Lo que dice el Comité DDHH de ONU sobre Argentina

La semana pasada aprecieron las conclusiones preliminares de la revisión períodica que le tocó a Argentina en el Comité de Derechos Humanos de la ONU. El informe puede descargarse en este enlace (.docx) y aquí hacemos una rápida sintes, precedida de algo de contexto para que se sepa de qué estamos hablando. 

Contexto

El Comité de Derechos Humanos es el órgano de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. Ese Pacto no tiene un "Tribunal" como lo tiene la Convención Americana en Costa Rica, sino un sistema de supervisión periódica a los Estados parte, donde aparecen "filtrados" algunos casos particulares como representativos de una cuestión grande, pero la óptica es más general. Este sistema es característico de los pactos de la ONU (acá pueden verse los Pactos a los que adhirió Argentina y las diversas revisiones expedidas).

Sin ejecutoriedad directa, lo que dice el Comité es fuente de las "condiciones de vigencia" de un tratado que tiene rango constitucional para nosotros (art. 75 inc. 22 CN). Diremos con lenguaje coloquial: es una "guía de interpretación", expresión ambigua que supera la baja intensidad del soft law y brinda cierto "margen de apreciación" para implementar al Estado parte.

Es importante acotar que además de informes de países, el Comité también se expide mediante "Observaciones Generales", hechas "en abstracto", a propósito de diversas cuestiones o derechos (aquí están listadas las 34 emitidas hasta ahora) marcando los consensos más o menos extendidos sobre aspectos jurídicos relevantes de la cuestión.

Tres jueces debaten el caso de Chris Froome

Hechos del caso

Junto con la versión audiovisual de arriba, hacemos una rápida síntesis en prosa de lo que pasó (es imprescindible leerlo porque no todo se vio en la transmisión).

El Tour de France es una carrera de tres semanas que tiene sus fases mas decisivas -de cara a la clasificación general- en un puñado de unas seis o siete de etapas: las contrarreloj y las de montaña. Hay varias etapas "míticas" de montaña: Tourmalet, Galibier, Alpe d'Huez; la que nos ocupa es una de las que están en ese rango absoluto de importancia, el Mont Ventoux de Provenza, que en este 2016 se debió correr en una versión "amputada" por prevención meteorológica (incidencia del viento Mistral en la cumbre).

El caso sub judice sucedió esa montaña, en la 12ª etapa del Tour, en el último kilómetro de carrera cuando todavía faltaban por llegar los favoritos (la etapa tenía ya su ganador, pero lo que nos interesa es lo que pasó con los ciclistas que estaban peleando la clasificación que suma los tiempos de todas las etapas).

Chris Froome -dominador de la prueba, pero líder sin gran margen, menos de un minuto sobre distintos competidores- había descolgado al colombiano Nairo Quintana -en teoría el adversario con mejores credenciales- y otros favoritos, y rodaba junto con otros dos ciclistas topten, Richie Porte y Bauke Mollema. En un kilómetro de montaña se pueden sacar muy buenas ventajas, acaso decisivas para la carrera, así que el trío iba a todo gas.

Ahí ocurre el hecho: una moto de la organización queda atascada por el público -por culpa del Mistral no se han podido poner vallas- pega un frenazo, y Porte se la lleva puesta. Detrás de el caen los otros dos: Mollema es el primero que se levanta, no tiene golpe ni rotura de bici, se reincorpora y será el primero del trío en llegar a meta.

Pero la rueda de Froome queda torcida y no puede volver a usar su bicicleta. Se comunica por cucaracha (pinganillo) con su equipo y le dicen que el auxilio tardará en llegar cinco minutos. Para no esperar en el lugar, atiende al llamado de la tierra en que nació, Kenia, y empieza a correr a pie. Primero lo hace cargando la bicicleta, durante cincuenta metros, y luego en running libre.

Andando al trote, es progresivamente superado por sus rivales en la general, a los que antes había descolgado, que lo pasan en bicicleta.

Luego de correr un buen trecho se le da una bici de la organización, pero los pedales no tienen trabas compatibles con sus zapatos así que tampoco la puede usar. Al rato sí llega el auxilio de su equipo -el camino en Ventoux es estrecho, y se dificulta mucho seguir de cerca a los corredores- y termina la etapa en su propia bicicleta de repuesto.

Al final, Froome cruza la meta a 1m 40s de Mollema, y 1m 14s detrás de Nairo Quintana, Valverde y su grupo de rezagados en la ascensión, a los que también frenó la moto, y que luego lo superaron.


Legislación aplicable

El caso debe resolverse conforme al reglamento de la Unión Ciclista Internacional y al Reglamento del Tour de France.


Alternativas del tribunal 

Se proponen tres alternativas.

• Una es descalificar a Froome por haber realizado parte del recorrido a pie. 
• La otra es no descalificarlo y dejar los tiempos tal como fueron registrados en la llegada. 
• Finalmente, una tercera es la de dar a Froome y Porte -los caídos por culpa de la moto atascada- el mismo tiempo que hizo Mollema en meta.

Delibera sobre la cuestión el tribunal ad hoc convocado al efecto, conformado por los Jueces Lemond, Hinault e Induraín.


