Escrita en 40 minutos, esta es una primera impresión del caso que falla la Corte en este día patrio. Tal vez haya algo más relevante dando vueltas, anécdotico o central, o alguna posible derivación que no vimos.
El caso
Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. es la empresa que opera LU11, una AM regional. Cuando en 2004 el grupo Prisa adquirió el paquete de Radio Continental (AM+FM) peticionó y obtuvo una cautelar en la que se le ordenaba al Estado Nacional que se abstuviera de autorizar la transferencia de la licencia que hasta ese momento tenía Telefé S.A.
La actora tenía un buen caso porque la ley de radiodifusión entonces vigente (22.285) y la ley 25.750, de preservación de bienes y patrimonios culturales prohibía que sociedades extranjeras fueran propietarias de las licencias en cuestión. No escapa a fuentes bien informadas que Radio Continental es de PRISA y que PRISA es de un grupo empresario español.
(Digresión: el planteo de los adquirentes es que hay un tratado aprobado por ley que otorga a las empresas de Estados Unidos el mismo trato que a las empresas nacionales, entonces adquirió el 30 % a través del sello argentino de PRISA, la sociedad CARSA -las leyes permiten ese porcentaje de propiedad extranjera-; y el 70 % restante a través de un sello de una sociedad GLR constituida en Delaware, EUA. Pero no es muy facil abrir el google y probar con palabras al azar, como por ejemplo, "
GLR Networks is part of PRISA Radio, holding company for Grupo PRISA’s radio assets", a ver si sale algún resultado. En resumen, corriendo el velo societario queda muy claro que hay un problemita de papeles con la adquisición).
Las sociedades adquirentes y el COMFER apelaron, la Cámara confirmó en 2007, desde entonces el caso pasó a la Corte Suprema, donde está para resolución desde el 3 de agostó de 2009 cuando dictaminó la Procuradora Monti (
PDF del dictamen).
Hay que decir que los apelantes tenían razón en una cosa importante (que es común a las cautelares contra el Estado que analizábamos también
aquí a propósito de la cautelar sobre fusión de Cablevisión). Con razón, en el recurso decían que este tipo de cautelares "son autocontradictorias", "porque, por un lado, dispone que la medida cautelar durará hasta que se dicte el acto administrativo que cause estado y, por el otro, se impide continuar el procedimiento administrativo en el que se debe dictar ese acto".
La sentencia
En este post, cuando digamos "la Corte", hablaremos del voto firmado por tres jueces: Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, dijeron (1) que la Corte podía revisar la cautelar objetada, y (2) que la cautelar en cuestión podía sostenerse pero supeditada a un plazo a determinar.
Fayt, Petracchi y Argibay votaron desestimar el recurso por la clásica causal de "no dirigirse contra una sentencia definitiva". Esto genera un problema, ya que son tres votos de igual peso que los anteriores -y no contienen la doctrina de revisión y limitación de cautelares-.
En disidencia, Elena Highton votó por revocar por razones más o menos coincidentes y ampliatorias del dictamen de la Procuración: la cautelar había estado mal concedida, ya que parecía dictarse "con el único respaldo de tener por válidas meras manifestaciones de la peticionante" (otro problema recurrente de las resoluciones en materia de cautelares).
La secuencia del caso es curiosa. Fallo de la Corte de por medio, PRISA todavía tiene cautelar en su contra (lo cual se aplica a la sucesora del Comfer, la AFSCA, que todavía no puede seguir con el procedimiento de autorización, cosa que si hiciera tendría un resultado que no cuesta mucho pronosticar adverso a la operación de PRISA). Pero ahora parece que no puede durar sine die. Lo cual nos remite a lo que sigue.
