La Corte Argentina frente a la Corte Interamericana: la resolución de no-cumplimiento del caso Fontevecchia

El caso "Editorial Perfil": el tramo doméstico y el tramo internacional.

Recordemos brevemente lo que necesitamos saber del caso. Hace mucho, Menem no reconocía públicamente a Carlitos Nair. La Revista "Noticias" investigó el hecho, armó una serie de notas en las que contaba que el entonces presidente tenía un hijo, incluso consiguió una foto que llevó a tapa. Carlos Menem, entonces presidente, los demandó planteando que la revista había violado su derecho a la intimidad. En la ficha técnica de la Corte Interamericana leemos el decurso judicial de ese litigio:

En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.

Sobre esta base el caso escaló al Sistema Interamericano y luego accedió a la Corte Interamericana, donde lleva la carátula "Fontevecchia y D´Amico" que eran respectivamente propietario y director de "Noticias". En resumidas cuentas, allí se concluyó que la revelación de la revista estaba justificada por tratarse Menem de una figura pública política, que la condena civil había sido un cercenamiento a la libertad de expresión, y se condenó al Estado Argentino.

Para cumplir esa condena, el Estado debía hacer tres cosas:

a. dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias;  

b. publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema, y  

c. entregar a los periodistas las sumas reconocidas en dicho fallo (devolverles el dinero que habían pagado por la condena, más los gastos que tuvieron que hacer por el juicio)

Estando cuplido el punto b y el punto c "en vías de cumplimiento", el Ministerio de Relaciones Exteriores le pide a la Corte Suprema que haga lo suyo, el cumplimiento de a -cosa que la Corte no hara, según nos dice este fallo que se firma hoy, día de los enamorados del año del señor de 2017-.


El fallo de (in)cumplimiento de la Corte Argentina

Se lo puede destripar y perderse en las cabriolas argumentativas, o hacerlo más sencillo. El camino largo puede tener su encanto pero en esta siesta, como primer acercamiento, conviene tomar el más corto. Trabajaremos sobre el voto conjunto de Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz,  y casi todo lo que diremos es aplicable también al voto concurrente unipersonal de Rosatti -que busca transitar un rebusque "armonizante" para prestamente dar por cumplida la sentencia sin hacer lo que la sentencia dice-; en disidencia solitaria, Maqueda vota la solución correcta.

En el considerando 6º de ese voto de mayoría hay dos afirmaciones. La primera es indisputable:

Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este. 

Y con la segunda afirmación el marcador de alerta "sin embargo" nos delata el principio del problema:

Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

Nótese que, partiendo de esta premisa, la Corte dice que ella, el Tribunal doméstico, está habilitado para definir cuando el Tribunal internacional ha obrado dentro del marco de sus potestades remediales, y cuándo no. Es decir: se arroga el derecho de ver cuándo quiere cumplir, y cuando no (nótese que puede argumentarse sin esfuerzo que al hacerlo, está tomando decisiones de política exterior, invadiendo la división de poderes).

En apoyo de esta tesis los considerandos siguientes se dedican a pulsar alocadamente varios botones para ver si sale el truco legitimador, que no sale, y así aparecen confundidas la subsidiariedad del sistema de protección, la fórmula de la cuarta instancia y la doctrina europea del "margen de apreciación" que NUNCA ha sido adoptada por la jurisprudencia interamericana.

Es forzado y estéril el intento de demostrar que un tribunal internacional no tiene potestades remediales, porque sería privar al sistema todo de producir actos de efecto útil,  y todo esto se hace a extramuros de la pauta pacta sunt servanda de cumplimiento "de buena fe" de los Tratados, y de la exigencia institucional de evitar responsabilidad internacional que la Corte adoptó como criterio incluso antes de la reforma de 1994. Recordemos el considerando 19 de "Ekmekdjian c. Sofovich" de 1992:

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

Cabe acotar que la (condicionalizada) "jurisdicción" de la Corte Interamericana no está colgada de una nube: se trata de un Tratado cuya contingencia jurisdiccional es, obvio, una de las "condiciones de su vigencia" asumidas al darle jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 CN. Frente a ello, hay lo que veo como un desangelado intento de apoyarse en el art. 27 CN, que nunca despega del rango de petición de principio, y que es surtido con citas de .... Joaquín V. González y de Carlos Saavedra Lamas, lo que tiene la debilidad obvia de que la fuente de referencia interpretaba un texto constitucional distinta, de modo que su autoridad es dudosa.

