2008: top ten de posts jurídicos

Comenzamos un racconto anual que se dividirá en dos partes, hoy y mañana: derecho y resto del mundo (con el bonus track de nuestra elección sobre el blog del año).

Como el burro va adelante, empezamos con "derecho" (aclarando que agrupamos aquí jurídicos propiamente dichos, pero también afines) y como es usual, con una imagen alusiva: en este caso, vía Javi Muñoz, para que vean esta simpática tarjeta autoexplicativa para abogados especialistas en divorcios.




Dicho lo cual, vamos a lo que sigue, que -a pesar de la etiqueta- no será un ránking, sino una oportunidad para que tengamos una muestra muy selecta de lo que estuvimos leyendo y escribiendo, muy útil si se perdieron capítulos del obiter dicta de saberderecho. Aquí están, estos son, nuestros top ten, por orden de aparición:

1. La autoridad, no la verdad, hace las leyes (11/1, el criador de gorilas) y siguiendo debates (19/1, seminario gargarella). Bikini dos piezas del gran debate del verano, del gran debate del año. Hay que seguirlo en los comments, termina siendo un culebrón donde salen temas para todos lados, pero -o quizá por eso- muy interesante.

2. De la tortura (15/2, el criador de gorilas). También aquí, la gracia está en el hilo de argumentos posteriores y no el post propiamente dicho. Incluye un comentario mío sobre el concurso entre Scotland Yard, el FBI y la Bonaerense para buscar un chancho.

3. Diez argumentos jurídicos para que los políticos puedan eludir su responsabilidad por incumplimiento de su programa electoral (5/3, Blog de Derecho Público de Sevach). Lo del título.

4. Esa manía de prohibir (16/3, El revés del reino). Ulrich explica por qué tal vez no es una buena idea prohibirle a las compañías aéreas que sobrevendan.

5. Dura lex sed lex (13/4, Blog de la peleadora). Bestiaria se enfrenta contra quienes dicen "yo soy abogado" en el transcurso de una discusión mundana.

6. Cómo estudiar derecho sin hastiarse (3/5, Tomás Marino). De Quiero ser abogado, mejor blawg nuevo 2008 categoría estudiantes.

7. Estupideces y tragedias constitucionales (7/7). De seminario gargarella, juego propuesto por el co blogger Lucas Arrimada, cuyo jurado unipersonal discierne dos meses después el premio a lo peorcito de lo expuesto por sus comentaristas, en este otro post (9/11). Recibe duro y parejo -y con razón- el derecho administrativo.

8. "Rescato el aspecto lúdico del proceso" (28/7). Diego Goldman entrevista al sensei Alberto Bovino (La nota, publicada antes en abogados.com.ar).

9. ¡Constitucionalista compra unos canelones confiscatorios! (5/8, Yo contra el mundo!). Una muestra del nuevo personaje del Podeti no procesalista: el Dr. Arturo Ribeiro Paz, constitucionalista salvaje y escritor de cartas a los diarios. Ojo, hay quienes escriben libros y "doctrina" con argumentos como esos.

10. Estricta legalidad y merodeo (7/11). Martín Juárez Ferrer y uno de los muchos posts claritos y concisos de Derecho Leído -mejor blawg nuevo 2008, categoría abogados waldronistas-, en contra de la minimización de las garantías en los procesos contravencionales.

Estén o no en el ránking: saludos, felicidades, prosperidades, etc., a los muchachos del gremio blawgueril que nos brindan día a día su trabajo desinteresado y a quienes no les hemos pagado con otra cosa que la simple moneda del link efímero en el obiter dicta.

(Notarán que no hay posts "nuestros": el resumen anual de los posts de saberderecho lo publicamos tradicionalmente en abril, como lo hicimos en 2006, en 2007 y en 2008) .

