntualizando las diferentes concepciones del azar, y el video del primero acá, el amicus del Dr. Sergi Rosell, y los ya clásicos amicus de Ex parte Nagel y Ex parte Williams.

Esto se aplica a casos como el que nos toca juzgar, en el que el equipo sub judice ha juzgado consistentemente mal, y aún así clasifica calemburescamente, o mejor dicho de pedo. ¿Lo juzgamos por su nefasta acción, como propicia el Juez Foster, o lo juzgamos por su aceptable resultado, como dice Truepenny?

Nótese que yo y los que esto escribimos estamos de acuerdo con el Doctor Sancinetten en que

en países como Alemania, en que, en general, las escalas penales no son propiamente drásticas, no se produciría ningún escenario escandaloso por el tratamiento de la tentativa con la pena de la consumación —a excepción de los casos de “pena privativa de libertad perpetua”, que podría tener un resabio de barbarie—. Pero en países de América Latina, en que los marcos penales —como en la Argentina por ejemplo— son muy severos, en ocasiones desproporcionados entre sí y cruzados de agravantes de toda índole, una revisión de las escalas penales de los hechos consumados hacia un punto menor sería de desear, y allí mismo podría encontrarse con la escala penal de la tentativa. Quizá en todos los países podría producirse esta “reducción”.

Lo que entendemos que dice Sancinetten dice es que en Alemania no es tanto drama el no clasificar, y ello en parte justifica actitudes irresponsables como un arquero jugando de once con el consecuente peligro para la salud pública nacional.

Pero acá no: en Newgarth, donde es causal de destierro, tenemos que aplacar las consecuencias punitivas bárbaras de nuestro common law. Y la forma que hemos encontrado para hacerlo -en parte sugerida por Sancinetten- es, como dijimos, aplicar lo que más convenga al reo: si lo que más favorece es juzgarlo por su acción, lo juzgamos por ella; si lo que más lo favorece es juzgarlo por el resultado, lo juzgamos por lo que pasó.

En resumen, aunque la cuestión sigue irresuelta para los filósofos pues si no pierden sus becas, los penalistas enseguida nos nos dimos cuenta que la forma correcta de resolver era la de equiparar el delito consumado a la tentativa, considerando que el agente comisivo no podía ser culpado por su mala suerte (1).

Así se aplican las normas, porque así es como nos gustaría ser juzgados a nosotros aquí y en el reino de los cielos.

Por lo tanto, mi veredicto para el combinado nacional es no culpable.


(1) Lo cual no significa que deba también ser absuelto por la falta de buena suerte (nótese que aquí hay un problema de consistencia, que escapa al análisis del presente voto y sobre el que no considero pertinente pronunciarme obiter dicta)


J. Keen

Recobrando la compostura luego de mi impropio llamamiento a Él en mi voto desesperado de Argentina v. Croacia, corresponde que analice presupuestos separados de la culpabilidad que podrían influir en el caso.

Y lo cierto es que viendo las cosas desde una perspectiva mayor, no encuentro todavía una grosera incompetencia en nuestra selección, que jugó mejor que en el segundo partido, en parte porque recuperó el díalogo y se autogestionó bajo control obrero, en parte porque era imposible jugar peor. 

Como sea, resultados similares pueden llevar a criterios distintos, lo que se patentiza con expedientes como la abrumadora eliminación consumada en Argentina v. Sweden 2002 en contraste con la clasificación ahora obtenida. El problema de la suerte moral existe y no podemos barrerlo debajo de la alfombra ni se puede resolver ampliando el objeto del proceso. No nos ayuda examinar si esta hinchada se merece ser campeón, porque ni siquiera estamos seguros de eso tampoco.

Al final, parece que todo o bastante, depende de la suette. Vid. Fortuna imperatrix mundi. y en particular, O fortuna.

El juez Truepenny cita, por ejemplo, el caso Pisculichi v. Orion de 2014 omitiendo que todo eso que establece como predestinado por el mejor juego en realidad vino de una clara serendipia, y que no hubiera sido posible sin el inesperado fallo inmediatamente previo de Gigliotti v. Barovero, que a su vez vino de otra serendipia infortunada y fortuita como la de Rojas v. Meli.

Es una frase hecha, pero se aplica el estándar de Panzeri: futbol, dinámica de lo impensado.

En este momento, no lo voy a negar, estamos vivos pero expuestos, y vemos a Francia que toma carrera y se dispone a ejecutarnos. Y un relator que dice para pam para pam para pam.

Mi veredicto, así las cosas, es non liquet.


J. Truepenny. 

Al revisar los fallos de mis colegas como es la atribución que me incumbe como presidente de esta Corte contabilizo dos votos por la inocencia, uno por la culpabilidad, y dos que a través del non liquet han renunciado a juzgar.

Por tal razón, y no habiéndose alcanzado a una mayoría, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Francia, habilitando días y horas al efecto.

viernes, junio 22, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Croacia

Suprema Corte de Newgarth


J. Truepenny.

Lo que ves es lo que hay. Argentina perdió un partido que no pudo haber ganado nunca y que nunca podría haber siquiera empatado.

Con la sabiduría que nos da la visión retrospectiva, única y válida fuente para aplicar los criterios consecuencialistas que deben dirigir la hermenéutica -y en esto concuerdo con lo que dijera mi colega Tatting en Argentina v. Islandia la semana pasada-, diré que todo esto se veía venir desde el partido anterior, y consecuentemente, habiendo variado las circunstancias, debo yo variar mi voto. Se trata de un caso, que entiendo adecuado, en la que hay que procede aplicar un dictamen de culpabilidad sobreviniente. No se me puede acusar de veleta o de fliflopper, sino que yo juzgo, siempre, conforme a lo que está pasando en este momento, como hace todo hombre de bien.

Tal es mi parecer en esta causa: la selección es desde ahora CULPABLE y además siempre lo fue.

Debo decir, sin perjuicio de ello, que el principio de stare decisis no me fuerza a mantener incólume mi criterio si varían las circunstancias, y por ello bien puedo modificar mi criterio si de puta casualidad se llegara a clasificar.

Como dijera el iusfilósofo madridista Ortega y Gasset en el siglo XX, el derecho siempre tiene implícita la clausula rebus sic stantibus, y si eso es cierto para el derecho todo, cómo no va a serlo para la diminuta y piojosa pieza del derecho que es este modesto y apresurado voto.


J. Foster

No puede cambiar el sentido de mi voto de Argentina v. Islandia, sino sólo la intensidad de la opinión que ahora emerge como una flama de lava desde lo más íntimo de mi ser jurídico.

