Cómo escribir una sentencia: los siete principios

Hace poquito hicimos un inventario de defectos, de cómo no escribir una sentencia. Lo primero que les voy a pedir, a los que leen el blog, es que voten en la encuesta que está al lado, sobre cuál(es) les parece(n) defectos más comunes (más frecuentes, no más graves) en las sentencias que suelen leer, de tribunales argentinos.

Ahora damos vuelta la hoja y seguimos dando avances de nuestro work in progress.

Esta sería la parte central. Cada uno de los aspectos que quiero sintetizar va a tener un tratamiento más largo, de varias páginas quizá, incorporando salvedades y alguna profundización, pero acá va la versión compilada sobre los principios base de las buenas sentencias (lo admito, voy a tener que buscar un nombre mejor).

1. Autonomía. La sentencia debe poder comprenderse en todos sus puntos relevantes sin remisión a constancias del expediente o a otras piezas externas.

2. Completitud. La sentencia debe reportar y tratar todos los argumentos conducentes que presentaron las partes y reportar y tratar toda la prueba producida que sea relevante para el caso. Los "recortes" (temas no tratados) deben explicitarse y fundarse.

3. Claridad. La sentencia debe ser asertiva y concreta, evitando ambigüedades, barroquismos de lenguaje y excesos de terminología legal. Idealmente debería poder entenderla el ciudadano común, sin formación jurídica específica.

4. Concisión. La sentencia debe evitar digresiones innecesarias y divagaciones argumentales que no conciernan al caso.

5. Consistencia. Las sentencias deben mantener una coherencia conceptual y estilística en su forma y estructura.

6. Transparencia. La sentencia debe clarificar e identificar con propiedad fuentes, pruebas, citas y autoridades que sostienen las premisas del juicio.

7. Elocuencia. La sentencia debe tener potencialidad persuasiva. No basta con “resolver” el caso con la sola mecánica de hilvanar hechos con normas aplicables al modo burocrático, también le compete demostrar la justicia intrínseca de la solución.

Como la vez anterior, me gustaría que me hicieran observaciones, críticas, apuntes sobre "el octavo pasajero" que faltó cargar. Y, por supuesto., estamos atendiendo enseguida cualquier pedido de aclaratoria de este listado.

lnks.

- Un lindo tip, pero exigente. Requiere tener muy buen ancho de banda y poder entender en inglés sin subtítulos. Y que les guste mucho el derecho. Si cumplen con dos de las tres condicciones anteriores, les recomiendo que vayan a este link, donde podrán ver largas entrevistas a ocho de los nueve jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos. El que habla con ellos es Bryan Garner, precisamente sobre los temas en los que es especialista: lenguaje y estilo de las sentencias, forma de los alegatos, retórica de la magistratura.

Constitucionalidad de las retenciones: a primera vista y en la letra chica.

Nota: el mismo tema fue retomado en otros posts de este blog.

- ¿Más del 33 % es confiscatorio? (23 jun 08)

- Ultimas imágenes (legales) del conflicto: del principio de legalidad a la evolución del precio de la soja (18 jun 08)

- Retenciones, ¿qué va a hacer la justicia? (11 jun 08)

...

Se ha escrito mucho y muy bueno del conflicto en los blogs argentinos. Se ha pensado mucho, además. No es posible linkear a todos, pero para tomar perspectiva en serio, de todo, Rollo escribió hoy un hermoso apunte que nos ayuda a sacar la cabeza del termo (aunque no suscribimos su cándida propuesta final).

Ahora una humilde contribución jurídica. Muchos comentarios que se vierten en ocasión de las protestas del campo señalan la inconstitucionalidad de las retenciones (ver, por ejemplo, este).

El tema es, en la letra chica, algo más complejo de lo que parece a primera vista.


A primera vista, las retenciones son doblemente inconstitucionales.

• La Corte ha dicho que los gravámenes de más del 33 % son confiscatorios, ergo las retenciones (¡de hasta 44 %!) son confiscatorias.

• Las retenciones se fijaron por resolución del Ministerio de Economía, violando el principio de legalidad tributaria.

En la letra chica ...

¿Confiscatoriedad?

... El argumento más utilizado es el jurídicamente más débil. La citada regla de la Corte Suprema del 33 % es bastante inconsistente y tiene un amplio rosario de excepciones y notas al pie, que aquí sólo podemos sobrevolar. Por ejemplo, la jurisprudencia dice que este principio no se viola si el exceso surge de una acumulación de impuestos distintos. El argumento suena extraño, conforme a ello es inconstitucional el impuesto A del 35 %, pero no lo sería un combo de dos impuestos A y B del 20 % cada uno.