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Bonus track 1 --De duralex, by García Amado: Por qué los jueces y legisladores necesitan las ciencias sociales, pero no las usan (7/11). En un momento, a propósito de algo específico que no viene al caso, van a leer esto, que no sé si no está, en general, muy cerca y casi al lado de lo que hacemos, de lo que vemos hacer todos los días en los estrados judiciales: "camuflar la discrecionalidad pura y dura bajo el manto de tópicos biensonantes y de dar a la decisión un tinte de capacidad técnica y sensibilidad social que malamente se acompasa con los imperativos del sentenciar apresurado y en serie".

Bonus track 2 --La noticia jurídica del año: El parlamento sueco regula, al fin, las fiestas de cumpleaños infantiles. (Javi Muñoz, iabogado, 19/11).

Lnk: 2008, top ten de posts no jurídicos.

Rendimientos marginales decrecientes: performance de un sistema de tres instancias

Saldo una deuda del post anterior. En un ejercicio sobre las sentencias arbitrarias, se me objetan los parámetros usados. Claramente, el problema mayor era que habíamos partido de la asunción de que se apelaba todo, lo que jamás ocurre. Además, las apelaciones no se distribuyen uniformemente: de hecho, es razonable que ocurra lo siguiente: que lo que se resuelve mal tiende a ser más apelado, y lo que se resuelve bien, menos apelado.

En lo que sigue, vamos a usar algunos parámetros revisados en base a estas pautas, y de paso proyectamos el ejercicio a una tercera instancia (el modelito inicial tenía sólo dos instancias).

Las asunciones son las siguientes.

1ª Instancia. Se apela el 50 % de lo que se resuelve bien y el 95 % de lo que se resuelve mal.

2ª Instancia. Se apela el 25 % de lo que se resuelve bien y el 90 % de lo que se resuelve mal

Entendemos por "apelar", apelar bien. Y englobaríamos en "no apelar" tanto a los que no apelan como a los que apelan mal, cometiendo un error técnico en la apelación. Por esa razón la tasa de apelaciones nunca llega al 100 %.

Última asunción: para simplificar, fijamos la probabilidad de error en 5 % constante en las tres instancias, asumiendo que actúa de igual modo tanto en la revisión de sentencias arbitrarias como en la revisión de sentencias no arbitrarias.

Los resultados en este primer escenario quedarían de la siguiente forma



"Casos" representa el número de casos que entra a consideración de la instancia y "Bien" el número de casos que queda bien resuelto por el sistema al cabo de la misma. Los números están redondeados a enteros.

Se ve que la mejora entre la 1ª y la 2ª instancia es de 21 casos bien resueltos que antes estaban mal resueltos. Entre la 2ª y la 3ª instancia, la mejora es menor: 17 casos. La curva se aplana. Si lo quisiéramos ver en porcentajes, la cuenta es fácil: 95 %, 97.1 %, 98.8 %, respectivamente.

Bajo estos supuestos -que podemos cambiar, armamos una planilla muy versátil, pero no queremos abundar con más ejemplos- se ve que lo que ganamos en cada instancia es algo así como dos puntos porcentuales, siempre en proporción decreciente.

(Incluso si dejáramos de mantener constante la tasa de error, y la desglosáramos en 10 % para la 1ª Inst., 5 % para la 2ª y 2.5 % para la 3ª, los porcentajes serían 90 %, 96.8 % y 98.8 %, respectivamente).

Ergo, si hay una buena razón para sostener la eficiencia de la tercera instancia, esa razón tendrá que ver con la uniformidad de los criterios e interpretaciones (con la seguridad jurídica) más que con la oportunidad de encontrar -eventualmente- pequeñas dosis adicionales de justicia en casos particulares, que es lo que se puede lograr con la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

Argibay meets Paenza: un ejercicio bayesiano sobre las sentencias arbitrarias

ADVERTENCIA: ESTE POST CONTIENE ESCENAS DE MATEMATICA EXPLICITA

En la discusión sobre sentencias arbitrarias nos quedó algo colgado, que íbamos a poner como comment, pero creo que da para post autónomo.

Tiene que ver -vagamente- con la doctrina argentina de la "arbitrariedad", pero también se le puede encontrar interés para pensar los efectos de cualquier sistema de apelación de doble instancia.