Juez Hinault: descalificación.

1. Es ciclismo, no biatlón. Si en una competencia de remos se le rompe el remo, el palista no puede tirarse al río y terminar la regata a nado. Privado de usar la bicicleta, Froome sostuvo su carrera a pie con el objetivo deliberado de atenuar el impacto de su infortunio. 
2. Decir que no existe una expresa estipulación en el reglamento que determine la exclusión es pedirle al reglamento que contemple hipótesis absurdas. El reglamento demanda una evaluación no solo legal, sino conceptual, al modo de Riggs v. Palmer, y es un principio general demasiado obvio para ser discutido que una carrera de bicicletas debe correrse en bicicleta.
3. Recordemos que en el histórico caso de "Riggs v. Palmer", tantas veces utilizado por los teóricos del derecho como ejemplo, estaba en juego la herencia de un sujeto que había sido asesinado por su nieto. Independientemente del homicidio, se discutía si el mismo podía heredarlo, y la solución que daba la ley llevaba a admitirlo, pues no había -en aquel derecho- una causal de exclusión escrita. En cambio, el tribunal entendió que había un principio no escrito del derecho consistente en que nadie pueda beneficiarse de su propio crimen, y decidió que el nieto apurado no podía heredar a su abuelo.
4. Sin embargo, creo que ni siquiera es necesario realizar una construcción abstracta que nos lleve a construir un principio no escrito, sino sólo una interpretación funcional de la normativa. En efecto, el reglamento expresamente prevé que en la llegada sólo se puede registrar a un corredor que esté sobre la bicicleta, empujando la bicicleta, o portando la bicicleta. Sería absurdo interpretar esta cláusula del reglamento "a contrario", y admitir por ello que todos los puntos precedentes, intermedios, del recorrido puedan hacerse sobre un cohete espacial, en patineta o sobre un segway, siempre que se esté "llegando" en bicicleta para cumplir con la normativa. 
5. En cambio, la interpretación correcta del reglamento es la de asumir que esa simbiosis ciclista-bicicleta que se exige a la llegada es predicable no sólo para ese punto final sino para el recorrido entero, con la obvia y admisible excepción de los casos de cambio de bicicleta por rotura. 
6. Nótese que lo que en todo caso debió hacer Froome es ponerse la bici al hombro -cosa que efectivamente hizo durante algunos metros, y es la norma: hay muchos registros de incidentes de carrera en que los ciclistas hacen tal cosa cuando no pueden seguir sobre ruedas- y desandar mientras tanto el recorrido de ese modo, si quería "aprovechar" de algún modo su tiempo de espera para seguir avanzando algo en el Ventoux.
7. Es posible que pueda parecer excesiva la sanción que propicio, siendo incierta cuál fue la ventaja real que pudo haber obtenido Froome. Lo cierto es que cualquiera que fuera ella, chances hay de que se vuelva decisiva: un trayecto de 150 metros puede parecer escaso,  pero como sabe cualquier ciclista y aficionado en etapas de montaña es un trecho que tiene un margen absolutamente relevante como para definir una carrera. Bien lo sabe mi colega, el estimado Doctor Lemond, que le ganó el Tour de 1989 a Laurent Fignon por ocho segundos.
8. En suma, tengo para mi que la sola idea de abandonar su máquina para reanudar el recorrido desde un punto deliberadamente más avanzado en el que la rotura se produjo es suficiente para declarar la mala fe del corredor, y el reglamento del ciclismo no contempla un repertorio aplicable de causales de justificación.
9. Es, por cierto, un hecho que no fue su culpa. Como no lo es casi ninguna de las caídas en que los ciclistas, líderes o no líderes, se ven involucrados. Esta circunstancia aleatoria es parte del deporte y de las incidencias de carrera -me animo a decir que es parte de su atractivo, el deporte sería menos mirado si los ciclistas corrieran con rueditas- . Y es por completo irrelevante si el hecho es imputable a un espectador, a una mala maniobra de un rival, o, como en el caso, a un vehículo de la organización. Aunque la atribución de culpa en una caída pueda ser relevante para definir una sanción al responsable por intención o negligencia, los comisarios deportivos no tienen ninguna competencia asignada para acomodar tiempos de los perjudicados en función de ello.