Bien, entre ese elenco de excepciones al examen "tasado" de confiscatoriedad está el de los impuestos que tienen que ver con derechos de exportación o de importación, donde concurren razones extrafiscales de política de comercio exterior, de estabilización de precios internos, etc. Por estas razones, esencialmente no judiciables en su motivación, salvo grosera irracionalidad, el Estado incluso podría poner un precio infinito al derecho de exportación, esto es, prohibir las exportaciones de un determinado producto. Así que de ahí para abajo, se puede hacer cualquier cosa.

Pero no de cualquier modo ...

... dirá el segundo argumento: sólo el Congreso, dice el art. 17 C.N., impone las contribuciones a que se refiere el art. 4º, entre las que se cuentan los derechos de exportación. Y aquí no hubo ley del Congreso, sino -a lo sumo- una delegación inconstitucional.


Este argumento fue desarrollado originalmente en este post de Diego Goldman, que lo llevaría luego a sostener que las retenciones son un problema jurídico, antes que económico. Luego se transformó en una nota que Diego firmó para "El Dial", y hace poco se dijo más o menos lo mismo en un artículo central de "La Ley" escrito por Pablo Sanabria.

Lo cierto es que los "derechos de exportación" (tal el nombre jurídicamente correcto de las llamadas "retenciones") sí están previstos globalmente en una ley (de facto, hay que decirlo) que es el Código Aduanero, pero no en cuanto a su alícuota.

Los porcentuales concretos -que ahora tuvieron movilidad a la alza, como no la tienen, ejem, las jubilaciones- se resuelven a través de una doble delegación. Primero, el art. 755 del Código Aduanero autoriza al Ejecutivo a fijar derechos de exportación. Luego, hace ya tiempo, el Ejecutivo "subdelegó" su facultad y la puso en cabeza del Ministerio de Economía, por medio del decreto 2752/91.

Esto es muy problemático, porque si bien el sistema se viene usando sin litigios adversos desde entonces -y pasó indemne un escrutinio muy flojito que hizo la Corte Suprema en un fallo de 1992, cuya cita concreta les debo y pondré después en un comment- lo cierto es que ese art. 755 no establece "bases" muy concretas que es lo que el constituyente ha pretendido (pueden verlo citado íntegro en mi comentario a este post).

Art. 76 CN.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Cierto es que la última y controvertida Res. 125/08 del MECON que establece el sistema de retenciones "móviles" se apoya en el Decreto 509/2007, que a su turno fue validado (ex post) por sendas resoluciones del Senado y de Diputados.

Ese decreto a su vez aparece como una derivación de la situación de "emergencia" que -con concreta autorización dada por cinco años en 2006 para fijar derechos de exportación, ley 26.217, donde se habilita además la subdelegación en Economía- viene renovando de modo sistemático el Congreso, entre otras cosas para dotar de cierta operatividad a estas operaciones de ingeniería jurídica de rango sublegal (esto porque las restricciones a la delegación que juegan desde el art. 76 de la Constitución sancionada en 1994 permiten como excepción la delegación por motivos de "emergencia", abstracta excepción que viene mutando claramente en regla).

La secuencia normativa es laberíntica. No sería un litigio fácil, y llamo la atención sobre esto: el pecado original para la inconstitucionalidad a mi juicio más plausible en el asunto, que vendría por el segundo motivo, no estará en estas últimas retenciones de marzo de 2008, sino en el art. 755 del Código Aduanero de marzo de 1981.


Dos notas finales.

1. En este post Ramiro dice que un esquema diferenciado que impusiera menores retenciones a productores chicos tiene altas posibilidades de inconstitucionalidad por el temita de igualdad en las cargas públicas. Discrepo, y me explico. El derecho tributario es medio orwelliano, nada es exactamente lo que parece decir, lo mismo ocurre con la prohibición de la "doble imposición", que no impide, por caso, que haya un impuesto automotor provincial y una oblea de "incentivo docente" federal. Pero esa es otra historia. Lo cierto es que la jurisprudencia sí permite la tributación por alícuotas progresivas, que sería el caso, así que no hay problema por ese lado.

Pero el problema es más bien práctico: sería muy difícil instrumentarlo, difícil fiscalizar maniobras de elusión, definir las categorías, implementar el desdoblamiento de alícuotas. Habría que tener un censo-padrón agropecuario actualizado en tiempo real, imposible.