Es un simple ejemplo, y para construirlo partimos de varios supuestos.

Asumiremos que existe un sistema judicial de (sólo) dos instancias, con un Tribunal de Primera instancia y una Cámara de Apelaciones a la que se puede recurrir por arbitrariedad.

Asumiremos que la tasa de sentencias arbitrarias alcanza, en promedio, al 2 % del total de las sentencias que emite la "primera instancia".

Y que la Alzada revisora, a su vez ...

• Tiene un margen de error del 10 % de casos donde ese tribunal -influido por los enjundiosos argumentos de los abogados recurrentes, temeroso de que en primera instancia se haya cometido una injusticia- se equivoca revocando por arbitrarias a sentencias que no lo son. A esto se le llama "error de falso positivo", y su valor es en nuestro ejemplo 0,1.

• Por otro lado, la Alzada identifica correctamente como arbitrarias a todas las sentencias que sí lo son. A esto se le llama error de "falso negativo", pero en nuestro ejemplo no existe: como en este aspecto la Cámara no se equivoca nunca, su valor es cero.

Tengo para mí que estas asunciones "porcentuales" son bastante razonables (incluso algo optimistas).

Así las cosas, hacemos dos preguntas (pueden pensar en la respuesta antes de "leer más...")

Pregunta 1: ¿cuál es la posibilidad de que una de las sentencias “revocadas” haya sido verdaderamente arbitraria?

Pregunta 2: ¿el sistema, en términos de justicia, está mejor antes o después de la intervención de la Alzada?


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A la pregunta 1, es probable que la respuesta “intuitiva” a esta pregunta haya ubicado el porcentaje en el correlativo 90 % (de sentencias revocadas que hayan sido verdaderamente arbitrarias).

Sin embargo, esta intuición será errónea.

Veamos más en detalle lo que va ocurriendo en nuestra Cámara de Apelaciones. Sabemos que dos de cada cien sentencias de primera instancia son arbitrarias (2 %). Para definir un universo de casos, digamos que en la segunda instancia se revisan 1.000 sentencias por año y que todos apelan.

Esto significaría que en ese año tuvo que haber 20 sentencias “verdaderamente” arbitrarias de primera instancia -que la Cámara identifica bien-.

Ahora bien, las restantes 980 sentencias “no arbitrarias” son el universo de casos donde actúa el error de “falso positivo”, que cuantificábamos en el 10 %.

La proporción resultante nos arrojará unas 98 sentencias “equivocadamente” arbitrarias como producto de la revisión de la Cámara.

El total de “revocaciones” de esa Cámara sería de 20 + 98 = 118 sentencias por año.

Y entonces volvemos a nuestra pregunta: ¿cuál es la posibilidad de que una de las sentencias “revocadas” haya sido verdaderamente arbitraria? Y la respuesta surge, precisamente, de dividir las “verdaderos positivos” por el “total de positivos”, es decir,

20 / 118 = 0.16949...

Con lo que la respuesta es que sólo el 16,95 % de las sentencias revocadas serán arbitrarias, y no el 90 % como nos parecía antes. De hecho, ¡la enorme mayoría de lo revocado no será arbitrario! Y esto, a pesar de que el margen de error positivo parecía estar ciertamente bajo con aquel 10 % …

Con estos datos ya es casi esperable lo que pasa en la pregunta 2.

En el escenario previo a la intervención de la alzada, la primera instancia había sacado 980 sentencias buenas y 20 sentencias malas.

En el escenario posterior a la intervención de la alzada, el sistema obtiene 902 sentencias buenas y 88 sentencias malas.

El resultado de la primera instancia es más justo que el de la segunda.

Lnks

Todo esto tiene que ver con el Teorema de Bayes, sobre el que hay una explicación muy en prosa de Adrían Paenza en este artículo de P12. Michele Taruffo habla del teorema de Bayes en su librazo sobre la prueba. Nos quedan algunas cosas más que decir sobre esto, así que (ahora o más adelante) este post continuará.