Luego, si quisiera ser un poco más técnico al respecto, debo discrepar con lo manifestado allí por mi colega Handy. Es una frase común y falaz la de que las defensas ganan campeonatos. Hasta donde yo sé, para ganar hay que hacer goles, y las defensas no hacen goles, sino que evitan que el rival los haga. Los que ganan partidos y campeonatos son los ataques. Y también los pierden, cuando no funcionan bien.

El error que rompe al partido ayer, si bien se lo mira, no fue un error de la defensa. Así como se dice que un delantero eficaz es también el primer defensor del equipo, la recíproca es cierta. El arquero es además el primer atacante del equipo. Y esto no fue una metáfora sino que fue dolorosamente cierto: Caballero dio más pases que Messi. Eso revela Croacia fue eficaz en conseguir que la mayor parte de los pases fuera dado por un inútil en un sector distanciado del juego, y no por el mejor jugador en la zona más peligrosa.

Y cuando se empezó a quedar sin opciones en campo rival, Argentina intentó estirar al equipo Croata haciendo el primer pase atrás, y luego el segundo pase atrás, hasta que no tenía otra forma de iniciar su circuito de ataque que con esa calesita que iniciaba Caballero. Llegado ese punto, era cuestión de esperar el desenlace.

"Un arquero que juega bien con los pies" tiene otro nombre que ha dado la doctrina civil: el acostumbramiento al riesgo, que no excusa la imprudencia en el obrar. Hasta el mejor mediocampista erra un pase de 30, lo pifia, pero tiene dos o tres jugadores atrás. Argentina se almorzaba la cena y recurría a Caballero para que le iniciara sus ataques. Lo hizo 29 veces sin error (pero sin riesgo para el rival) y a la vez 30 se equivocó y no había nadie detrás, y sí un croata que se la mandó a guardar y nos ha sepultado en esta miseria.

El resto es historia. Yo absuelvo a Caballero, y declaro la responsabilidad colectiva por actividad riesgosa de un grupo en los términos del Código Civil y Comercial de Whetmore, que cito a continuación

Art. 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

Esto implica dictaminando que la selección de Newgarth es CULPABLE, con la excepción de Manuel LANZINI, quien se presentó espontáneamente ante este tribunal solicitando tal exclusión en los términos del citado art. 1762.


J. Tatting

En el desempeño de mis deberes como juez de esta Corte comúnmente he sido capaz de disociar los aspectos emotivos e intelectuales de mis reacciones. y de decidir el caso sub-examen exclusivamente en base a estos últimos. Al abocarme a este caso trágico, hallo empero que mis recursos habituales me fallan. En el aspecto emotivo me veo dividido entre la empatía para con estos hombres y un sentimiento de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que cometieron. Tenía la esperanza de llegar a poder apartar estas emociones contradictorias como irrelevantes y decidir el caso en base a una demostración lógica y convincente del resultado que nuestra ley exige. Desgraciadamente. tal camino no se me ha abierto, y ello es así porque confluyen y se contrapesan diversos argumentos.

Por un lado, puede decirse que es sin dudas el peor partido que ha jugado la selección mayor en la historia contemporánea de estos mundiales. El único precedente cercano es Argentine v. Germany de 2010, pero el partido fue parejo hasta que Alemania metió el segundo gol en el minuto 68 y, por supuesto, era un rival de jerarquía imperial. La eliminación dolorosa consumada en Miyagi se hilvanó con un triunfo, una derrota ante un rival de elite, y un empate en un juego que mereció ganarse y que terminó con el rival metido en un arco. Vid. Argentine v. Sweden, 2002 (recordemos que el rival era tan bueno que Ibrahimovic jugaba de suplente). Nunca, que yo recuerde, hubo un equipo que luciera tan acobardado y en este estado de renunciamiento previo. Cf. Varvitsiotis v. Lorenzino, 2013.

Por otro lado, y no obstante ello, mantengo mi criterio de Argentina v. Islandia. Todavía es prematuro tener una decisión.

El juez Trueppenny me cita, pero al hacerlo -como hace siempre, por otra parte- usa mi criterio constante e invariable, pináculo de la seguridad jurídica, para usar un salvoconducto para su propia inconsistencia y cambio de opinión.

Yo dije -y lo sostendré aquí- que no podríamos dictaminar todavía culpabilidades, y esto es cierto a muchos niveles. Aunque no es la regla existe copiosa jurispurdencia que nos permite hacer lo que queramos invocando que hay excepciones, tales como Enzo Bearzot 1982Ramón Diaz 1996, o Del Bosque 2010, de equipos que empezaron jugando espantósamente y con malos resultados y a la postre levantan copas al tiempo que miran a los otrora críticos y les gritan en la cara repetidamente el latinajo de Ulpiano a sus ex compañeros que le hacían bullyng: cui exprobasti.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J. Handy:

Con gran sorpresa ha seguido los torturados raciocinios a los que este caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar la habilidad con que mis colegas echan una oscurecedora cortina de legalismos sobre cualquier asunto que se les presenta para su solución. Lo único cierto es que la selección de Newgarth tenía hace una semana 1/32 posibilidades de ganar el mundial, y hoy las ha mejorado porque hay equipos eliminados y la nuestra no es una de ellas: nustras chances son 1/29 al momento de escribir estas líneas.

Por supuesto, esto no me ha impedido expedirme cautelarmente sobre este caso en mi opinión de Argentine v. Iceland hace una semana, y en tal sentido insisto en que el verdadero problema es que la selección tiene mandíbula de cristal en su defensa, y ciertamente, según se demuestra ahora también en su ánimo y fortaleza mental, pues el problema de un gol desafortunado también lo tuvo España y se repuso (v. Portugal v. Spain, 2018). Es por ello que asumo que no corresponde una imputación personal contra el golero, sino, como correctamente ha encuadrado el caso, una imputación colectiva, aunque en su momento deberá advertirse que el centro de imputación es el organizador del espectáculo (v. CSJN, caso Mosca).

Pero todo eso será, según advierto ahora, en su momento y no ahora, prematuramente. Deploro haber acertado casi plenamente mi pronóstico, y cito mi opinión anterior:

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder. Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman.

Dicho esto, según mi recto entender, y en parte haciendome eco del voto de mi colega Tatting, avizoro ahora que la culpabilidad no puede analizarse conforme a daños de riesgo temido, o a los que temerariamente ha introducido en Newgarth desde hace dos años una norma que habla de una difusa acción preventiva que insólitamente pretende que los jueces nos pronunciemos aún sin un daño consumado. Si non finem habet, non complebitur est. Esto no se termina hasta que se termina.