10. Hay una excepción, establecida en el art. 20 del reglamento del Tour, la llamada regla de los tres últimos kilómetros para dar el mismo tiempo a los afectados por una caída, siempre y cuando vayan en el mismo grupo en el momento del percance. Sin embargo, es una excepción, de carácter taxativo según el propio reglamento, que la declara inaplicable específicamente -entre otras- en la etapa 12ª en la que sucedió el hecho que nos ocupa. Como es conocido para todos los ciclistas, esta excepción está pensada para las etapas llanas en la que normalmente ocurre una llegada masiva, en pelotones de 80 ciclistas, lo que maximiza las chances de caídas en el embalaje final. Es por eso mismo que no se aplica la regla en finales que coronan en montaña, donde los pelotones se deshilachan y no ha llegada masiva, y por tal razón el reglamento no contempla tal beneficio para esas etapas.
11. Por otro lado, observamos que el artículo 2.2.029 del reglamento UCI reconoce que "en caso de accidente o incidente que pueda afectar o falsear el desarrollo regular de la prueba en general o de una etapa en particular el director de la organización con el acuerdo del colegio de comisarios puede decidir en todo momento después de informar a los cronometradores algunas de las acciones siguientes: 1) Modificar el recorrido. 2) Determinar una neutralización temporal de la carrera o de la etapa. 3) Considerar la etapa como no disputada. 4) Anular una parte de la etapa, así como todos los resultados de las clasificaciones intermedias que pudiera haber y dar una nueva salida en las proximidades del lugar en las que aconteció el incidente. 5) Conservar los resultados. 6) Volver a dar una nueva salida teniendo en cuenta las diferencias registradas en el momento del incidente".
12. Mas allá del amplísimo margen de discrecionalidad que la normativa otorga a las autoridades, entiendo que no procede considerar su aplicación, pues el accidente o incidente debe "afectar o falsear" el "desarrollo regular" de la prueba, y encuentro que con esos términos se está aludiendo a un hecho que pueda predicarse con condición de generalidad. Aún cuando pueda alegarse que no reclama, acaso, una afección "universal", a todo el pelotón, ciertamente ello no es compatible con un episodio que se involucró únicamente a tres ciclistas, y que no es mas que una caída común y corriente que ocurre cientos de veces a lo largo de la prueba.
13. Además, llegado el caso, no es imposible descartar que un comportamiento diligente de Froome al circular hubiera podido evitar la colisión: al momento de producirse esta estaba circulando a aproximadamente 20 kms./h,  “Si se han tragado la moto es porque iban pegados, y llevan todo el Tour aprovechándose de su rebufo”, ha dicho a la prensa un director rival que prefiere no ser identificado, y creo que le asiste razón al menos como hipótesis.
14. En el Giro de Italia de 2015, otro de los involucrados en este hecho, Richie Porte, pinchó una rueda y sin tener una auxilio a mano, le pidió a un ciclista connacional de otro equipo (Simon Clark) que le diera la rueda, lo que está prohibido por el artículo 12.1.040 /8.2 del Reglamento de competición. En aquella ocasión, ambos fueron sancionados por los comisarios con dos minutos de retraso. Como recuerda el Doctor Carlos Arribas, René Vietto es recordado por perder un Tour esperando en la cuneta una rueda de repuesto durante media hora, y se convirtió en una leyenda por ello, como Eugene Christophe reparando su bici rota en una forja porque el reglamento prohibía entonces cambiarla, como el maratoniano Dorando Pietri, privado de su victoria en los Juegos de Londres de 1904 porque le ayudaron cuando se cayó, y el reglamento lo prohibía. 
15. Por otra parte, el reglamento tampoco contempla diferencia de tratamiento según se trate de algo que le ocurrió al líder o a un peón de equipo. Espero que ninguno de los colegas se deje llevar por una impropia consideración para con el líder Froome, que decidió cambiar de deporte en el medio de una carrera. Más allá de las consecuencias, dura lex sed lex.