Cómo Argibay aprendió a desconfiar de la doctrina de la arbitrariedad

En algunos posts y comentarios de este blog hemos hecho varias críticas a Carmen Argibay y para que quede constancia de que no tenemos animadversión hoy hacemos un post reivindicatorio, a raíz de algo de ella que nos gustó mucho.

Suscribimos, casi en todo, el que Argibay publica en Jurisprudencia Argentina: “La balanza de la justicia (o cómo aprendí a desconfiar de la doctrina de la arbitrariedad)”.

No es común que jueces de la Corte escriban algo que trate específicamente de lo que la Corte hace y más raro es que su tono sea autocrítico y no autocomplaciente y ponderativo. Pero así es el artículo de CA sobre el Recurso Extraordinario Federal por Arbitrariedad (en adelante REFA) que está publicado en papel en JA 2008-II, p. 1322-1325.

No me gusta la metáfora del juez como “fiel de la balanza”, aséptico sopesador de lo que hay en cada platillo. Pero me ahorró críticas por eso y voy al corazón de lo que dice el artículo. CA está espantada porque la “excepcional” doctrina de la arbitrariedad ocupe hoy más del 65 % de las resoluciones de la Corte.

Para poner un poco esto en números: la Corte Suprema de la República Argentina, país de 40 M de habitantes, firmó en 2006 7.200 sentencias sobre recursos; la Corte Suprema de Estados Unidos, país de 300 M de habitantes, firmó en 2006 ...

75 sentencias.

(Breve digresión: salvo algunos pocos casos en los que la Corte es "juez único", la CSN es tribunal de apelación extraordinaria. Debe intervenir cuando hay una "cuestión constitucional", bien planteada, y no debería intervenir por el solo hecho de que haya una sentencia errónea. Esta para proteger la Constitución, no los intereses de los litigantes (para eso, estan las apelaciones ordinarias).

Así fue pensado el sistema en el siglo XIX. Pero más adelante la Corte empezó a aceptar revisar los casos donde había una "sentencia arbitraria", dando lugar a una doctrina en principio excepcional y que luego tuvo varias expansiones (como la del "exceso ritual manifiesto" que tratamos aquí, en ocasión de su 50 aniversario) y mucho libro que pretendía teorizar la práctica, el más famoso de los cuales fue el de Genaro Carrió.

La breve nota de Argibay -despojada de aparato crítico y cuerpo de notas, se lee como una editorial, no como un trabajo académico- hace varias observaciones críticas que espigamos en este post.

Primero, nota que para plantear un REF "normal" hay cargas técnicas muy estrictas, que deben ser cumplidas por el recurrente en tiempo y forma. La paradoja es que la vía “excepcional” del REFA permite saltear muchos de esos requisitos. Por ejemplo, dice CA, como la arbitrariedad es “sorpresiva”, no puede exigirse que la cuestión federal haya sido introducida ante el superior tribunal para su consideración. “Tampoco se requiere la demostración de la relación directa entre el agravio y la afectación constitucional invocada. Y como en muchos casos la arbitrariedad se funda en pruebas rendidas ante los tribunales intervinientes, es inevitable que la Corte tenga que examinar la causa misma, adentrándose en materias que le están vedadas”.

CA pone el dedo en la llaga al señalar la precariedad de los esfuerzos procesalistas, cuando dice que “los intentos por sistematizar y enunciar claramente las causales de arbitrariedad han sido varios pero, por desgracia, no han tenido resultados notables”.

(Dice en otra parte: “es costumbre citar fallos resueltos por la doctrina de la arbitrariedad como precedentes que justifican una breve resolución con remisión a aquéllos”; CA sostiene que “en estos casos no puede haber analogía o similitud (...) como lo arbitrario es la sentencia, ésta debiera ser examinada sin reparar en el parecido que el conflicto pueda tener con algún otro. Y se me hace difícil creer que habrá dos sentencias arbitrarias análogas”).