Procesal 101 - Las cautelares son provisorias
"La esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad", recuerda el Cons. 5º. La Corte reconoce que si bien "en teoría" es así, "en el ámbito del derecho vivo que emerge del ejercicio jurisdiccional ... las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardía e inútil la decisión cognitiva. Esto borra su esencia misma, pues hace desaparecer su provisionalidad, dado que la medida cautelar agota o suple en buena parte el contenido mismo de la pretensión jurídica e
impulsa al peticionante a prolongar indefinidamente por todos los medios procesales a su alcance la decisión cognitiva de fondo, que llega cuando carece de toda importancia". Como dijimos alguna vez, concedida sobre la cautelar, el litigante que primereó va a hacer tiempo sine die, ya que en la práctica tiene algo igual o incluso mejor que ganar el juicio, porque si hubiera ganado, las apelaciones siguen un proceso de revisión bastante mecánico, mientras que la cautelar le da un montón de margen para dilatar el proceso. Recordemos que en el proceso civil "dispositivo" se va al ritmo de las partes.
Primer atisbo de distinción: daños reparables e irreparables.
¿Cómo ejercer el control del abuso de jurisdicción cautelar? La primera aproximación de la Corte distingue dos familias de casos: "en casos que recaen sobre "un daño irreparable", "debe ser muy cuidadosa la jurisdicción y en casos muy excepcionales puede llegar hasta a sacrificar en buena parte la provisionalidad de la medida en función de la naturaleza de los intereses y bienes jurídicos en juego." Pensemos en una cautelar que concierne al derecho a la salud o al ambiente.
Pero estas consideraciones "no rigen cuando se trata de daños reparables (como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado)". La aclaración con paréntesis es muy significativa y demuestra el amplio alcance del criterio (obvio, no basta con que el Estado sea el demandado, sino que lo que importa es que esa demanda persiga "intereses puramente patrimoniales").
En este campo, dice la CS, "las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc."
Generalidades, factores polinómicos, prudencialidad y sana discreción.
Parámetros debatibles pero en cualquier caso, judiciables. Hay un criterio y un estándar, seguramente amerita depuraciones ulteriores que siempre serán insuficientes.
En definitiva: la doctrina de la CS confirma y abunda (un poco) en lo dicho en octubre cuando mantuvo "con un asterisco temporal" la cautelar de Clarín contra la Ley de Medios (fallo que vimos en
este post). También da un resultado cantado (aunque temporalmente incierto) al intento de escape que el juez Carbone -responsable de ese proceso- intentaba en noviembre del año pasado (post
aquí). En algún momento de este año o del que viene habrá más novedades, de modo que estamos en tránsito hacia una trilogía de casos importantes de la CS sobre el abuso de jurisdicción cautelar.
El factor T: una buena cautelar puede convertirse en mala. La fijación de un "plazo razonable".
Notable afirmación: la Corte no parece decir que la cautelar
estuvo mal concedida (digamos eso para describir el argumento de la Procuración y de Highton), sino que la cautelar
ya está durando mucho. Por eso no determina revocarla, sino que se fije "un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar" y (como ocurrió con la cautelar de Carbone a Clarín) que si los jueces de la causa no lo hicieran, los afectados por la medida podrían requerir la fijación de ese plazo.
En el considerando 7º segundo párrafo dice "el derecho que fue originalmente ejercido en forma regular y con respaldo jurídico, se ve desvirtuado de los propósitos y fines para los que fue concebido, ocasionando de esta forma un daño procesal a una de las partes que interviene en el pleito.
Se configura así un supuesto de antifuncionalidad,que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados, a quienes el ordenamiento procesal les impone el deber de dirigir el procedimiento y velar por el adecuado cumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe (confr. art. 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)".
Consecuentemente, el argumento es invocable por todo aquel aquel que tiene un caso con cautelar adversa, incluso cuando esta cautelar haya sido "confirmada" por la Corte Suprema.
O al menos, parece contar con buena chance de que así lo vean tres de sus siete miembros.
Lnks
- La
nota del CIJ, con el PDF del fallo ["Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. —Inc. Competencia— c/ E.N. s/ medida cautelar (autónoma)"] para descargar.
- Nuestra opinión sobre las cautelares, de modo más general, está glosada en
este post.
- Nuestro reconocimiento al comentarista Hernán que salvó un error de lectura en el fallo, ahora ya enmendado.
