Y este no es un mito: es una verdad incómoda. Al menos, una media verdad, porque la regla no es tan rígida, aunque la Corte Suprema sí dijo varias veces que el 33 % del capital o de la renta gravada era el máximo imponible y que más allá de eso era confiscatorio.
Y otras veces dijo que no.
Y otras veces, ni.
La regla del 33 % es como la de que dos cabezazos en el área es gol: el hincha se acuerda de ella cuando se hace o se sufre un gol, no cuando se erra. Acá, la Corte la cita cuando ha decidido inconstitucionalizar un impuesto, no cuando lo valida, y para eso tiene en la cartuchera un buen stock de excepciones a la regla.
Veamos.
Que sí.
Vamos a los casos en que "sí". Es interesante notar que se aplicó este argumento a gravámenes locales (provinciales), no federales(*). Que además eran impuestos a bienes, no a ingresos.
La jurisprudencia da cuenta de que hay tres especies de impuestos que dieron lugar a inconstitucionalidades: impuesto a la transmisión gratuita de bienes, impuesto inmobiliario rural, contribuciones de mejoras.
El más interesante, porque tiene algo que ver con la cuestión "retenciones al agro", es el del inmobiliario rural.
De los fallos de esta familia de casos un problema no menor es sobre qué valor calcular la percusión del 33 %. Ejemplo: la CSN dijo que (1) "es decisiva la proporción que el impuesto objetado guarda con el índice de productividad del inmueble gravado" y (2) "la objeción de confiscatoriedad sólo es admisible si se demostrara que el rendimiento corriente de una explotación económicamente eficiente del fundo en épocas normales, es absorbido por el impuesto en una proporción superior al 33 %" (Fallos 239:157). Lo resaltado en rojo prende alarmas: es una cuestión de demostración, de prueba, no mecánica, especialmente cuando se quiera traspolar la regla a los supuestos de escalas progresivas o móviles, que en tramos (altos) correspondientes a épocas no-normales pueden pasarse del 33 %, pero en tramos inferiores quedan plausiblemente por debajo. Y esto dispara un problema adicional: quién define "normalidad" en contexto de precios volátiles en insumos y productos.
También hay una referencia muy reciente al 33 % en "Vizzotti", el fallo de 2004 donde la Corte declaró inconstitucional el tope en la indemnización que establecía (y establece, porque nadie la cambió) la Ley de Contrato de Trabajo. La vinculatoriedad de este precedente es engañosa, tan pronto como uno advierta que no es lo mismo indemnizar que tributar, y que en el terreno laboral por supuesto lo que la Corte capta es la improcedencia de un enriquecimiento sin causa en el empleador, lo que no sucede en el caso de los impuestos. Sin embargo, la Corte alude allí a su "conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje".
(*) Por razones que políticamente nos debieran resultar obvias, las Cortes Supremas son más proclives a declarar inconstitucionales leyes locales que leyes federales.
Que no, que ni.
- No se aplica la regla si son impuestos distintos. Esto es muy raro, pero la Corte ha negado que el criterio de la confiscatoriedad pueda alegarse por superposición de impuestos. A primera vista, ilógico. Que A me saque el 40 % está mal, pero si A, B y C me sacan el 20 % cada uno, no hay problema. Esto es lo que pasa en la vida real, donde acumulando la tributación de fuente federal (Ej, ganancias) provincial (imp. inmobiliario) y municipal (tasas) un sujeto puede sufrir detracciones en su patrimonio que excedan largamente el 33 %, o cualquier otro límite. Ahí incluso habría otro problema: ¿cuál de todos los impuestos "tiene la culpa" de ser confiscatorio? ¿el más gravoso? ¿el que se estableció en último lugar en el tiempo? ¿o tendríamos que bajar todos proporcionalmente?.
- No se aplica la regla a multas. Lógico. Las multas por impuestos sí pueden exceder el porcentaje, por su carácter punitivo.
- Existe un pronunciamiento de la Corte sobre impuestos aduaneros, y para estos se ha dicho que la regla no vale. Chan: la Corte dijo que no rige en esos casos el top del 33 %. Atención: no fue sobre impuestos a la exportación, como las "retenciones", sino sobre impuestos a la importación, así que es algo distinto. Aunque, como hace mérito de las consideraciones extrafiscales, de política comercial, que precisamente justifican -en su razonamiento- el apartamiento de la regla del 33 %. Ultimo dato: no es un fallo reciente. Hablamos de "Montarcé", fallos 289:443, de 1974.