En consecuencia, y no estando todavía la seleccion eliminada, mi voto es no culpable.


J Keen.

Concuerdo con la afirmación de mi colega preopinante sobre la cortina de legalismos que esgrimen quienes con datos y evidencia pretenden sostener la opinión de que todo está perdido y que procede un dictamen de culpabilidad.

Por tal razón, entiendo pertinente que en esta sentencia corresponde romper con el pruirito de la impersonalidad y las formas de la sentencia, porque está en juego algo muy grande. No conviene que nos sigamos escudando detrás de argumentos en parte prefabricados, estériles, hipócritas, cuando tenemos el alma en pena. Hablemos como adultos, mirémonos a la cara.

Así que este voto va dirigido a quien considero el principal imputado. Que fue quien nos trajo hasta aquí cuando estábamos fuera, y quien paradójicamente no vino a jugar, se encuentra ausente.

Y formular las siguientes preguntas, que espero, no sean retóricas.

¿Por qué de pronto tienes tantos enemigos? ¿Por qué tengo que andar disculpándote? Si ellos están mintiendo, por favor defiéndete. ¿Puede un jugador desempoderado, errante y cabizabajo hacer de la nada un click y ponerse al hombro un equipo traumatizado convirtiéndose en ese ser hercúleo drworkiniano, carlschmittiano y habermasiano a la vez, y llevarlos a alzar una Copa que nadie de sus compañeros, ni de sus dirigentes, merece?

Por tal razón, mi voto es Necesito creerte: convénceme.


J. Truepenny. 

Como presidente de esta Corte, he votado por la culpabilidad, pero a la vez he dicho que este criterio podría variar si existen razones suficientes y nuevos argumentos que sean idóneos para demostrar su incorrección.

Bajo este prisma, he leído con atención las opiniones de mis colegas preopinantes, y ante la falta de una mayoría, impedida en parte por la heterodoxa decisión de la Jueza Keen, considero prudente someter el caso a un nuevo acuerdo en el que esta Corte se reunirá a continuación del partido Argentina v. Nigeria, si es que razones de orden público no impiden su celebración.


lunes, junio 18, 2018

Culpable o no: cinco jueces dan su veredicto sobre Argentina - Islandia

J. Truepenny

Lo que ves es lo que hay. Argentina empató un partido que pudo haber ganado pero que también pudo haber perdido. Lo que nos parece ridículo puede no serlo: levante la mano el campeón del mundo que pudo ganar. Al respecto podemos citar jurisprudencia reciente: Switerzland v. Brasil, Spain v. Portugal, Germany v. Mexico, y por supuesto una larga lista de precedentes anteriores, incluso de campeones vigentes a la sazón como Argentina v. Hungary de 1982, Argentina v. Cameroon de 1990, Spain v. Neatherlands de 2014.

Argentina jugó razonablemente bien, en la mayor de los partes los partidos que se juegan así se ganan, estuvo a un penal pateado con poca fortuna de ganar (algo que de todos modos tiene precedentes como Deyna v. Argentina de 1978, Zico v. France de 1986 o Maradona v. Yugoslavia de 1990, Baggio v. Brazil de 1994, y muchos otros), y la estatura de su rival aparece documentada en casos como Europa Qualifiers en donde se impuso a Croacia, o en los casos Iceland v. Portugal e Iceland v. England 2016.

El partido fue entretenido y es todo lo que le podemos pedir a un juego. Mi veredicto es INOCENTE.


J. Foster

En el dictamen del Procurador constan detalladas las estadísticas de tiempo de posesión, de tiempo de juego en campo rival y de número de pases en las que Argentina se imponía claramente a su rival. Esa superioridad delata ineficacia y es la medida no relativa, sino absoluta, de nuestro fracaso y de nuestra falencia irreversible.

Argentina es un equipo procastinador. No se busca al compañero para que se pare en nuestros hombros y salte más alto, sino para tercerizar en él la decisión de cómo continuar la jugada. Cada jugador en general, pero especialmente Mascherano, recibe la pelota al pie y la entrega al pie. Es un equipo yesificado. Nunca nadie pica al vacío. Su flujo de jugadas tiene conectividad dialup. Un jugador recibe, hace frufrufur el ruido, se oye eso, hasta que controla, luego espera, escudriña todo el menú de posibles receptores, y tira el pase menos riesgoso posible. Por eso es que Argentina no hace ataques, hace acercamientos. La única manera de hacer un gol es como el que hizo Agüero, de media vuelta y pegarle con los ojos cerrados para terminar la jugada. Eso nos da un horizonte, un techo, de un gol por partido.

Así no se puede salir campeón de nada (Griguol v. Shaggy, 1994). Mi veredicto es CULPABLE.


J. Tatting 

Mi intuición es que un equipo como Argentina debía haber ganado con facilidad ese partido donde enfrentaba a un conjunto de jugadores semiamateurs. No obstante ello, numerosos precedentes nos demuestran la ventaja del débil: su condición de presunto derrotado le resuelve los problemas de ansiedad y cuenta con la energía de encarar el encuentro con plena tranquilidad de espíritu. “Un equipo que da ventajas para seguir siendo soberbio en la derrota”, Ex parte Dolina. También el mundo narrativo tiene un sesgo redistribuidor: todos esperamos que el más débil gane, él lo sabe y su rival también. Commonwealth v. Underdog. Lo verdaderamente difícil es ser candidato a triunfar y lograrlo.

Dicho esto: lo que hemos visto es solo un punto de datos, no tenemos ni un segmento, no sabemos si enfrente hay una curva ascendente o un precipicio. De modo que no parece ser adecuado, con tan pocos elementos, dar ahora un veredicto sobre este equipo y menos en un mundial en donde aparecen eventos fuera de pronóstico. La prudencia se impone a todo juzgador, y no es especialmente necesario un pronunciamiento prematuro. comprensión prospectiva es algo para lo que no nos pagan a los jueces, que por supuesto vemos todo con mayor claridad, como se ha dicho en la doctrina clásica de The Monday Newspaper. Este es nuestro ethos y nuestra experticia mayor, y el criterio con el que asignamos culpas y virtudes, tal cual dijo esta Corte en Commonwealth v. Hindsight, y lo que nos distingue de las consultoras, los tahúres, los actuarios, y otras ramas de la literaturas fantástica.