2. Si yo tuviera más tiempo, pero tendría que cobrar por eso, exploraría otra veta para mitigar las cuitas del agro. Pensaría en litigar el caso reconociendo la legitimidad de las retenciones, pero demandando compensación en términos de responsabilidad del Estado por su actividad normativa (sobre el tema, pueden ver este papercito de Aberastury en PDF). Habría que pulir un poco la teoría del sacrificio especial, pero no la veo del todo implausible.

Update 28/3/08.

Haciendo click aquí podrán escuchar a Antonio María Hernández (profesor de Derecho Público Provincial y Municipal en la UNCórdoba, ex Convencional Constituyente y candidato a vicepresidente por la UCR en 1989) hablando sobre la inconstitucionalidad de las retenciones.

Pivotea sobre los dos argumentos desarrollados acá, sin mucha incursión en las salvedades que anotamos en el análisis de letra chica. También incluye en el libreto de quejas un tema sensible, que es el hecho de que por ser un impuesto externo no se coparticipa (para nosotros es más un problema de política financiera federal que de pura constitucionalidad reclamable ante un juez). La entrevista es del programa Radioinforme 3, de Miguel Clariá, Cadena 3.

Cómo no escribir una sentencia: los defectos

Como había adelantado, estoy trabajando en un texto formal, largo, que va a tratar sobre la forma en la que a veces se (mal) escriben las sentencias, y qué pueden o deben hacer los jueces al respecto.

Uno de los puntos que me interesan es el de hacer un inventario tentativo de defectos comunes en las sentencias, y es lo que voy a proponer en este post.

Antes de eso, se impone una aclaración: no estamos hablando de sentencias necesariamente arbitrarias o de resoluciones injustas. No queremos reinventar la rueda que ya creó Genaro Carrió con las causales de su clásico libro.

Esto implicaría decir que no necesariamente una sentencia a la que le achaquemos uno de estos problemas debe ser una sentencia anulada. Y, recíprocamente, una sentencia puede ser arbitraria e írrita aún sin tener en su "escritura" ninguno de estos "problemas".

No queremos trabajar sobre errores del juzgar, o falacias en la argumentación, sino de problemas que se suscitan en la expresión motivada del juzgamiento.

A priori cuestiones de estilo, sí, pero importantes. Vean si no: mi repertorio inicial tiene siete puntos aglutinantes, que trataré de describir brevemente.

1. Tergiversaciones y omisiones en las citas jurisprudenciales o doctrinarias.

Se cita mal, se saca del contexto la expresión citada, se atribuye carácter dirimente y concluyente a opiniones que en su versión origianl se pergeñaron con salvedades o matices.

La cita irrelevante, impertinente y desactualizada entra también en este casillero.

2. Fundamentación no autónoma.

- Sentencia que remite a lo resuelto en otra sentencia, sin glosarla.

- Sentencia que remite a la opinión del procurador, de lo actuado en un expediente administrativo, de lo dicho en una instancia inferior, dándolo por presupuesto y entendido y haciendo el fallo ininteligible para todos los que no hayan sido parte en la causa.

3. Sentencia balcanizada o sentencia mosaico.

- Dispersión de fundamentos en un tribunal pluripersonal. Caso paradigmático, el de la Corte Argentina en Simón, resuelta 7-1, con 7 votos "mayoritarios" singulares, con perdón de la paradoja.

4. Sentencia que no hace relación del caso.

Estos casos conciernen a la apoyatura de la sentencia en constancias del expediente o probanzas de la causa que no se pueden inferir claramente de su relación del caso. Esto complica en gran medida la “lectura” e interpretación de la sentencia.

No se comenta lo dicho y alegado por las partes, no se hace una relación completa del sustrato fáctico que motiva la sentencia. Sin estos elementos, es posible que se confunda la verdadera naturaleza de un criterio específico y bien propio del caso, tomándolo por regla general.

5. Sentencia de extensión desmesurada.

Decisorios que exceden las 100 páginas son muy difíciles de leer y entender. Y hay algunos que pasan las 300.

6. Sentencia hipercasuista, burocratizada o encriptada en legalese.

Textos densos: excesiva atención a minucias del caso, abuso de la jerga legal e inundación de referencias normativas y jurisprudenciales prescindibles.

7. Diletantismo, editorialización, sensacionalismo.

Lo típico: el juez que aprovecha para despacharse con un minitratado o una muestra de su cosmovisión vivencial o política.

Lo atípico: el juez que se monta en la sentencia para pontificar sobre virtudes morales, vicisitudes y miserias de imputados o víctimas, hechos con un mix de moralina y entusiasmada indiscreción voyeurista. Como por ejemplo, éste.