Cuando menos es más

Lo interesante es que Argibay propicia que la Corte tenga menos poder, y no más. Con el pretexto de la arbitrariedad, dice, lo que hace la Corte es revocar sentencias que le disgustan. “En esa situación no se repara en los detalles: no parece importante que no haya caso federal, que la resolución impugnada resulte de la interpretación de leyes locales que no afectan los principios de la Constitución Nacional ni leyes federales, ni que el recurso de que se trate carezca de las más elementales formas procesales o de fundamentos razonables”.

“En una palabra la decisión de la Corte de utilizar la doctrina de la arbitrariedad para conocer en alguna causa ha venido a mostrar que en sí misma es arbitraria, ya que no puede predecirse cuándo la aplicará y cuándo no lo hará. La lectura desapasionada de los fallos por arbitrariedad que han proliferado en los últimos tiempos permite deducir que subyace una (y casi) única razón para abrir esos recursos: la sentencia sujeta a revisión ha hecho una interpretación de la ley que es distinta de la que preconizan los ministros de la Corte”.

Argibay propone “dejar de lado la creencia de que nuestra posición doctrinaria o académica sobre algunos temas es mejor que la de otros. No puede calificarse de arbitraria una decisión porque adscriba a una doctrina que no es la que compartimos. Si se trata de una interpretación posible de la ley y no afecta principios constitucionales, la resolución que la aplica será perfectamente válida”.

Dos reflexiones finales me interesaron mucho.

El problema de los abogados.

"Al generalizar la excepción sin pautas claras, la Corte ha colocado a los letrados en una encrucijada. Por un lado, saben que la ley 48 limita los recursos, que no deben proceder si no se dan las condiciones requeridas. Por el otro, la extensión inusitada de la doctrina de la arbitrariedad se presta a la especulación sobre la posibilidad de que la Corte los admita por esa vía. Si no lo intentan, además, podrían ser acusados de mala praxis por sus clientes, que, aunque nada sepan sobre el tema, siempre encontrarán quien les diga que su letrado perdió una oportunidad de lograr la intervención del alto tribunal. De todos modos, poco es lo que pueden perder en el intento”.

El problema de la seguridad jurídica.

“La tendencia aperturista sin límites atenta también contra la seguridad jurídica. Esta radica en la previsibilidad de los fallos que, por cierto, no debe confundirse con inamovilidad o imposibilidad de rever la jurisprudencia. ¿Cómo puede exigirse previsibilidad si la doctrina de la arbitrariedad es la que domina más de la mitad de los recursos que admite la Corte, si la falta de reglas claras torna aleatoria la decisión de admitir el recurso o rechazarlo?”

En fin, esto explica por qué Argibay recurre tanto -casi sistemáticamente- al art. 280 (aclaración: esta es una intuición que no puedo cuantificar, dado el deplorable estado de estadísticas de la Corte Suprema).

Me gustaría también ver que alguien le dedique similares reflexiones al hermano pobre del Recurso Extraordinario Federal: el Recurso Extraordinario Provincial, que bajo el nomen iuris del "absurdo" también ha abierto su esclusa de revisión para que las Cortes de provincia hagan algo parecido a lo que la Corte Suprema de Nación ha hecho con la "arbitrariedad". Esto puede variar de jurisdicción en jurisdicción, pero mutatis mutandi todo lo que contamos también contamina a los extraordinarios locales, que no son más previsibles que su pariente federal.

[Para los que tengan acceso a JA, Argibay en la misma nota recomienda (y nosotros también) el trabajo de Alfredo Urteaga “La doctrina de la arbitrariedad de sentencia: una crítica”. Por alguna razón, el artículo de Argibay no está todavía en la versión online de JA -pero sí el de Urteaga-]

La Corte y los menores: bien pensado, inconsistentemente resuelto

–¿Por qué dejó el cargo?