Por tal razón, entiendo que corresponde tener presente lo observado para su oportunidad, y no decir nada por ahora. En consecuencia, RENUNCIO A VOTAR


J. Keen 

El Doctor Varsky ha apuntado en su dictamen la redundancia Biglia – Mascherano. Esa redundacia ya ha devenido abstracta. Pero lo que importa es que un sistema NO debe adaptarse al rival. Argentina tiene que jugar de un solo modo. Es el que intentó ayer, y el que replicará cuando Enzo Pérez o Ever Banega sustituyan a Biglia. Los que reclaman florituras tácticas quieren ganar algo a cambio de nada, y eso no se puede por el derecho natural que está por encima de toda norma: por la ley de la termodinámica. Si Argentina quiere ser más fuerte en algún punto, tendrá que ser más débil en otro y ese es un lujo que no puede darse por su ostensible debilidad estructural, demostrada por su tránsito Conmebol et. al 2015-2017 y el accidentado camino que siguió para clasificarse no le da margen para la experimentación. No le pidamos hablar dos idiomas a alguien que ni siquiera puede hablar bien uno.

Por eso es mi opinión que Argentina tiene que amurallarse en su sólida mediocridad de equipo que no innova nada, y esperar que los innovadores se vayan enredando con sus trucos de aprendices de brujo que quieren que los marcadores de punta jueguen de wines como si fueran escobas que cargan con baldes de agua (algo cuyas consecuencias ya exploramos en The Sorcerer's Apprentice de 1940).

Aunque los periodistas y los jueces vean otras cosas, que siempre es más fácil, Sampaoli tiene su idea muy clara y no jugará al infantil juego del camuflaje ni la adaptabilidad al rival. Menos es mas: nuestra táctica ha de ser pasársela a los de la camiseta albiceleste.

Por mantenerse firme en sus convicciones, por no seguir las veleidades de una supuesta living constitution y por no ser prisioneros del resultado coyuntural de las mayorías transitorias, como ha dicho esta corte en Ex parte Bielsa, cabe presumir que el tiempo nos dará la razón.

Mi veredicto, es, por tanto, INOCENTE.


J. Handy 

En la consideración de este caso observo que los ministros preopinantes han elaborado diversas consideraciones sobre el ataque, nuestras posibilidades futuras, el rival, pero han dicho poco o nada sobre la defensa. Pero está claro que si bien los ataques ganan partidos, las defensas ganan campeonatos. Pistons vs. Celtics y Pistons vs. Bulls, 1989, y casos como Grecia in Euro 2004. También se ha dicho que los equipos se arman de atrás hacia adelante. Ex parte Pachamé.

Es por ello que considero esencial analizar este aspecto de nuestro combinado nacional, y la conclusión es muy clara: Argentina no defiende. Esto no es lo mismo decir que sus zagueros estén jugando mal, que sería algo que podría resolverse si lo hicieran bien, o sustituyéndolos. Lo que se ve con claridad es que Argentina (como equipo) no defiende en absoluto en ninguna de sus tres o cuatro líneas. Sus jugadores se limitan a interrumpir avances rivales tratándose de interponer entre la pelota que avanza y el rival que puede recibirla. Pero no hay ni un atisbo de un movimiento coordinado de presión, achiques, trabajos zonales, atención a la segunda jugada cuando hay rebotes.

Todo esto quedará tenebrosamente claro cuando no juguemos con un equipo que haya renunciado de plano a atacar como los troncos efebos de Islandia. Croacia nos va a hacer cuatro goles y Nigeria tres. La única chance de progresar en este campeonato es que les hagamos cinco y cuatro respectivamente, y eso no va a suceder.

Todo está perdido. Ex parte Santiago Pasman. Mi veredicto es CULPABLE.


Estando igualada la votación, el Tribunal decide celebrar una nueva audiencia en ocasión de presenciar el segundo match de la Selección en este certamen.

viernes, junio 08, 2018

Caso de Río Atuel, modelo 2018: el curso de acción ulterior


Volvemos a hablar un poco del caso de La Pampa y Mendoza sobre el Río Atuel. Porque hace poco la causa ha tenido una resolución de trámite que nos deja algo de tela para cortar (y también una ocasión para hablar de temas más generales, que acaso trasciendan este conflicto, y se ubiquen en el delicado problema de qué hacer en juicios grosso modo estructurales y no puntualizados) y nos enciende alguna alarma "metodológica".


Tres puntos 

La resolución del 1º de diciembre de 2017 era muy rica en consideraciones ambientales (la comentamos acá) y fijaba pautas muy importantes para el encuadre del caso. Resumiendo: no hay "cosa juzgada" del fallo de 1987, el caso debe asumirse bajo el enfoque de unidad de cuenca, existe un daño ambiental que hay que reparar (de modo que no es sólo una discusión sobre "usos" tangibles, sino sobre valores ecológicos). En ese marco instaba a las partes a acordar soluciones, y se hicieron varias reuniones judiciales y extrajudiciales al efecto, que no prosperaron.

El detalle técnico es complejo pero basta comparar dos números que pueden ilustrar la distancia entre las partes: Mendoza estima que el caudal mínimo es de 1,3 m3/s y La Pampa dice (basándose en un estudio hecho por la UNLPam) que el caudal fluvioecológico es de 4,5 m3/s promedio, valor que le permitiría solo mantener activo el sistema, con un área de bañados reducida  y sin desarrollar sistemas de riego en su subcuenca.

La última audiencia fue el 9 de mayo y estuvieron los gobernadores de las provincias. El acta de la audiencia es llamativamente escueta (ver acá). Vemos un sistema de ducha escocesa que alterna entre audiencias públicas que se retransmiten en vivo y otras que se sustancian con deliberada opacidad. Esto es descriptivo, no valorativo (incluso creo que puede ser justificable para un arreglo entre partes).

Así llegamos a la resolución del 22 de mayo que reporta que las provincias no acordaron. Y dispone:

1. Fijar 90 días para que ambas provincias y el Estado Nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontar. 
2. En el .intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta presentada por la Provincia de Mendoza el 9 de mayo de 2018 (la documentación técnica se puede ver aca). En caso que no arribaren a un acuerdo, se deberán informar las razones que lo expliquen. 
3. De no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones esta Corte definirá el curso de acción ulterior.

Los tres puntos en conjunto revelan un resultado incongruente con la resolución del año pasado.

El punto 1 pone una vara muy alta de acuerdo (todo un plan de obras, mas la definición de porcentajes a asumir) en base a una pauta ambigua ("solución del conflicto") en un plazo muy breve (90 días) en un proceso que lleva casi un siglo de conflicto. Parece diseñado para fracasar, de modo que el primer punto "factible" en realidad será el 2.

Pero el punto 2 pone como estándar de acuerdo esa propuesta de Mendoza. Y fija que la carga argumentativa del desacuerdo queda en cabeza de quien no la acepta. Esto parece bastante poco neutral y es impropio de un tribunal de equidad. El lenguaje es hasta casi extorsivo.