Todo confluye en un originalismo ramplón y en un catenaccio literalista para llegar al punto en el que casi empezamos: que nada en la Convención habilita a la Interamericana a revocar sentencias de tribunales nacionales.

Esto es falso, porque las Convenciones no tienen ni tienen por qué tener la prolijidad de un Código, lo que les es muy impropio, y se impone la más pura lógica marshalliana al respecto: si la violación al derecho tiene su punto nodal en la sentencia, no hay reparación posible sin que esa sentencia quede sin efecto.

Y esto es muy peligroso, porque si vamos a interpretar las sentencias de la Corte Interamericana con esta lógica mezquina todo el sistema sería inoficioso --- y el mismo Ejecutivo, este u otro cualquiera, podría invocar esta idea para decir, cada vez que no le simpatice, que el Tribunal obró fuera de sus potestades remediales.

Conclusión: ese "se acata pero no se cumple" es, sin dudarlo, una forma apenas disimulada de hacer lo que hizo Chávez cuando retiró a Venezuela de la Convención Americana.


La solución correcta 

La solución correcta, con los argumentos correctos, la pueden ver en el voto de Maqueda, en el mismo caso, y también en el dictamen que había hecho la Procuración.

(Hay otros temas posibles a considerar en cuanto a contingencias relevantes del enforcement de una decisión -por ejemplo, el derecho de defensa de quien ve su fallo revocado, que no parece ser cuestión en este caso porque a Menem se le dio traslado -así lo pidió la Procuración- y ni siquiera postuló nada parecido a lo que la Corte terminó haciendo ... con lo cual hasta la sentencia tiene el problema de fallar materialmente extra petita-. Estos temas pueden tener su muy pertinente discusión, y su adaptación casuística en función de cada sentencia que haya que cumplir, pero el principio que la Corte adopta es más audaz: proclama abiertamente que se arroga el báculo para no cumplir con lo que ha mandado un fallo la Corte IDH).

Qué va a pasar

El caso volverá a la Corte Interamericana, que al supervisar el cumplimiento de la sentencia constatará que el Estado Argentino no acató el punto a.

Y habrá entonces una nueva resolución de la Corte Interamericana, en la que inevitablemente avizoramos un varapalo para la Corte argentina.

***

Posdata: otras voces -hemos ido incorporando estos en orden aproximado de aparición-.

- Gil Domínguez, "inexplicable retroceso".
- En el podcast de La Ley entrevistaron a Juan V. Sola y Gil Domínguez.
- Una defensa de la decisión, en una serie de tuits de Manuel García Mansilla.
- Gargarella, con matices y caveats´
- Román de Antoni en "Palabras del Derecho".
- Zaffaroni: "La Corte argentina declara su independencia del Estado".
- Abramovich: Comentarios sobre el caso Fontevecchia.
- Documento del CELS sobre el fallo Fontevecchia.
- Nota breve de Pedro Caminos, a favor del argumento soberanista.
- Hernán Gullco en Perfil
- Alberto Bovino en su blog
- Frondoso suplemento especial de "La Ley" con notas varias sobre el tema (PDF).

El juicio de Highton y la cláusula over 75

La cláusula de los 75 años

Introducida en 1994, está en el último párrafo del art. 99 inc. 4 de la CN, que viene hablando dle nombramiento de jueces, y luego dice:

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

Luego, según la cláusula transitoria undécima, se fijó el 22 de agosto de 1999 como fecha de entrada en vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados mayores de setenta y cinco años.

Primicia de @gabrielmorini. La Jueza Highton inició un amparo para quedarse en la Corte Suprema al cumplir 75 años. pic.twitter.com/uhQ7wqySgD

— Palabras del Derecho (@blogdelderecho) 30 de diciembre de 2016

Repasemos la práctica a nivel Corte: llegarón a 75 cuatro jueces: Belluscio y Zaffaroni, que se fueron, y Fayt y Petracchi, que se quedaron. Fayt porque ganó el caso que lleva su nombre en 1999, menos conocida es la causa de Petracchi que promovió juicio, lo ganó en primera instancia y eso quedó firme porque el Estado no apeló (creo que sucedió circa 2009).