....

Como es claro, algunos de estos problemas podrán solaparse y presentarse simultáneamente, incluso sería común que confluyeran: una sentencia hipercasuista muy probablemente será también una sentencia excesivamente larga.

...

Luego de esto vamos a hacer una encuesta en el blog sobre los defectos más comunes, pero antes quiero fijar el menú de opciones, que sería tentativamente ese.

¿Ustedes encuentran algún otro problema frecuente que pueda agregarse a esta lista?

¿Y variaciones u observaciones sobre estas mismas categorías?

Calamandrei: del sentimiento y la lógica en las sentencias judiciales

No recuerdo muy bien, andamos de viaje y no tengo el libro ahora cuando escribo esto, pero creo que el título del post es el título del capítulo X del libro de Piero Calamandrei (1889-1956), en el superclásico “Elogio de los jueces escrito por un abogado”.

Porque íbamos a saldar la deuda de Carnelutti, pero cambiamos de carril y saltamos a Calamandrei. Para un trabajo que estamos encarando nos proponemos indagar cómo se escriben, como deberían escribirse, las sentencias. Ya iremos tirando alguna punta sobre eso.

Libro de tono coloquial, a veces casi aforístico, crudo anecdotario y compilación de apostillas bien cocidas sobre lo que pasa y lo que se deja pasar en tribunales.

Leemos ahí,

Todos los abogados saben que los fallos justos son mucho más frecuentes que las motivaciones impecables, y así ocurre a menudo que, después de una casación, por defectos de motivación, el juez de instancia no puede en conciencia hacer otra cosa que reproducir, con mayor fiabilidad, la parte dispositiva de la sentencia casada. Esto ocurre porque a veces, el juez, en quien las dotes morales son superiores a las intelectuales, siente por intuición de qué parte está la razón, pero no consigue dar con los medios dialécticos para demostrarlo.

Creo que la angustia más obsesionante para un juez escrupuloso ha de ser precisamente ésta: sentir, sugerida por la conciencia, cuál es la solución justa, y no conseguir encontrar los argumentos para demostrarlo según la lógica. En este aspecto, es conveniente que el juez tenga también, aun en un pequeño grado, algo de la habilidad del abogado; porque al redactar la motivación, debe ser el defensor de la tesis ya fijada por la conciencia.

…

No siempre sentencia bien motivada quiere decir sentencia justa, ni viceversa. A veces, una motivación descuidada y breve indica que el juez, al decidir, estaba tan convencido de la bondad de su conclusión que consideró tiempo perdido el que se empleara en demostrar su evidencia; como otras veces, una motivación difusa y muy esmerada, puede revelar en el juez el deseo de disimular, ante sí mismo y ante los demás, a fuerza de arabescos lógicos, la propia perplejidad.

No digo, como lo he oído muchas veces, que sea nociva al juez la mucha inteligencia, dio que es juez óptimo en quien prevalece sobre las dotes de inteligencia, la rápida intuición humana. El sentido de la justicia, mediante el cual se aprecian los hechos y se siente rápidamente de qué parte está la razón, es una virtud innata que no tiene nada que ver con la técnica del Derecho, ocurre como en la música, respecto de la cual la más alta inteligencia no sirve para suplir la falta de oído.

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Nos preguntamos, cuando pensamos en eso, si teníamos razón con nuestra afirmación tajante de que el derecho no es sentido común. Sí, seguimos pensando eso. Pero no sé que piensan ustedes.

Leyendo recordamos dos sentencias, también, superclásicas. Una, la de Earl Warren en "Brown v. Board of Education" (1954), fallo en el que se ordenó acabar con la segregación racial en las escuelas de Estados Unidos. Para atacar un tema compejísimo, que estaba hirviendo en la sociedad norteamericana, Warren la hizo simple. Dijo que eso era inadmisible, que causaba en los pibes un sentimiento de inferioridad y de desazón en su alma y en sus corazones. Liquida el tema en pocas páginas, no hay florituras. Creo que nos hubiera gustado una sentencia así en "Simón".

La otra, ejemplo de manual de motivación "difusa y muy esmerada", como dice Calamandrei. Me refiero a Marshall en "Marbury v. Madison", que hace volteretas en el aire y derrapes controlados para demostrar algo que no necesariamente está "ahí" según denuncian muchos, esa idea de que el control de consititucionalidad le compete al Poder Judicial. Pero esa es otra historia, y ya otros la contaron antes que nosotros.