El punto 3 dice lo que pasará cuando no acordemos: "esta Corte definirá el curso de acción ulterior".


Qué podría hacer la Corte

Imaginamos entonces varias alternativas sobre ese "curso".

Parálisis. No hacer nada, o mantener una actividad intermitente de baja intensidad. Dado que creo que la Corte ha querido comunicar que "algo" va a hacer si las partes no acuerdan, asumo que este escenario está descartado. Y, mas allá d este caso, el problema de esa parsimonia es que genera malas señales para otros procesos estructurales, y la Corte corre el riesgo de no ser tomada en serio (algo que tuvo presente con el episodio curioso del funcionario nacional que se fue de la audiencia, motivando el ulterior pedido de explicaciones).


Mediación recursiva. Volver a instar más ruedas de diálogo para que las partes se pongan de acuerdo. Esta tendencia puede estar motorizada por la tesis de que las "quejas" interprovinciales (del art. 127 CN) no son estrictamente una cuestión "de derecho" como todas las demás que la Corte resuelve.

Aprovecho para decir que después de darle varias vueltas al asunto, yo creo que esa idea es falsa. La Corte es un órgano jurisdiccional y su lenguaje es el de los derechos. La Corte debe "dirimir", y ello implica tomar decisiones. El non liquet no es una opción. Las provincias se "someten" (tal el lenguaje del 127) a su decisión. Esto implica que su rol mediador es un recurso o una herramienta que tiene en la caja, pero no la única. Incluso diremos: esa herramienta es a todo evento eficaz precisamente a condición de que no sea la única.


Prospectivismo. Esta idea postularía "no mirar para atrás", sino centrarse exclusivamente en lo que viene. El problema es que ello puede ser complaciente con una política de hechos consumados, y además sesga el análisis. Se dira: miremos los beneficios que podrían venir, antes que los problemas que ya son costo hundido. Esto sobrevoló en la audiencia, y parece estar en la raíz de lo que la Corte dice ahora. Hace juego con una idea subyacente en la propuesta de Mendoza: que cada parte pague por las obras que le benefician, y en la medida que le benefician.

Pero ahí hay un problema muy serio. Todo el derecho de daños (y acaso podemos decir, buena parte del derecho todo) no es sino un minucioso refinamiento del viejo principio "rompe paga". Así es siempre, así debería ser en daño ambiental. Pero la decisión de la Corte se parece bastante a una mutación peligrosa: "rompe, y te hace pagar el arreglo".

Incluso desde la perspectiva de incentivos y disuasiones que hace el Análisis Económico del Derecho este prospectivismo es inconsistente y termina siendo funcional a la generación y consolidación de pasivos ambientales.


Prospectivismo (pero en serio). Por otro lado, uno puede recoger el guante y decir que hay que llegado el caso tomarse el prospectivismo en serio. Pensando ante todo que el ambiente tiene un valor intangible en sí mismo, no captable por una tasa TIR. Apunto un ejemplo obvio: el costo de recomponer un ambiente dañado suele dar un TIR negativo, mientras que dañarlo puede dar un TIR positivo para el inversor que se desentiende de las externalidades nocivas o las socializa o se las encaja al que queda cuenca abajo. El enfoque puede no internalizar adecuadamente los costos ambientales, y de ahí en adelante todas las cuentas le saldrán mal.

Hay que tener cuidado con el uso ansioso, irresponsable y miope de herramientas econométricas que suponen un enfoque limitativo y sesgado de los criterios decisorios. Aunque se use una balanza precisa para pesar, si en uno de los platillos se está apoyando el dedo el equilibrio será ilusorio


Desalineamiento. La última decisión resolutiva de 2018 se ha distanciado de los fundamentos de la decisión de 2017. En el fallo de 2017 tenemos un modelo inicial bastante desarrollado, y ahora vemos como la Corte se ancla en una visión instrumentalista y no integral del tema. Podrá decirse acaso que esa visión está implícita, que no necesita repetirla cada vez que haga actos impulsorios, y que eventualmente la tendrá en cuenta al decidir.

Vamos a ver qué pasa luego, pero esta saga tal vez necesita alineación y (adecuado) balanceo en el curso de acción ulterior.

lunes, abril 16, 2018

Por qué la regla del precedente no necesariamente implica seguridad jurídica.



El otro día estuve leyendo estos diez puntos sobre reforma del proceso civil de CEJA (con grandes y oportunas verdades como "oralizar no es verbalizar": 100% de acuerdo) y entre ellos encontré un recurrente talismán que busca domar la inseguridad jurídica a fustazos de stare decisis.

Leemos:

Regulación de la obligatoriedad del precedente judicial.  
Como es sabido, la justicia civil de América Latina se caracteriza por presentar bajos niveles de predictibilidad de sus decisiones judiciales, lo que es considerado como un aspecto negativo a la hora de evaluar los niveles de seguridad jurídica. Es fundamental que los y las litigantes (personas y empresas) que acudan al sistema de justicia puedan realizar un análisis de cómo se espera que el sistema de justicia responda en base a la fortaleza o debilidad de su caso. Es incomprensible que nuestros juzgados civiles sigan ofreciendo respuestas diferentes a casos idénticos. Para ello, entendemos que una estrategia efectiva puede ser la regulación de la obligatoriedad del precedente judicial en los casos y situaciones que la ley configure. Además, esta posibilidad puede ser vista como una estrategia para dar la solución a conflictos masivos (telefonía móvil, servicios de salud, por ejemplo) los cuáles muchas se veces se dirigen hacia otras instituciones del Estado.

En mi opinión, ese punto en particular es bastante ilusorio.

Dejo de lado las cuestiones técnicas que hacen a la "división de poderes" y otras objeciones de ese tenor. Y dejo de lado algo que escribiremos algún día, las tres o cuatro causas en que se puede y en que se debe abandonar el precedente.

Lo pienso desde una cuestión práctica: aún con una regla medianamente "dura" que pretenda imponer el stare decisis -seguimiento del precedente-, existen problemas recurrentes que SIEMPRE concurrirán para abrir brechas de escape o desaplicación.

En síntesis: no basta con que haya habido una invocación del precedente como silogismo para poder decir que se ha resuelto el caso conforme al precedente. Cabe tener en cuenta que muchas veces pueden combinarse problemas “endógenos” y “exógenos”.

Sobre eso anotamos estos puntos rapsódicos.