Juez Indurain: corrección de tiempos. 

1. En primer lugar, entiendo que no corresponde aplicar la descalificación propuesta por el Juez Hinault.
2. Para poner el hecho en contexto, podemos hacer una estimación del tiempo y la distancia que corrió Froome. En la interpretación más gravosa de su infracción pudo haber recorrido 150 metros, durante casi un minuto. No fue una conducta apropiada y correcta, pero indudablemente es excusable en función de las circunstancias caóticas que contextuaron el hecho. Por una mera cuestión de proporciones, incurriría en un tremendo ritualismo este tribunal si determinara que corresponde dictar la descalificación directa por ese hecho en una vuelta de tres semanas que recorre 3.529.000 metros.
3. En segundo lugar, viene a mi memoria el caso del atajo de ciclo cross de Lance Armstrong al evitar la caída de Joseba Beloki en 2003, véanlo.
4. Tal como ahora, el reglamento de aquel Tour decía expresamente que los ciclistas deben atenerse al recorrido de las carreteras del Tour, sin tomar atajos. Es evidente que Armstrong tomó un atajo. Aquella vez la dirección del Tour decidió, correctamente, que Armstrong no había tomado ventaja de ese atajo, y que el mismo no fue una maniobra deliberada sino una maniobra justificada a la luz de preservar su propia integridad y la de su rival. Nótese que aplicando el criterio del Doctor Hinault, Armstrong debería haber sido descalificado.
5. Asumir que Froome no debe ser descalificado no basta para resolver el caso. Como afirma el Doctor Pablo Palermo, las motos son consideradas elementos de carrera -y por ende será una contingencia aceptada cualquier incidente que susciten-, pero los espectadores no, motivo por el que en el reglamento hay un vacío legal que debe ser rellenado por el sentido común. Entiendo que, para ser más precisos, el sentido común reclama que un hecho que no puedo sino calificar de fortuito tenga la menor incidencia posible en el resultado estimable de la competencia. 
6. Asumiendo que toda decisión será injusta o problemática, la equidad reclama que la decisión tenga el menor impacto en la clasificación general.
7. Empezando a considerar los remedies, las soluciones reparatorias, podría considerarse una neutralización de la carrera en el momento de la caída, pero en mi criterio le asiste razón al Juez Hinault en que esa potestad está prevista para casos de imposibilidad más general. No obstante, entiendo que la disposición puede leerse a fortiori: quien puede lo mas, puede algo menos. Así, el amplio marco de discrecionalidad dado por el artículo 2.2.029 del reglamento UCI cuadra con una aplicación más selectiva y puntual de sus diversas opciones, cuando estas no involucren a un grupo amplio e indefinido sino a un grupo específico de afectados.
8. Esto mismo puede hacerse de un modo no estimativo, sino bastante preciso, si en función de ello se aplica la conocida regla de los tres kilómetros, mas allá de que -como señala el Juez Hinault- esta fue excluida por el reglamento del Tour para la 12ª etapa. En efecto: lo que el reglamento ha querido allí es cercenar la aplicación automática y directa de la regla de los tres kilómetros, pero no puede impedir que se la use como un parámetro de solución justificado por circunstancias bastante específicas, inusuales, como las que se dan en el presente caso.
9. Presidido entonces por el sentido común, parece razonable suponer que si Froome y Porte y Mollema estaban despegándose de Quintana y el resto de sus perseguidores, esta progresión no iba a variar faltando un kilómetro. De hecho, un experimento natural permite acreditarlo: Mollema efectivamente continuó mejorando sus diferencias con ellos, aún cuando sufrió la caída. 
10. Así, no se trata de obviar o anular la pérdida de tiempo de ese incidente, sino de que su impacto quede en sus justos términos: los que se reflejaron en el tiempo de Mollema. Adoptar una solución contraria implicaría un doble castigo para Porte y para Froome: sumar a una caída ya fortuita el efecto de la pérdida del tiempo por la tardanza del auxilio y la incompatibilidad de la bicicleta de la organización.
11. Alguno de mis colegas podrá objetar, como parece sugerirlo el Juez Hinault, que al aceptar la corrección de tiempos se dejará la puerta abierta a una cantidad infinita de pretensiones de reubicación de competidores que sufrieron caídas sin culpa, o que sufrieron retrasos por las más variadas  circunstancias, hasta desperfectos mecánicos por defectos del fabricante de su máquina. Encuentro exagerado y distorsionado este razonamiento. La sentencia que propicio es casuística y no pretende inaugurar una línea jurisprudencial aplicable a ningún hecho futuro que no sea este. Simplemente encuentro que en estas circunstancias la reasignación de tiempo resulta lo más apropiado. 
12. Es, simplemente, un caso excepcional, que no puede ser resuelto sino por un criterio excepcional. No pasó en 102 ediciones anteriores del Tour, y posiblemente no vuelva a ocurrir hasta el año 2118. Basta decir ello para poner coto a eventuales reclamos donde se impugne mi criterio por ser excesivamente favorable a la la protesta y a la judicialización de la competencia. 
13. Es mi criterio que decisiones como la que propicio deben ser sumamente excepcionales y justificadas, y entiendo que las circunstancias justifican que se le asigne a Froome y a Porte el mismo tiempo que registró en meta el compañero de fuga, un tiempo que seguramente hubieran mejorado incluso si no hubieran sufrido la caída en el Ventoux.

Juez Lemond: ni descalificación ni reasignación de tiempos. 