Ven, empezamos hablando de un procesalista europeo muerto y sí, terminamos hablando de la SCOTUS. Comparatismo compulsivo. O debe tener razón Böhmer, o el anónimo que firma como tal, cuando dice en su comment a nuestro anterior post que está bueno eso de pensar en pertenecer a comunidades cada vez más amplias y complejas, en admitir que no hay nada más allá del derecho, que todo es argumento, que no hay derecho si no en el sentido de una práctica argumental compleja y contingente que es todo lo que tenemos.

Micropost, una duda

Estuve pensando si postear sobre un clásico libro de Calamandrei o hablar del último período de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Creo que voy a hacer ambas cosas, entre otras cosas, porque ambas serían de potencial interés del "público" del blog.

Pero me quedé pensando en eso: un estudiante o abogado american no tendría jamás ese dilema. No pensaría en ninguna de esas alternativas. Hablar sobre un procesalista europeo muerto o mirar las opiniones de un tribunal que no es patrio, son cosas que muchos de nosotros hacemos todo el tiempo y ellos, sólo en ghettos muy selectos.

¿Significa esto que nuestra formación es mejor, más rica? ¿Significa que somos más snobs? Uno creería y querría que fuera lo primero, pero nunca se sabe.

Invitación a postear y macabra reflexión sobre la "naturaleza" del derecho

"Saber Derecho", que cumplirá 3 años el mes que viene, tiene por estas fechas un proyectado de 10.000 visitas mensuales, acomodándose en un ciclo estacional ya previsible.

El número empero no nos importa mucho, y sabemos que la mayoría son "turistas", gente que llega googleando un término que de casualidad hemos incluido alguna vez en algún post. Y que no volverá.

Pero este blog tiene también un público calificado, que es recurrente lector de lo que aparece acá. Más pequeño, pero "selecto", y variopinto, por cierto: hay estudiantes y doctores, independientes y empleados, socios y pasantes, jueces y pinches, nacionales y extranjeros.

Mas allá de los que escribimos, a algunos les habrá gustado el "concepto" del blog, y quizá hayan pensado en hacer algo similar, pero pensaron que los expondría mucho o les llevaría mucho tiempo. Otros pueden haberse quedado con ganas de refutar algo que se ha escrito acá, o de darle una vuelta de tuerca a lo que se dijo en cierto post viejo, o, simplemente, pensaron en algo que era material "posteable".

Bueno, esto es una invitación para que, si quieren, salten del otro lado del mostrador por un día.

Pueden hacerlo con su nombre "real" o en forma "seudónima", en cuyo caso haremos la necesaria reserva de identidad.

El único requisito es que nos manden un tema desarrollado en formato post: máximo tres páginas, sin "notas al pie" pero citando las fuentes, contenido original. Puede ser algo didáctico- divulgativo, un anecdotario o nota de color sobre el derecho o la justicia, una diatriba o algo "polémico".


Como siempre, el mail de contacto es

Posdata (la macabra reflexión)

Hace poco se publicó la "gran guía de los blogs 2008" (que acá se puede descargar en PDFs pesadísmos). Lindo, vimos como siempre cosas que desconocíamos, pero en esa Filcar no encontramos mencionado ningún blog del barrio jurídico.

No es infrecuente que eso pase: una razón puede ser que no hay una clara "categoría". Cuando uno va a la categoría "ciencia", aparecen las "ciencias duras", y el derecho no está. Y en el gremio no hay masa crítica para reclamar una categoría propia como tienen los blogs de "economía" en casi todas estas clasificaciones.

Curiosamente, hay pequeñas ramas de derecho que sí suelen tener su "clase" propia, como ocurre con los blogs de "usuarios y consumidores". Un caso raro donde la especie se reconoce mejor que el género.

Luego empezamos a buscar alternativas. Un blog de derecho no es un blog de "política" ni de "periodismo". No es un blog de "vida cotidiana" ni de "cultura" o "sociedad". No es un blog "educativo". Es un poco de todo eso, pero en puridad no encaja en ninguna parte, allí donde lo pongamos queda como un intruso.

Claro que no me importa figurar en esas listas, pero es desconcertante tener un objeto de estudio que uno no puede definir del todo.

El barrio existe, es fácil llegar a él, pero no es fácil nombrarlo (o es fácil confundirse) porque queda en una encrucijada de barrios más viejos y más populares.


P.D. 2. Trescientos cuarenta y pico.

En las codificaciones "decimales" de bibliotecas (Dewey o CDU) el derecho es 34x. Se le ha reservado la rama del "4", dentro de la familia del 3, "Ciencias Sociales".