Parte 1: Problemas ENDOGENOS del precedente 

El precedente bipolar. Que funciona en base a un “fundamento comodín”. Con construcciones del tipo "si bien es cierto / no es menos cierto", el precedente puede justificar tanto una solución como otra. Tratamos ese tema en los problemas de fundamentación de sentencias en este post. Tengan en cuenta que a veces podría haber incluso un precedente aún más esquizoide, multipolar.

El precedente dogmático. Un precedente que no está construido sobre una sólida argumentación que lo muestre como parte del ordenamiento tiene problemas de pedigree. Ese no es un defecto insalvable, ya que un precedente mal fundado puede luego ser objeto de una mejor justificación a medida que se va aplicando. Pero si esto no sucede, el precedente: a) queda muy expuesto a ataques argumentativos que vulneran su integridad, subsistencia y replicabilidad, y b) puede tener serias dificultades en ser aplicado de modo consistente.

El precedente que funciona mal. A veces desde su origen, y otras veces en forma “sobreviniente”, un precedente puede proveer con frecuencia soluciones axiológicamente inicuas o pragmáticamente disfuncionales, o acaso simplemente impopulares. Como los jueces quieren quedar bien, y resolver bien los casos, su tentación va a ser forzar los hechos para que no caigan dentro de la órbita del precedente, o ignorarlo, o encontrar excepciones que diluyen su fuerza normativa. 

La regla jurídica es vaga en su universo de aplicación. Muchas veces aparece el fantasma de “la excepción no-definida”. Explícitamente se afirma que “En principio, tal cosa”. Ese “en principio” deja lugar a un espacio de excepciones indeterminado e indeterminable ... que sin embargo resultaría conciliado con el precedente que se asumió explícitamente como poroso y lábil.

Los precedentes multifactoriales tienen niveles de indeterminación acumulativos. Cuando se consideran varios factores (como en el clásico multifactor tripartito de cautelares: verosimulitud del derecho, peligro de daños, contracautela) las vaguedades y ambigüedades de cada elemento se acumulan en forma exponencial causando un rango mayor de indeterminación en el resultado final. Es curioso que se suela creer lo contrario: que los tests multifactoriales son más analíticos, sofisticados, y por ende proporcionarían mayor seguridad jurídica. Nosotros somos fans de KISS.

La regla jurídica es vaga en sus consecuencias. Un ejemplo podría ser la prevalencia o prioridad del “interés superior del niño”. Podría generalizarse así: cuando una regla se enuncia a un nivel de abstracción muy alto, la diáspora de sus posibles consecuencias puede implicar un espectro de soluciones tan diverso que la regla no es eficaz en términos de seguridad jurídica (con independencia de que el precedente nominalmente perviva y se consolide en los repertorios de jurisprudencia).


Parte 2: Problemas EXOGENOS al precedente (pero que derivan en incertidumbre de su aplicación, y consecuentemente en ineficacia de la regla mandatoria). 

Aunque no se pone en crisis su pertenencia al corpus de reglas de derecho, el intérprete atento observará que el precedente no está funcionando bien como predictor de la decisión futura.

La aplicación dogmática del precedente. Se aplica el precedente en base a una petición de principio, de modo que alguna de sus premisas aparece negada o afirmada sin una adecuada fundamentación. Si esa opacidad es recurrente la aplicabilidad del precedente a casos futuros se verá debilitada, porque no sabemos si hay o no correspondencia o distorsión.

El enmascaramiento. El precedente es aplicado de un modo distinto al de sus términos. Ocurre así cuando se enmascaran diversos factores dentro del “riesgo de fuga” o el “peligro procesal” para fundar una prisión preventiva. Se trata de una desviación de poder de fuente jurisdiccional.

El factor GIGO. Si entra basura, sale basura: garbage in garbage out. Si asumimos que un precedente es una regla más o menos definida de derecho, un algoritmo digamos, debemos asumir también que ese algoritmo no puede ser de mejor calidad que la calidad que tienen sus datos de entrada. Si hubo una situación efectiva de real malicia, y por diversas razones procesales no pudo aparecer acreditada en el juicio, o si apareció y el juez la malinterpretó o ignoró, entonces al algoritmo le ha llegado un insumo probatorio malo y la solución del caso consecuentemente va a ser errónea por más que se haya aplicado correctamente el criterio jurisprudencial de la "real malicia".


lunes, marzo 05, 2018

Roe v. Wade y Doe v. Bolton - fallos completos

Tradujimos los dos porque si bien Roe v. Wade es el caso famoso, su caso compañero Doe v. Bolton fue resuelto el mismo día y las opiniones deben leerse juntas (y, de hecho, se "citan" entre si). 

Para sintetizarlos muy rápidamente, "Roe" establece un grado progresivo de regulabilidad o injerencia estatal conforme avanza el desarrollo del feto, y "Doe" lo complementa estableciendo un concepto amplio de "salud" en lo que concierne a los intereses de la madre.


  • Al ser casos siameses, verán que las disidencias y concurrencias que aparecen en los fallos son explícitamente identificadas como aplicables a los dos. De modo que la disidencia del juez White  no aparece desarrollada en "Roe", pero si en "Doe", y la hace extensiva al caso anterior.
  • Hasta ahora estas sentencias no estaban traducidas completas. En estos casos tan importantes es recomendable leer los fallos enteros, porque la cadencia y la estructuración argumentativa no puede ser suplida por ningún extracto. 
  • El texto es largo (son más de 70 páginas) y puede ser algo farragoso o técnico sobre todo al principio. Si les interesa ir al hueso, pueden comenzar por la parte V de la Opinión de la mayoría en "Doe", allá por la página 12. 
  • No solo su comprensión es perfectamente posible para "no abogados" (aunque los abogados van a reconocer algunas cosas procesales de interés), sino que también -y para ambos mundos- verán (tanto en la opinión de la Corte como en concurrencias y disidencias) argumentos razonados y bien desarrollados. 
  • Las notas al pie son en su mayor parte referencias bibliográficas adicionales, pero algunas tienen ideas o conceptos que amplían los fundamentos y que vale la pena leer.
  • Doe y Roe son apellidos que convencionalmente se utilizan como seudónimo de reemplazo cuando se busca preservar la identidad de las partes. Decir "un John Doe" es como decir "un Juan Pérez". Acá ven algo más sobre esto
  • En ambos casos, las contrapartes son los funcionarios representantes de cada Estado demandado, de modo que en sentido sustancial la demanda Roe era contra Texas y la Doe era contra Georgia).
  • Advertencia: hay otra familia de "Does" que también aparece en el caso "Roe", y a la que se le deniega carácter de parte (legitimación). Esa familia no es la misma que la del caso Doe v. Bolton. Los Does de Texas no son los mismos Does de Georgia.
  • Cada tanto verán que el renglón del texto es interrumpido con corchetes que dicen cosas como "[410 US 179, 212]". Eso corresponde a la referencia en la notación oficial de la colección de los fallos de la Corte norteamericana. El primer nombre es el tomo, y verán que no cambia nunca, el segundo es la página, y esos corchetes se insertan para hacerla según la "nomenclatura" oficial y común si es necesario citar una parte específica. Verán que a lo largo del texto se citan de igual modo numerosos fallos de la Corte. La notación oficial para Roe v. Wade es 410 U.S. 123 y la de Doe v. Bolton es 410 U.S. 179
  • Obviamente, pueden ver las sentencias en inglés para leer los fallos originales: acá Roe v. Wade y acá Doe v. Bolton
  • Acaso en algún momento hagamos un post hablando mas en extenso de los antecedentes de estos casos y de sus consecuencias, revisiones, aplicaciones y mutaciones.