Dos a dos, el desempate sería el de Highton, que presentó su amparo símil Fayt, y (espoiler de edad) cumple 75 años el 7 de diciembre de 2017.

Hay que decir aquí que hay sentencias a favor de otros jueces -no de Corte- que hicieron acciones similares, que han prosperado y por ello siguen en sus cargos; estas causas -sin sentencia firme aún, porque en ellas el Estado sí apeló- deberían llegar a la Corte para su tratamiento este año. Así que el caso de Highton, muy probablemente, no se resolverá en la causa caratulada "Highton", en donde -a todo esto- el gobierno ya hizo su presentación pidiendo el rechazo.

Por qué es importante el control de constitucionalidad del proceso reformador.

- sobre este tema, recomiendo esto de Roberto Saba-

Nosotros no sólo tenemos -y apreciamos- una Constitución rígida, que no puede reformarse por procedimientos ordinarios, y en ese plan hay varias condicionalidades: sujetamos su modificación a mayorías agravadas -dos tercios de las cámaras- y establecimos que esa ley de reforma puede ser total (en cuyo caso hay canilla libre y la convención pude cambiar cualquier cosa), o en parte, y entonces debe incluir particularmente los puntos en que una Constituyente reformadora puede reformar la Constitución.

Eso es el contenido de la declaración de la necesidad de la reforma, que habitualmente se hace en formato "ley", pero que no lo es estrictamente (y por ello, por ejemplo, un presidente NO podría vetarla).

En fin, cuando se hizo el "Pacto de Olivos" se habilitaron temas para la reforma, lo cual condicionaba lo que válidamente se podía hacer con la Constitución. Ratificado el Pacto por la UCR en la en la Convención de la Escuela 221 de la Ciudad de Santa Rosa, tuvo su "escrituración" en la ley 24.309 que habilitó el proceso de reforma. Allí se habla de un conjunto de cláusulas que debían votarse en "paquete" por si o por no (el "Núcleo de Coincidencias Básicas" del art. 2º) y otros que podrían reformarse o incluirse (art. 3º). Como acotación al margen, el procedimiento preconstituyente tiene un plausible vicio de procedimiento (hubo un cambio en la cámara revisora, por lo cual debió haber vuelto a la de origen) pero este no es nuestro asunto hoy (y si lo fuera, llegamos al mismo punto, porque se caería toda la reforma del 94).

Volviendo a lo que nos interesa, está establecido que todo lo que hiciera la Constituyente debía estar dentro de los bordes de la ley. Esa fue además la voluntad del Congreso que habilitó la reforma, y por eso incluyó la sanción explícita de nulidad en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3°.

Tan es esto así que, como recordaba Quiroga Lavie, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia juraron la nueva Constitución en 1994 lo hicieron "en la medida de su adecuación a la ley 24.309", abriendo un poco el paraguas.

1999

Un par de meses antes de "Fayt", otro caso similar preparaba el terreno. En Iribarren, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución de Santa Fe que disponía la pérdida de inamovilidad de los jueces cuando cumplían 65 años. La Corte dijo que "choca frontalmente" con el deber de asegurar la administración de justicia "una disposición que transforma en precaria la situación de los jueces que arriban a una determinada edad, sin limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes provinciales la disposición de sus cargos". (*)

El 19 de agosto de 1999, tres días antes de la fecha marcada en rojo por la cláusula transitoria, finalmente salió "Fayt", unánime (Petracchi no votó: consideró que no era apropiado si en algún momento llegaba a estar en la misma situación, cosa que finalmente sucedió). Aquí pueden ver la sentencia y el dictamen.

Bossert -en un voto individual- le dio la razón con un argumento muy literal y cuya aplicación se limitaría a Fayt y acaso unos pocos más. Ese argumento tomaba nota de que la constitución dice que "al cumplir setenta y cinco años" se requerirá un nuevo acuerdo, y que al momento de la entrada en vigor de la reforma Fayt ya los había cumplido, ergo no necesitaba ningún acuerdo (porque no los iba a cumplir de vuelta). El argumento fue el que había usado la Cámara para resolver el caso y darle la razón a Fayt sin generar un efecto abrasivo sobre la reforma.