El último dígito marca la materia jurídica más específica: así, los libros de Derecho Constitucional y Administrativo son "342". Por ejemplo, en estos momentos tengo en mi escritorio el libro "Control judicial de constitucionalidad", de Juan Vicente Sola, clasificado bajo el Código 342.565 SOL.

Sobre cómo se cuentan los plazos en derecho constitucional

...

Algo de color local nos mueve a una reflexión general. Vamos a hablar de cómo se cuentan los plazos en derecho constitucional. El tema muy pocas veces trae lugar a conflictos, y está muy poco litigado. Claro que de hecho existe un vacío normativo. En materia civil y penal las leyes (de fondo y procesales) suelen hablar sobre la forma en que se computan los plazos. Pero las constituciones guardan silencio, no son tan reglamentaristas.

Un caso "de manual" de "interpretación manipulativa" con el tema plazos es lo que hizo una vez Cromwell. Cuenta la historia que cierto plazo legal se fijaba en meses y el bueno de Oliverio quería "acortarlo": lo que hizo fue decretar que esa cuenta debía hacerse conforme a meses lunares, de 28 días. Voy a chequear luego los detalles de esta anécdota, que, creo, cuenta Sagüés en alguno de sus libros.

....

Ahora, el caso: el día viernes pasado la Legislatura Provincial dispuso la intervención de la ciudad de Santa Rosa (ver nota via LaNacion.com, firmada por el corresponsal Sergio Romano).

Oigo que el gobierno provincial consultó a Oscar Salvi para cuidar la ingeniería jurídica de la ley declaratoria de la intervención. Bueno, yo pensaba que Salvi era penalista, no tenía idea de sus credenciales sobre Derecho Público. Pero nunca se sabe.

Para que quede claro, quiero decir que como santarroseño juzgo la intervención como una medida que no podía postergarse atento a la forma en la que los acontecimientos se fueron precipitando. Que me parecen bien armados sus fundamentos (pueden leerlos acá), y que además me parece (muy) atinada la persona elegida para ser designado Comisionado Interventor, que, como dice la Constitución Provincial, deberá convocar elecciones en el término de 180 días (Art. 119 C.N., art. 136 Ley de Municipalidades).

Y ahí está el problema: deben ser 180 días, no 180 días hábiles -como se votó el viernes-. Que no es lo mismo. 180 días corridos darían un intendente que debe asumir en la primera semana de septiembre, con elecciones en agosto. 180 días hábiles darían un intendente que asumiría en la segunda quincena de noviembre, con elecciones que podrían hasta llevarse a cabo ese mismo mes.

Pero el (máximo) plazo constitucional pampeano es el primero, a mi juicio.

La regla general para contar plazos es que uno debe atenerse a los días "naturales", corridos, sean hábiles o no hábiles.

Una razón "legal" es que el cómputo de plazos en general está "reglamentado" de ese modo en el título preliminar II del Código Civil de Vélez Sársfield.

Art. 28. En los plazos que señalasen las leyes o los tribunales, o los decretos del Gobierno, se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así.

La otra razón, "conceptual", es que se supone que el constituyente usa un lenguaje natural, no "técnico". Entonces, hay que decir que no sería correcto adoptar una reglamentación distinta, que apele al concepto de "días hábiles" para extender un plazo legal que una Constitución ha restringido. Que fue, mutatis mutandis, lo que hizo Cromwell.

Así es que cuando una norma se redacta con la idea de hacer una cuenta de plazos distinta (días hábiles administrativos, días hábiles judiciales) eso debe constar expresamente.

Por ejemplo, en la Constitución de la Provincia de La Pampa, el art. 70 habla del veto legislativo del gobernador, consigna los plazos al efecto, y concluye diciendo "Los términos a que se refiere el presente artículo se computarán por días hábiles".

Similarmente, el art. 80 de la Constitución Argentina dice que: "Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles".

A contrario sensu, ambas constituciones están asumiendo entonces que todos los demás términos (plazos) no se cuentan por días hábiles.

...

Hay muchas cosas relacionadas con los plazos que son apasionantes y nunca trata la doctrina general. Por ejemplo, si yo soy presidente y concluyo mi mandato el 10 de diciembre, la fecha usual en Argentina: ¿Cuándo dejo de ser presidente?

La respuesta la encontramos, otra vez ... en el Código Civil; los plazos son "continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del último día" (Art. 27 C.C.).