Pasamos entonces a enlazar las versiones en Word, en PDF, y transcribimos los fallos en este mismo post, luego del salto.

Versión en Word

> Versión en PDF

Aceptamos aportes y sugerencias sobre la traducción

***


miércoles, enero 10, 2018

Corte IDH: OC 24/17 sobre identidad de género y no discriminación a parejas del mismo sexo

Aunque la conocemos recién ayer, el saldo va al año fiscal de 2017, y aunque su tenor es "consultivo", su importancia es mayúscula porque fija un estándar muy específico para los países del Sistema Interamericano.

El comunicado de síntesis puede verse acá, y la Opinión Consultiva 24/2017 completa en este enlace (89 páginas). Presentándolo desde el puro resultado decimos: establece que el estándar es el de derecho a la identidad trans y el del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Es posible que desde nuestro país, que tiene estos temas legislados ya hace tiempo, no se avizore claramente en qué medida se trata de un decisión MUY audaz. Baste con decir que solo 6 de los 23 Estados Partes de la Convención y 8 de los 34 Estados Miembros de la OEA incluyen en sus legislaciones al matrimonio entre personas del mismo sexo. A contrario sensu, el resto de los países está quedando fuera del estándar definido por la Corte en la parte de la OC dedicada a ello.

La Opinión Consultiva había sido requerida por Costa Rica en mayo de 2016. El año pasado se abrió el procedimiento a las observaciones, que pueden verse en este enlace. Por ejemplo, pueden ver aquí la observación del Estado Argentino, que en lo sustancial cuadra con la solución que daría la Corte IDH: los Estados tienen la obligación de reconocer igualdad de derechos de forma independiente a la orientación sexual de las personas. Se hizo también una audiencia de la Corte IDH en mayo de 2017, que puede verse en este video.

Hay opiniones independientes del Juez Vio Grossi y del Juez Porto, a las que nos referiremos luego.

La Opinión Consultiva sigue líneas preestablecidas en casos contenciosos como Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile (sobre la denegatoria de "patria potestad" a quienes conviven con parejas del mismo sexo) y Homero Flor Freire vs. Ecuador de 2016 (sobre la sanción de expulsión del ejército a quien mantuviera actos sexuales con personas del mismo sexo).

Como detalles técnicos generales, destacamos:


  • Yogyakarta. La mención recurrente como fuente soft law a los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (que ya habían sido usados por la Corte IDH en Angel Alberto Duque vs. Colombia de 2016, un caso donde se trataba la denegatoria de pensión al supérstite de una pareja del mismo sexo).
  • Aplicación doméstica del Estándar de la OC. La Corte recuerda que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo. El vigor de la exhortación es ajustado al peculiar contexto de la competencia consultiva, y por eso se habla de que el estándar allí definido "constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos en el marco de la protección a personas LGBTI y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos" (pfo. 27).
  • Interpretación progresiva: los Derechos de la Convención no están "petrificados". "Cuando los Estados han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes que el significado de éstos cambiaría con el tiempo", dice la Corte en el pfo. 188. Y teniendo en cuenta ello, dirá el pfo. 193: "Quienes redactaron y adoptaron la Convención Americana no presumían conocer el alcance absoluto de los derechos y libertades fundamentales allí reconocidos, motivo por el cual, la Convención le confiere a los Estados y a la Corte la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los tiempos. Así, la Corte considera no estar apartándose de la intención inicial de los Estados que pactaron la Convención; por el contrario, al reconocer este vínculo familiar el Tribunal se apega a dicha intención original". Mas adelante volveremos sobre esto, a propósito del voto de Vio Rossi.


Sobre identidad de género y obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre. 

Lo más importante que encontramos es:

  • reafirmación del principio de no-plebiscitación de derechos fundamentales: "la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido" (pfo. 83). Nótese que de haber hecho una simple exposición del derecho comparado la Corte podría haber dicho: "no hay consenso continental" (es lo que dirá Vio Rossi) y salir por la tangente del "margen de apreciación nacional". Y NO lo hizo.
  • no hay categoría "sexo" como cosa inmutable. "El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada" (pfo. 95).
  • hay un interesante apartado de definiciones. Se reporta (pfo 32) por ejemplo que el término trans "es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste". 
  • Como concepto diferenciado de la orientación sexual, la identidad de género se define allí como ‘‘la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento’’.
  • se reclama un "rol de garante" del Estado Nacional (pfo. 100), que debe tutelar otros derechos para evitar el trato discriminatorio de personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación (pfo. 98).

De todo esto -y aquí llegamos al punto cocnlusivo que responde a la consulta en este aspecto- se deriva el deber estatal del reconocimiento de la identidad de género, que "resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans’’, que es, lo que al caso importa, que la Corte afirmara que "es un derecho protegido por la Convención Americana" la de que exista posibilidad del cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida.

Es muy interesante el listado de acotaciones "de implementación" que hace la Corte IDH al respecto, en donde quiero subrayar tres puntos:
  • Dice que los procedimientos al respecto  no deben exigir certificaciones médicas o psicológicas que resulten irrazonables o patologizantes (127-133); deben ser de carácter reservados, proteger los datos personales y no reflejar cambios de identidad de género (134-140); deben ser expeditos y tender a la gratuidad en la medida de lo posible (141-144), y no deben requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales (145-148). 
  • La Corte no quiere que todo esto se judicialice, y por eso dice que los trámites materialmente administrativos son los que mejor se ajustan a dichos requisitos (157-160). 
  • Y, volviendo a la dificultad que pueda existir para que los parlamentos legislen el punto (y a su vez los Estados se excusen en esa inacción política) dice que ese procedimiento no necesariamente debe ser regulado por ley (161).
Este último tema es el dominante en el voto concurrente del Juez Sierra Porto (en word acá), que enfatiza en su conclusión (pfo. 36) que "la garantía de reserva de ley no puede ser un obstáculo para el desarrollo de los derechos y mucho menos para el cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional que adquirieron al momento de ratificar tratados de derechos humanos como lo es la Convención Americana".