Porque, en línea con lo resuelto en primera instancia, el argumento mayoritario de la Corte fue muy distinto: no declaró la inconstitucionalidad, sino la nulidad de la inclusión de la cláusula over 75.

El dictamen del procurador proponía desestimar la demanda. Su criterio -el criterio estándar entre quienes apoyan la validez de la cláusula- es que las restricciones de la ley de habilitación de la reforma debían interpretarse en un tono más permisivo: "las modificaciones introducidas en los temas habilitados pueden afectar a los temas que no fueron expresamente incluidos -cuya modificación no se excluye expresamente- siempre que sean razonables y no se aparten de ellos o los modifiquen en forma ostensible". Luego, no corresponde proceder con taxatividad.

Esa es la defensa estándar -que obviamente comparten quienes fueron convencionales en 1994, y en la Corte hay dos: Maqueda y Rosatti, aunque como recuerda Gil Domínguez, en la Convención hubo voces que advirtieron la extralimitación-. Según ella, al habilitarse la posibilidad de reformar lo relacionado a la designación de los magistrados, se podía incluir perfectamente una limitación temporal. Luego de lo cual dice que, en definitiva, si la cuestión fuera dudosa, y no arbitraria, lo que conviene es darle la razón al constituyente -antes que andar revoleando nulidades-.

La Corte, en cambio, entendió que el texto constitucional incluía una cláusula de inamovilidad estricta -los jueces siguen, sin limitación, mientras dura su buena conducta- y que lo que había hecho la Convención era una reforma implícita de esa cláusula para la que no estaba habilitada. Como consecuencia de ello, el acto no era simplemente inconstitucional, sino que era un no-acto: una nulidad. La cláusula over 75 debía tenerse por no escrita, era un intruso que había entrado al texto constitucional sin pasaporte ni visa.


El caso Highton

Ese argumento del fallo de 1999 le da hoy la razón a Highton -y a los otros jueces que hicieron sus amparos o demandas siguiendo la senda de Fayt-.

Pienso que el argumento "la designación puede incluir especificaciones sobre términos y condiciones aplicables al nombramiento" está basado en un esforzado subterfugio que esconde un desvío de poder. El efecto de una designación se cumple cuando el candidato jura, y pretender que ella puede estar habilitando a monitorear cosas que suceden después de ella está mal, exorbita el concepto, sea que se trate de fijarse en si ha cumplido 75 años o en si hace tres mil metros en el test de Cooper.

Dicho esto, no jugaremos el juego del pronóstico: hay mucha gente, muy respetable, que piensa que la Corte resolvió mal en 1999 -Antonio Hernández escribió esto en su momento criticando el fallo-, y esto determina que podría tomarse una resolución distinta hoy con un tribunal cuya composición cambió.


Finale

Quedará para la próxima reforma constitucional redactar con cuidado la habilitación de qué cosas vamos a reformar.

Como cuestión valorativa -y esto es ajeno al silogismo jurídico de "Fayt", el caso- hay que tener en cuenta que el efecto de una designación con fecha de vencimiento y renovaciones quinquenales genera inevitablemente que los jueces se vean expuestos a fallar con un ojo puesto en la sensación que causará su fallo en los poderes políticos que pueden darles continuidad, o retirársela´en función de su grado de simpatía.

Lo que quiero decir es que, como dice Hamilton en El Federalista 79, tener acción sobre la subsistencia de un hombre, importa tenerla sobre su voluntad.

...

(*) Actualización ex post. Incidentalmente, "Iribarren" despeja una incógnita que puede incidir en "Highton". El punto es que Iribarren había jurado por la Constitución que incluía esa norma limitativa, en la cláusula que después impugnó. El argumento fue planteado por el Estado y desesestimado por la Corte en el considerando 3º del fallo, en donde marca límites razonables a la la teoría de que nadie puede ponerse en contradicción con "actos propios". Moraleja: no hay obstáculo en jurar por una Constitución y después hacer un planteo -de inconstitucionalidad, como Iribarren, o de nulidad, como sería el de Highton-.