Ergo, mi intuición es esta: conforme a la práctica usual, escenográfica y ceremonial, se da un lapso de varias horas en que técnicamente se produce una vacancia. Presidente y vice han concluido sus mandatos a las 23:59 del 9 de diciembre, y sus poderes jurídicos de carroza se transformaron en calabaza al llegar la medianoche. El acto simbólico de "asunción" y traspaso de mando involucra a una persona que ya no tiene el poder: el que entrega la banda ya no es presidente. Si hubiera firmado un decreto un rato antes, esa mañana, ese decreto sería nulo.

De hecho, el caso fundacional del derecho constitucional tuvo que ver con eso: los "midnight judges". Resulta que en 1800 el partido "federalista" perdió las elecciones y el gobierno saliente de Adams aprovechó el último día de su mandato -ya en enero de 1801- para designar jueces, tarea en la que se embarcó, se dice, hasta la misma medianoche en que fenecía su presidencia.

De ahí viene uno de los mitos del derecho constitucional, el que dice que esa noche se firmaron decenas de nominaciones de jueces "acomodados" en el último día de gobierno de Adams, pero la realidad es menos espectacular. En total sólo fueron tres en el último día. Y uno de ellos, como se sabe, fue William Marbury, que al no ser confirmado en su cargo tuvo que demandar al Secretario de Estado del nuevo gobierno jeffersoniano, James Madison. Pero esa es otra historia.


Lnks

- Del modo de contar los intervalos del derecho (Título Preliminar II del Código Civil)

- Un post en el que hablamos del plazo de gracia


Update (más color local):

- Hojeando (en versión física!) el diario local "La Arena" veo que algún editorialista plantea más o menos la misma duda sobre los días "hábiles" en la Constitución de La Pampa. Pongo acá el link a esa nota, que, aclaro, recién leo después de haber escrito este post.

- La breve intendencia Tierno (menos de 90 días), entre muchas otras cosas, ha dejado un caso de estudio para el poder de los blogs: ver los dos principales espacios virtuales de ofensiva y contraofensiva (frustrada).

La disidencia: como fracaso, como accidente, como objetivo

Seguimos con la serie de "disidencias", que empezamos con una matemática y seguimos con un anecdotario. Ahora vamos a ser (algo más) sistemáticos: nuestro criterio es que existen acaso tres concepciones sobre la "disidencia" en tribunales colegiados. Veamos.


1. La disidencia como fracaso

Que a nuestro juicio es una idea muy noble.

El juez que cree eso es porque piensa que si tuvo que firmar una disidencia hubo un fracaso de su parte al no persuadir a sus colegas de estrado.

Hay, empero, una emoción negativa que puede estar en el trasfondo de esto. Una de las cosas más difíciles para aprender cuando se trabaja en el derecho es la templanza. Y una sensación de frustración puede contaminar las bases del diálogo en causas posteriores.

Además, y no es una cosa menor, puede surgir una tentación muy humana.

Si uno cree tan en serio que la disidencia es un fracaso (ya sea personal o institucional), puede estar tendiendo, conciente o inconcientemente, a disimular el propio fracaso. Y entonces firmar cosas con las que no está del todo de acuerdo, en pos de una concordia ficticia, ocultando reales desacuerdos debajo de la alfombra.


2. La disidencia como accidente

El juez que cree eso es, ciertamente, "independiente". El estudia su causa, a solas, y forma su criterio. No se involucra en un proceso de debate serio sobre la causa, o hace un diálogo sobre la base de ideas ya cerradas en su conciencia, muy difícilmente revocables. Si su opinión está cerca de la de los demás, podría hacer algún esfuerzo para sumarse a un voto conjunto. Si no, no hay problema. Dice lo que piensa y listo.

Muchos tribunales asumen que es la opción natural, y así trabajan. Algo de eso contamos en "de cómo la fotocopiadora cambió al derecho". Hay cierta celeridad, porque se evitan debates interminables. Pero esto da lugar a votos mosaico, donde no se alcance a ver con claridad que fue lo que dijo una Corte en sí, y genera inseguridad jurídica y muchas dudas.


3. La disidencia como objetivo

Una peste de la judicatura, un enrarecedor de ambientes.

Acá no hay un juez "independiente", sino uno que está de algún modo jugando para cierta tribuna: la opinión pública, la palmada congratulatoria de cierta doctrina, la apelación a una hipotética "posteridad" que lo rescate como precursor en alguna cosa. Este maverick va a hacer un esfuerzo por decir cosas distintas de todos los demás. De que quede claro que su voto, por las fuentes, por la redacción, por lo que sea, es algo distinto. Aún estando de acuerdo con la solución final le va a encontrar algún recoveco para decir lo suyo en una disidencia de fundamentos. Y si los hechos del caso no se lo dan, lo va a injertar en un obiter dictum que juzgará necesario incluir en su opinión.