1. Entiendo que la sanción de descalificación que propicia el juez Hinault no es procedente. En primer lugar, porque no existe una expresa causal de descalificación por tal circunstancia. Y en segundo lugar, porque adhiero a la primera parte del razonamiento del juez Induraín: sería de poco sentido común aplicar una sanción extrema por una incorrección que pudo haber supuesto una ventaja mínima, Para saldar la cuestión, que es pertinente acudir al art. 12.1.024 del reglamento UCI, que postula que "una advertencia o amonestación puede ser dada por un comisario o por una instancia de la UCI al autor de una negligencia o falta mínima, si unas circunstancias atenuantes particulares lo justifican". Entiendo -en suma- que estamos frente a un comportamiento no regular del ciclista Froome, que en efecto -como sugiere el Doctor Induraín- su incidencia es mínima, y en el que concurren circunstancias atenuantes particulares.
2. Sí dejo aclarado, haciéndome cargo de ello, que no estoy juzgando a Froome como un competidor cualquiera. Es criterio extendido que la jurisdicción debe estar siempre especialmente atenta a las consecuencias de sus decisiones. Y de lo que resulta de esta decisión no depende el puesto 68 o 70 de la carrera: depende definir el líder y, como apuntó el Juez Hinault, posiblemente el resultado de la carrera misma. Precisamente por tal razón, este Tribunal debe ser extremadamente cauto en dispensar supuestas correcciones que terminen alterando lo que sucedió en la ruta.
3. Todo el razonamiento del doctor Indurain está basado en un contrafáctico: qué hubiera sucedido si Froome no hubiera caído. A pesar de las piruetas argumentativas del juez Indurain, entiendo que no se puede negar que estamos fijando un precedente que conceptualmente será invocado como jurisprudencia en el futuro. Y no constato que estemos frente a circunstancias estratosféricamente excepcionales: no de un hecho fortuito, inesperado, inconcebible, sino de una caída en carrera, cosa tan habitual que le sucede, con diferentes intensidades, a casi la mitad de los corredores a lo largo de las tres semanas del Tour. Unida, por cierto, al hecho de que a esa caída se asoció una rotura y la consecuente imposibilidad de obtener auxilio por la mala ubicación del auto -algo que es un hecho casi inevitable en las etapas de montaña, que impiden la fluida circulación-. Miles de victorias plausibles se han perdido los ciclistas en la historia por la desafortunada combinación ambas circunstancias, sin que pueda yo encontrar precedentes que justifiquen adoptar otra solución que las previstas en el reglamento.
4. El Juez Hinault ha citado el caso Riggs vs. Palmer, y si bien yo no comulgo con su drástica decisión de descalificar a Froome, sí entiendo pertinente que podemos rescatar el principio de aquel caso de que "nadie puede ser beneficiado de su propia infracción". Pues bien: el caso ha llegado a nuestra decisión precisamente por la trascendencia que le dio el episodio del biatlón, como dijo Hinault. Es improbable que alguien considerara adoptar una solución distinta si Froome hubiera esperado sentado en el piso al auxilio, como han hecho los ciclistas a lo largo de una centuria. Creo sinceramente que estaríamos haciendo ello si mejoramos la situación de Froome a partir de su incidente, como si estuviéramos premiandolo por haber desarrollado una inconducta innovadora. Entiendo que ello es sumamente inconveniente, pues en verdad al así decidir estaríamos estimulando las innovaciones antirreglamentarias, llevándonos con ello al espíritu de un noble deporte que consiste en correr en bicicleta..
5. Por cierto, esto también es claro desde el punto de vista legal: entiendo que ello extralimita toda jurisdicción y nos enfrenta con la tenebrosa perspectiva de carreras que resulten de un modo en la ruta y luego se corrijan en los escritorios. Mañana nos encontraremos determinando al ganador de una etapa en base a los promedios de velocidad punta desarrollados en sprints similares. Pues bien, no hay ninguna diferencia cualitativa entre hacer eso y lo que propone el juez Induraín.
6. En definitiva, y desde el punto de vista legal, que es el que define nuestra competencia: no hay ninguna norma que sustente claramente ninguna de las decisiones que propician mis colegas, ni la descalificación ni la asignación de tiempos ficticios en función de presunciones extrapoladas de la performance de otros competidores.
7. Consecuentemente, entiendo que los tiempos deben ser asignados tal como se registraron en la meta de llegada. 

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Sobre este caso, pueden votar en la encuesta que hemos puesto al lado.

Tarifas en la Corte (bonus track)

Escribimos ahora una ampliación más pensando "a futuro" el tema del fallo platense que analizamos en el último post. Hacíamos allí algo de perspectiva, que a su turno también ensayaron notas del fin de semana como las de Mario Wainfeld y Irina Hauser en P12 y Martín Bidegaray en Clarín. Hoy Fernández Blanco reporta en La Nación que el Gobierno estudia cambios para no ir en crudo a la Corte. Acá haremos ese análisis especulativo.

Tomando sol en la plaza, Buenos Aires 1939.
@AGNArgentina  | Inventario 151038.

De lo que cuenta Fernández Blanco dice que el gobierno piensa en estas alternativas:  (a) "un abono mensual, con la conformación de una tarifa "plana", donde la estacionalidad del consumo se note menos"; (b) "un tope de 400% a los aumentos del gas, pero no sobre la tarifa, que es lo que hizo el Gobierno semanas atrás para contener la efervescencia social, sino sobre el monto final de la factura, que incluye no sólo el gas en sí mismo, sino también los servicios de transporte, de distribución y los impuestos"; y/o (c) una suerte de financiamiento  consistente en "ponerle un tope al pago de la factura actual, pero que el excedente se abone en cuotas en los próximos meses".

El punto es qué va a hacer la Corte que tiene algun per saltum, una causa que podría considerar de su "competencia originaria" (por ser promovida por una provincia contra la Nación), y el fallo de La Plata (carta que está en el sabot, pero en rigor de verdad no está todavía en su paño de juego, porque a estas horas todavía no debe haber ni recurso formalizado contra esa decisión).

Y un solo acuerdo antes de la "feria", el de mañana.

Y una urgencia y gran presión por poner un poco de orden para resolver el asunto, algo en que convergen todos: usuarios, empresas, gobierno, oposición y medios.

Pero: por cuestiones procesales y logísticas es imposible nivel chance cero que el acuerdo de mañana resuelva el fondo de la cuestión. A lo sumo podrá decir algo relativo a reordenar o suspender facturaciones para resolver la cuestión práctica de la pregunta que-hago-pago-o-no-pago.

No le faltan opciones para asumir jurisdicción en el asunto. No todas ellas son equivalentes en sentido. No es lo mismo responder a un planteo del gobierno que pidió el per saltum, que concentrarse en un planteo que confronta provincias con Nación, que asumir un litigio orgánico planteado en el formato de acción colectiva. Perfectamente podría hacer cualquiera de las tres cosas, y hemos observado que es probable que escoja el enfoque "consumerista" que termina por poner en valor una invención jurídico-procesal de su propia cosecha (pero nada lo garantiza).