Está muy bien, estimo, eso de no usar el principio de legalidad como una jaula. Pienso también en las implicancias de ello: nos queda como un principio de dos velocidades, que funciona estricto para los actos regresivos y flexibilizado para los actos que impliquen progresividad.


Sobre los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo 

Aquí encontramos:

  • Un concepto "expandido" de familia: la definición de familia no es exclusiva de aquella integrada por parejas heterosexuales, y en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en particular de la misma (pfo 174). 
  • Sentado ello, se impone igualdad de trato entre las diversas familias: en lo que al matrimonio concierne, siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (225).
  • No vale el "separados pero iguales": los problemas de la solución intermedia de la "unión civil". Dice la Corte IDH que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas. Ni siquiera es necesario legislar: basta con extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona. El doble régimen es visto con disfavor en la OC 24: “crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación” (224). 

Originalismo o living convention

El voto individual del juez chileno Eduardo Vio Grossi (en word aca) divide la decisión: aprueba lo de la identidad de género y no acompaña lo que dirá la mayoría sobre matrimonio entre personas del mismo sexo.

En el fondo de esta decisión aparece una visión ortodoxa y conservadora que se proyecta especialmente sobre dos ejes.

Vamos al primero: cuestiones de índole "procesal", que discurren sobre la existencia de potestades de la Corte IDH para hacer un control de convencionalidad "preventivo" a través de una Opinión Consultiva, y sobre el recurrente problema de la "vinculatoriedad" de las decisiones de la Corte.

  • No nos explayamos sobre esto y damos nuestra visión escéptica sobre su valor práctico. Por más que se porfíe en hacer el blindaje y la aislación en plan "no-es-vinculante", en todo caso resuelto hay una fuerte presunción de stare decisis, más en los tribunales internacionales de Derechos Humanos. Y es por eso que si bien el criterio con que se resuelve el caso A no se puede ejecutar directamente sobre un litigio del país B, es trivial decir que el mismo principio habrá de gobernar el caso convencional en la medida en que la situación sea análoga o parecida. 
  • Por este camino llegamos a concluir que hay una vinculatoriedad latente, y esa latencia se puede traducir en razones de economía procesal y de evitación de responsabilidad internacional que convergen en efectivamente adoptar el criterio al ejercer el control de convencionalidad en el barrio doméstico.  La situación no es tan distinta, después de todo, sobre lo que podría concluirse en un debate sobre la vinculatoriedad de fallos de la Corte Suprema para tribunales inferiores.

Nos interesa más el otro tema sobre el que percute Vio Grossi: la forma de interpretar una convención. Su talante puede quedar claro con las siguientes citas:

  • "no se dispone de una fuente autónoma del Derecho Internacional, es decir, de un tratado, costumbre o principio general de derecho, que, en al ámbito jurídico americano, rija la unión de las personas del mismo sexo, creando la institución y estableciendo los derechos correspondientes. Sólo se cuenta con actos jurídicos unilaterales de algunos Estados miembros de la OEA , los que, lógicamente, son vinculantes únicamente para los propios Estados que los emiten, especialmente por corresponder a la minoría y, por lo mismo, no alcanzan a ser estimados como prueba de una costumbre internacional ni de ellos se puede deducir un principio general de derecho" (pfo. 67).
  • "la interpretación evolutiva solo procedería en aquellas situaciones en que los términos empleados en la Convención podrían ser entendidos respecto de derechos incluidos, tácita o expresamente, en ella, más no de derechos no previstos o deliberadamente excluidos de la misma" (pfo. 95)
  • teniendo en cuenta que se trata de "Estados obligados a ejercer efectivamente la democracia" (...) "no resultaría lo más apropiado ... que, en asuntos de cambios tan profundos como los aludidos, la función jurisdiccional reemplace a la normativa, expresamente asignadas por la Convención a sus Estados Partes" (pfo. 177). 

Luego previsiblemente aparece la referencia a las pautas interpretativas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como el canon autorizado y ensaya las siguientes variantes para concluir en la trivial constatación de que no había una explícita mención al matrimonio entre personas del mismo sexo en la Convención Americana.


***

El tema da para largo, pero creo que el criterio reportado en ese voto individual es erróneo. Estamos hablando de Tratados de Derechos Humanos, no de pactos sinalagmáticos. Pensar en el objeto y fin del Tratado obliga a pensar expansivamente (pro persona), y no literalmente, limitativamente (como hace Vio Rossi), el sentido de las cláusulas de igualdad y no discriminación. Este mismo "objeto y fin" es pertinente para validar un criterio de garantía que por definición no puede estar siempre sujeto a comicios, pues en ese mismo momento dejaría de ser un derecho para pasar a ser una declaración voluntarista y jurídicamente insustancial.

Lo que quiero decir, y por supuesto el desarrollo de esta idea es largo, es que las Convenciones de Derechos Humanos tienen principios diferenciales que emanan de su propia naturaleza, y que se asemejan a los criterios interpretativos que usamos para las constituciones.

Y es por eso que me parece intuitivamente y técnicamente aceptable concluir, como lo hizo la Corte IDH (y en su momento la europea) que "los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales" (pfo. 187).


***

Queda una incógnita final: si la OC 24 no está suponiendo una mutación en el sistema de control de convencionalidad, que pasa de ser "ex post" y para el caso (nacional) a un sistema "ex ante" y abstracto. Plantear el tema parece válido. Ahora bien: si lo es, termina siendo un objetivo implícito en el sistema desde el mismo momento en que se aceptó una competencia "consultiva" (que no ocurre por definición en tribunales nacionales, salvo algun caso rarísimo).

Al final del día: Costa Rica hizo una consulta, y la Corte IDH tenía que responderla. Fue conciente de su transversalidad, y por eso el procedimiento previo tuvo gran participación de Estados y de expertos. Si se mira la película y no la foto. y se aprecia la evolución del derecho contemporáneo, su decisión no es un salto al vacío, y se encuadra claramente en diversas decisiones que han tomado también legislaturas o tribunales nacionales, notoriamente la Corte USA en el caso."Obergefell" de 2015 que sintetizabamos acá.

Al final del día, diremos, de hecho es algo que puede tener el efecto virtuoso de suscitar "ecnonomía procesal" en un sistema que tiene unos engranajes pesadísimos para mover y activar a través de su sistema de filtros.

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