En decisiones sensibles, estar en minoría tiene un discreto encanto: si la cosa funciona, uno podrá hacerse tiempo para decir más tarde que una meditada y renovada reflexión del asunto lo ha llevado a cambiar de criterio. Si no funciona, quedará como el héroe que era capaz de ver bajo el agua.


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Hago memoria de casos históricos: al trabajar en 1954 en Brown v. Board of Education, el Chief Justice Warren no sólo se preocupó de que la sentencia saliera de cierta forma -imponiendo la desegregación racial en las escuelas norteamericanas- sino además batalló que fuera, como al final salió, sentencia unánime, pensando que la trascencia de la cuestión así lo requería.

Y al revés, la Corte Suprema Argentina hizo otra cosa en Simón, cuando en 2005 declaró la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final: ninguno de los jueces se privó de dar sus propios fundamentos, acaso, pensando que la trascencia de la cuestión así lo requería.

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Quizá este triple identikit termine algo sesgado en contra de los disidentes. No pretende, pues, en modo alguno, descalificarlos. Incluso un disidente serial, de los que la historia registra muchos casos, puede ser el que verdaderamente "tuvo razón" cuando uno saca las cuentas de los méritos y los pecados del caso. Puede haber sido, al cabo, el único lúcido en un tribunal obtuso.

Entonces, no descalificamos a los disidentes. Lo que queremos es impugnar ese romanticismo de la disidencia, y mucho más que eso interpelar la identificación de la "independencia de criterio" con la negación y la deserción de todo proceso de diálogo colectivo y debate abierto en una causa. Quienes así lo piensan no se notifican de que un tribunal debe ser más que la suma o combinatoria de la opinión individual de cada uno de sus miembros.

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Hacia una filosofía de la disidencia

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En cumplimiento de un tácito pacto off the record, los nombres y casos fueron omitidos y las circunstancias han sido alteradas para proteger la intimidad de los funcionarios judiciales inocentes (?).

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Escena 1

2007. El blogger habla con un Juez, le comenta sobre el Cuestionario 16. Le pone como ejemplo la pregunta de "¿Qué fallo, o disidencia, le hubiera gustado firmar?". El juez responde, "no, disidencias, ninguna. A mí las disidencias no me gustan". Acto seguido relata un caso de un juez compañero suyo, que sólo cuando se aseguró que el resultado era B, esperó para plantear el tema de que él iba a hacer una disidencia de sentido A. Dice que su conjetura es que lo hizo así de modo calculado, porque esa disidencia acaso lo iba a dejar mejor parado frente a la opinión pública. El juez calcula, supone, que muchos otros lo hacen, no de modo tan intempestivo, sin dejar marcas.


Escena 2

2006. El blogger chatea con secretario-relator de Juez. Le pregunta por un fallo reciente. Secretario dice que él había preparado el bosquejo de otro voto, una especie de disidencia de fundamentos. Dice que eso quedó en la papelera. Dice (escribe) que "su" Juez le dijo: "mirá, vos tenés razón, lo tuyo estaría mejor que lo que va a salir, pero en este tema, yo estoy más o menos de acuerdo con la solución, así que firmo lo que viene; salvo que tenga diferencias muy severas, si coincido en el resultado no voy a fracturar el voto ni hacer uno concurrente".


Escena 3

2005. Congreso o Encuentro de la materia. El blogger está solo y espera, mientras en la línea de asientos de adelante hablan dos colegas no-bloggers. Aparentemente, uno de ellos sería relator de un Tribunal equis. Le cuenta al otro la trastienda del proceso decisorio, sobre cómo anudaron y cerraron el texto de un fallo reciente. Dicen que en un momento pasó esto: "Che, de presidencia dicen que todos estamos diciendo lo mismo pero de diferentes formas, pero nadie quiere cambiar los fundamentos. Lo plantearon en el acuerdo, y salió esto: reúnanse ustedes y preparen un voto común, con lo mínimo indispensable, y después que cada uno haga todo el voto concurrente que quiera, si no no lo sacamos más". El blogger lee la sentencia y constata que la historia es plausible, e infiere que varios casos del período en cuestión tuvieron esa impronta.


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Update: aquí, nuevo post con una taxonomía de la disidencia.

¿Alguien conoce más historias como estas?

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