Y luego está la cuestión sobre el fondo, que se resolverá luego de la feria (y para esto la Corte ya tendrá un mejor decantado de la cuestión).

Es casi seguro que intervendrá, como ya lo presiente el gobierno que busca llegar mejor pisado a una eventual intersección judicial. Acaso acarreará cierta decepción eso también en quienes -oponiéndose al aumento- en un rincón de su alma deseaban ver una Corte prescindente para terminar de modelar y validar su render del judicial como un poder corporativo huidizo taimado y antipueblo.

Es casi seguro que aproveche la ocasión para fijar un plafón más alto, de rango constitucional, a la exigibilidad de audiencias públicas como mecanismo de participación (imaginamos alto lobby de oreja de abogados expertos en los nuts and bolts del laberíntico marco regulatorio que le dicen que eso no es exigible al tiempo que muestran un diagrama de flujo del tamaño de los moldes de la revista Burda, pero la Corte es un tribunal de la Constitución, y por más margen de apreciación que le des al Estado es impensable imaginar que una cuestión de altísimo impacto puede resolverse por ukase ministerial o atrincherándose en audiencias hechas hace ONCE años).

La cuestión es cuan "exhortativa" y cuán "operativa" será su parte resolutoria. Y aquí también hay un margen de grises o soluciones intermedias que puede adoptar. 

Algo sugerimos en el post anterior, y pensándolo bien ahora creemos que no va a pasar. La posibilidad de fijar audiencias "judiciales" sobre el tema es un enfoque muy hands on en un tema envenenado, que descentra a la Corte de su función revisora y su jerarquía estratosférica y la mete a nivel cordón de vereda en el día a día de un tema que excede su experticia de apreciación.

Si, finalmente, en el formato procesal que elija, tiene margen para soluciones que adopten un surco de hipotenusa moncloa entre el cateto del tarifazo y el cateto del anulazo. 

Sin perjuicio de fijar la anulación de las tarifas en base a las doctrinas antes sugeridas -bien regadas de saludable y sustanciosa retórica constitucional y ponderativa- se dirá que al tiempo que las audiencias son exigibles y necesarias, es obvio que al cabo de ellas surgirá un cuadro tarifario nuevo-.

Y por esa razón autorizar a que en el interín se apliquen aumentos transitorios limitados prudencialmente, acaso utilizando alguna de las fórmulas atenuativas que el gobierno baraja, o adoptando alguna variación propia.

Consecuencia: se reducen algo las tarifas y la Corte preserva su figura autoritativa de control, queda bien ante la población con un talante equitativista y morigerador, los demandantes dirán sin refutación posible que judicialmente se les dio la razón, luego el gobierno mantiene su potestad de aumentarlas siguiendo la ruta trazada por la justicia, el sistema funciona.

Acción colectiva contra tarifas nuevas: el fondo y el proceso y qué va a hacer la Corte

Existe hoy una casuística muy amplia -que no intentaremos inventariar ahora y aquí- de litigios contra los aumentos de tarifas en gas y energía, y el gobierno está tratando de conseguir el atajo del "per saltum" para obtener un fallo de la Corte evitando paradas intermedias.

De todos los casos el que salió ayer es el más importante, un amparo colectivo caratulado “CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA SOLIDARIDAD Y OTROS c/ MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA”, que se radicó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia N° 4 de La Plata y que ayer tuvo su sentencia de alzada en fallo -que puede verse aquí- de la Cámara II de esa ciudad.

El fallo es relevante por dos razones: el "fondo" -la razón por la que anula las resoluciones que disponían los nuevos cuadros tarifarios- y el "proceso" -la razón por la que toma esta decisión con efecto "general"-. Trataremos estos temas en orden de importancia y diremos por qué ocurre que el fondo es lo menos importante de los dos asuntos.

Visita de la Infanta Isabel de Borbón a la Argentina con motivo del Centenario, 1910.
Inventario 21335 ‏@AGNArgentina  

El fondo

El fallo de la Cámara -firmado por los camaristas Cesar Álvarez, Olga Calitri y Leopoldo Schifrin- invalida los aumentos pero no por una cuestión, digamos, "confiscatoria", no por considerar que la energía es un derecho humano, sino por un tema procedimental: la falta de audiencia pública previa a su redeterminación. 

El tema es hipertécnico y vamos a tratar de simplificarlo.

El gobierno entendió en su momento, y argumenta judicialmente, que no se precisa audiencia ahora ya que, estando pendiente una readecuación "integral" de las tarifas, lo que se imponía era una que es de carácter "provisoria" -para la que a su vez en su momento se habían hecho audiencias, hace años-.

El fallo dice al respecto que no valen como tales las audiencias públicas celebradas años atrás en circunstancias sociales y económicas disímiles. Y, a un nivel más general, avanza mas allá: adhiere a la tesis de que como herramientas  de  participación  y  protección  de  los  derechos  de   los   usuarios   y   consumidores, las audiencias deben garantizarse para permitirles a estos ejercer su derecho de participación contemplado en el art. 42 de CN.