El 33 % como verdad incómoda: la Corte y la confiscatoriedad
El problema principal, lo que me preocupa, no es lo que vaya a pasar con las retenciones. Lo que me preocupa es que quede "oficializada" una jurisprudencia donde se repite acríticamente y como loro un criterio rígido. En casos de alta controversia, el "esta Corte ya se pronunció" no me parece un gran fundamento si el tribunal quiere reconstruir autoridad.
El 10 % de algo puede ser muchísimo, el 40 % de algo puede ser muy poco, todo depende de qué es ese algo.
Ya el otro día demostraba Musgrave cómo muchos países (capitalistas, tardocapitalistas, neoliberales, etc. ) tienen alícuotas superiores al 33 % en impuesto a las ganancias (y nosotros tenemos el 35 %: ¡inconstitucional!). ¿Están todos locos ellos y la jurisprudencia argentina es la que le encontró el agujero al mate? O bien, sólo hay un apego crítico a una pseudo regla que que nadie justificó antes ni puede justificar ahora, que -¿por pereza mental?- seguimos usando.
El material básico de este post está en el artículo que escribió otro Gustavo, Naveira de Casanova ("Los perfiles constitucionales del principio de no confiscatoriedad tributaria", en Revista de Derecho Fiscal, nº 5, Nov Dic 2007), así que si lo tienen a mano léanlo.
No sé si NdC compartirá lo que yo digo en este post, pero yo comparto lo que dice él: que el 33 % fijado artificialmente en los años cuarenta del siglo XX queda un tanto desfasado más de sesenta años después; que el Poder Judicial estaría poniendo una limitación demasiado estrecha a la posibilidad del legislador de ordenar la cobertura de los gastos públicos.
Qué hacer
Yo optaría por la siguiente solución como principio: a partir de cierto nivel de tasas -que aceptemos que sea el 33 %, aunque sea en homenaje a la tradición- la carga de la prueba se invierte y el Estado es el que debe demostrar su razonabilidad. Me parece una solución viable. Que compatibiliza la protección constitucional al derecho a la propiedad y las necesidades de financiación del Estado.
Que permite un control judicial sensible al contexto y lo obliga a hacer mérito de los argumentos dados por el legislador en una eventual discusión en el Congreso, pero sin quedar sometido a ellos.
Que incluso facilitaría la resolución exhortativa o de cuasi-reenvío al Congreso en casos complejos, aquellos que imponen no un problema de confiscatoriedad para alguien sino de equidad horizontal (dispar tributación exigida a sujetos que tienen capacidad contributiva símil). Y que, bien leído, no cercena ni excluye la posibilidad de que alguien demuestre que lo confiscan aplicándole una tasa inferior al 33 %.
Posdata sobre el "conflicto del campo". Hoy por hoy, oímos la guitarra de Rollo y el caso no nos convence del todo: cuando evaluamos las supuestas bondades de las retenciones desde lo extrafiscal, es difícil de justificar la proporcionalidad strictu sensu que le exigiríamos al tributo habida cuenta de la tasa que rige hoy. Esto sin perjuicio de la movilidad en función del precio, que nos parece un sistema excelente. Y sin perjuicio de decir que en este esquema todos los argumentos son, a su vez, derrotables, porque dependen de cuestiones que tenemos que probar, y que a su vez pueden cambiar con el tiempo, incluso muy rápidamente.
Lo que importa de este post es entender que llevar el caso a la Corte Suprema, y ganarlo, no es un día de picnic, a piece of cake.
Y que la Corte debe entender que, cuando le toque hablar -no antes- tiene que aprovechar la ocasión para ver qué hace con su jurisprudencia: (1) o se apega brevitatis causa al artificial 33 %, criterio que le será imposible mantener consistentemente, o (2) evade fallar el caso por problemas de legitimación, como los que tratamos en alguna entrada anterio, o (3) sigue nuestro estupendo libreto y hace un buen fallo, que va a ayudar a limpiar el aire no sólo en el tema retenciones, sino en lo que es toda una zona incómoda de nuestro derecho tributario.
Lnks
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