En suma, en tarifas de servicios públicos la exigibilidad de las audiencias seria predicable siempre que se trate de una decisión trascendente, y se caracteriza a los aumentos cuestionados en ese sentido como "una modificación sustancial de la posición de los usuarios que ocasiona una afectación difícil o imposible de  revertir con posterioridad", más allá de su nominal "transitoriedad"-.

Detalle técnico: el fallo que tratamos distingue los casos donde se aumentan tarifas de los casos en que se incorporan a las facturas "cargos tarifarios" que son rubros que engrosan la boleta pero que no van al concesionario sino que se usan para pagar inversiones necesarias (esta distinción es necesaria porque hace poco la Corte dijo que en estos casos no se requería audiencia pública, y la Cámara debe distinguirlos para explicar por qué no se aplicaría tal jurisprudencia).

Intermezzo sobre las audiencias públicas

Habiendo hablado la Cámara, este es un tema importante que deberá definir la Corte: cuánto se permite tirar de la cuerda hermenéutica del art. 42 para sostener la exigibilidad de las audiencias y en qué situaciones (y, luego, cuánto se permite tolerar la obsolescencia de audiencias "antiguas" como pasos validantes de aumentos adoptados años después). Yo creo que hay margen para ampliar y mejorar la fundamentación técnica que hizo la Cámara en el fallo. Y creo que, en efecto, aumentos tarifarios tangibles en tarifas de sspp hechos sin audiencias hechos sin previa audiencia son incompatibles con la intepretación más funcional, operativa, del art. 42 CN.

Dicho esto: que quede claro que las audiencias públicas no son un "plebiscito" para recabar opiniones a favor y en contra, que tenga carácter vinculante. Así, por ejemplo, en el fallo se cita jurisprudencia que resalta que "la  realización  de  una  audiencia  pública  no  sólo  importa  una  garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus   derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder". Desde luego, lo recabado en la Audiencia Pública luego puede servir de base a una impugnación de la decisión si no hay razonabilidad discernible en los nuevos cuadros tarifarios.

Eventualmente, el recorrido que se sigue de confirmarse el fallo es que se deberán hacer estas audiencias, y en base a lo allí captado decidir el quántum y el timing de los aumentos requeridos. Porque, en efecto, no tendremos derecho adquirido a mantener a perpetuidad el cuadro tarifario del año 2015.

La segunda cuestión nos conduce al proceso, pero es importante en la práctica porque es la razón por la que se le asignan a este fallos efectos "para todos". Hacia allá vamos.


El proceso

La Cámara platense utiliza la "acción colectiva" que la Corte adoptó en "Halabi"-aquella inconstitucionalidad de la llamada ley "antiespía"- en el año 2009 (escribimos sobre ese fallo aquí).

A grandes rasgos la acción colectiva es un proceso que involucra potencialmente a todo un subconjunto de afectados y permite que se discuta la cuestión en un litigio único que tendrá efectos para todos. Son conocidas las acciones de clase en los Estados Unidos -ese es su molde, citado explícitamente por la Corte- contra tabacaleras, contra fabricatnes de automóviles por productos defectuosos, etc. Las demandas similares son en principio absorbidas por la acción colectiva, y así habrá un solo proceso y un solo fallo de fondo, mas allá de que luego en la etapa de ejecución pueda derivar en acciones reparatorias diversas o liquidaciones indemnizatorias diferentes según categorías de afectados.

La acción de clase criolla quedó desde entonces sin legislar -repitiendo el camino del "amparo", que nació en el fallo "Siri" de 1957 y recién tuvo su ley regulatoria muchos años después-. En 2011 repasábamos algunos proyectos federales regulatorios. Lorenzetti y Highton la incorporaban luego en su anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, a trazos muy gruesos, pero el Ejecutivo -muy reacio a aumentar el hardware judicial- excluyó eso del texto que se trató en el Senado.

Luego de "Halabi", hubo aplicaciones más convencionales y algunas precisiones en el caso "PADEC c. Swiss Medical" de 2011. Allí se impugnaba el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a la empresa de medicina prepaga y el planteo se orientaba a cuestionar un “efecto común” que este produce a todo el colectivo de afiliados de la demandada: lo importante es que ratificó la legitimación de asociaciones de usuarios y consumidores para iniciar acciones de este tipo.

La Corte nunca dejó de mantener la existencia de la acción colectiva y de dotarla de un corpus jurisprudencial que suple ortopédicamente su falta de regulación legal. Luego de otro fallo que se sustanció por esta vía, Municiplalidad de Berazategui c. Cablevisión, tomó nota de la necesidad de crear un Registro Público de Procesos Colectivos para que no hubiera acciones de trámite simultáneo en diversos tribunales, y dispuso implementarlo por la Acordada 32/2014. Y volvió sobre el tema este año, cuando aprobó un Reglamento de actuación en procesos colectivos en la acordada 12/2016. 

Una de las ideas de ese reglamento es la que aplica la Cámara: la idea de que hay "prevención" (prioridad) del primer juzgado en donde se trabó una litis colectiva y que a partir de ahí esa sede judicial captará todos los juicios análogos que se hayan planteado o pudieran plantearse. La Cámara plantese dice que esta es la primera acción que fue registrada y por ende es la que debe absorber a todas los demás en el formato del proceso colectivo. 

Consecuentemente, también esto determina que sus efectos sean aplicables "para todos" los eventuales afectados, hayan litigado efectivamente o no, lo que implica que la sentencia -que no es cautelar, sino "de fondo"- tiene efectos "erga omnes".

Cuándo procede la acción colectiva.

Haciendo una rápida síntesis, vemos que la Corte ha estado trabajando con tres líneas de apertura hacia la acción colectiva, una restrictiva, y otras dos más amplias.

• La restrictiva es la aplicada específicamente en "PADEC", en donde dijo que la acción procedía si la alternativa clásica de demandar a nivel minorista se convierta en un obstáculo al acceso a la justicia cuando la escasa significación económica individual de las sumas involucradas no incentiva a que cada uno de los posibles afectados promueva su propia demanda. 

• Esta versión se resuelve entonces con el análisis económico de hipotéticos costos y beneficios para el reclamante. Esta versión, según veremos enseguida no es la "única" posibilidad de encuadre de un caso en el vehículo procesal colectivo.

• Luego, la misma Corte aclara en PADEC que "sin perjuicio de ello, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados". 

• Hay todo un espacio de procedencia indeterminado de la acción que cabe en este enunciado .y, cabe asumir, un "fuerte interés estatal" predeterminado constitucionalmente, en tanto usuarios y consumidores son sujeto de tutela preferente conforme al art. 42 C.N. Algo de eso estaba asumiendo la Corte cuando en diciembre del año pasado abrió una nueva oficina en su elenco de secretarías: la "Secretaría Judicial de Relaciones de Consumo".

• La más amplia estaba preanunciada en "Halabi" y es la del nonato artículo 1747 del CCyC, en donde se proyectaba que "es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados". 

• Decimos que esta es la más amplia porque basta con que demostremos que es una vía "mas eficiente y funcional". Esta versión se resuelve entonces con el análisis económico de hipotéticos costos y beneficios para el sistema. Esta es, por supuesto, la que mejor cuadra con el espíritu de las class actions. y su núcleo, el predominio de "cuestiones comunes" -que obviamente se da en casos como el de aumentos de tarifas-. 

Una lectura conceptual de estos criterios me lleva a asumir que, en efecto, el caso de litigio contra aumentos de tarifas es sin dudas una cuestión de causa común, que afecta intereses individuales homogéneos, que puede litigarse en formato "clase" vía proceso colectivo y resolverse con sentencia de efectos expansivos.

Decida lo que decida, la Corte deberá fijar cuál es el campo a futuro de litigación en las acciones colectivas. El tarifazo es un tema hiper importante .... para el año 2016. El futuro de las acciones colectivas es un tema importante para los próximos cien años. Por esa razón la cuestión procesal es aquí más importante que la de fondo.

Que va a hacer la Corte

Son dos, entonces, los temas que deberá atender la Corte al tratar este caso:

La primera pregunta es si va a sostener el criterio de aplicabilidad de audiencias públicas que emerge del fallo de La Plata -y que no es su pieza más lúcida-. Tiene rebusques técnicos para entender que no es aplicable, lo que me genera alguna duda, pero creo que va a adoptar el criterio pro-participativo.

La segunda es si va a avalar el formato "colectivo" y la radicación platense. Denegarlo obligaría a reducir mucho el campo de lo litigable en formato "clase", y devaluar el largo camino que ha recorrido la acción colectiva desde "Halabi". Estamos ante un caso clave que le permitirá apuntalar lo que ha sido -digamos- una inequívoca "política de Estado" de la Corte. Lorenzetti lo dice explícitamente en esta conferencia a partir del minuto 35. Yo creo, acá con menos dudas, que la Corte aprovechará este caso de altísima exposición para darle el espaldarazo final a su apreciada acción colectiva, el invento procesal por el que se seguirá recordando a la Corte dentro de cincuenta años.

Hay una conexidad natural entre la segunda cuestión y la primera. Un resultado híbrido podría ser el de aceptar el "clasismo" platense -decir "si" a la pregunta procesal-, pero revocar su resolución -decir "no" a la primera pregunta-. Esto le quitaría impacto, trascendencia y visibilidad. Es una opción, pero estando en la mesa una salida que termina de poner en valor a la acción colectiva al causar un efecto tangible y literalmente universal, yo no puedo descartar que adopte en la coyuntura un criterio activista y suspensivo o anulatorio -que luego sea comprensivo, y a la postre avalatorio, del cuadro tarifario emergente post audiencias-. Otra opción, también probable, es que antes de decidir abra ante sí una convocatoria a audiencias públicas, con amicus, etc., y el efecto sería el de hacer "en sede judicial" el proceso que no se hizo en la administración.

Lo único cierto, en definitiva, es que aquí no hay mucho margen de dilación posible, y que tanto consumidores como empresas como gobierno están interesados en obtener una rápida solución del asunto.