- (...) Fundamentalmente, renuncié porque fue una irresponsabilidad y un dato falso la cifra que el jefe de policía Daniel Salcedo soltó al aire: que por año hay un millón de delitos cometidos por pibes. Este dato lleva a la conclusión de que el problema de la inseguridad es que los menores delinquen. Ahí había dos ceros de más: los delitos no superan los diez mil, de los cuales más de la mitad son contra la propiedad, lo que habla de la naturaleza del problema, que es fundamentalmente la exclusión social. En el año, hubo 65 delitos graves cometidos por pibes de menos de 16 años. Fíjense qué universo absolutamente posible de trabajar. Pero ciertos medios lo amplifican de manera tremenda.

No viene mal empezar con algún dato duro. Lo de arriba es un fragmento de la entrevista que le hizo Tomás Eliaschev, de Veintitrés, a Martha Arriola, la subsecretaria bonaerense de Niñez y Adolescencia que renunció a su cargo en desacuerdo con la idea de bajar la edad de imputabilidad que lanzó Scioli. El destacado es nuestro, la transcripción la cuelga acá Samurai Jack. Me pregunto si el eventual título "la Corte avaló la liberación masiva de jóvenes delincuentes", o sort of it, jugó en la lógica del fallo del que hablaremos. Quizá sí, si uno lee entre líneas lo que dice Zaffaroni, en el video del final.


El fallo de la Corte

La Cámara Nacional de Casación Penal había declarado inconstitucional el régimen de menores establecido en la Ley 22.278 -"ley" entre comillas, no es ley del Congreso, fue un decreto del Poder Ejecutivo durante la dictadura militar-. En función de ello, había ordenado la libertad progresiva de todos los menores dispuestos en virtud de dicha norma en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. La causa había tratado como habeas corpus colectivo, como el famoso caso "Verbitsky" de 2005, amparo sobre la situación carcelaria.

Lo que hizo la Corte, al respecto, fue un mix de confirmación y retroceso. En su mejor doctrina, el fallo que tratamos ("García Méndez") es un recordatorio de lo dicho por la CSN en el caso "Maldonado" de 2005 (aquí nuestro post), adaptado al caso (allí era responsabilidad penal, aquí se trata de menores no "imputables" por tener menos de 16 años).

Pero, luego de un recordatorios de principios y problemas (llamamos la atención sobre el tema de los "eufemismos", ese artificio por el cual una medida de tutela se traduce en el encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos), el fallo explica que la ley está mal, pero no la declara inconstitucional, sino que exhorta al Congreso a cambiarla. Con un poco de buena voluntad, puede leerse como una declaración de inconstitucionalidad "diferida", sin término cierto, con la modalización de un "plazo razonable" para el Congreso.

Qué pensamos del fallo

En no liberar hasta que aclare (P12) , Mario Wainfeld desgrana críticas y desilusiones sober el fallo. Compartimos en buena medida. Me explico: me parece de un consecuencialismo imbécil que Argibay diga que a los pibes institucionalizados "No se los puede largar a la calle así, porque los van a matar. No quiero esas muertes sobre mi conciencia" (Nota del domingo de Irina Hauser). Nótese que a ese argumento "protector" le sigue la consecuencia prisionizante en un esquema donde no hay juicio: el menor no puede probar que no hizo lo que le imputen (bueno, si se lo imputaran sería más fácil, pero ni siquiera le imputan algo: sólo le dicen que está en situación de riesgo).

También digamos que nada garantiza de que los chicos no se mueran precisamente en los institutos, que no sean violados, que no agraven sus adicciones. ¿A Argibay le basta con que la mala conciencia sea del responsable del Instituto en cuestión, no de ella? Entonces, todo nos remite a la forma irónica en que P12 titula, editorializando, la nota central que hoy escribe Irina sobre este fallo: "El encierro como forma de protección". Y que con más detalle se capta en la entrevista que le hacen a Emilio García Méndez, el promovente de este caso.

Se dice por ahí que el fallo “es más fuerte que la decisión de inconstitucionalidad”. El razonamiento se puede entender en abstracto. Declarar la inconstitucionalidad, que queda lindo, no siempre equivale a transformar un sistema. La Corte dice, con razón, que aquí no se puede hacer eso a golpe de fallos. Se ocupa con bastante minuciosidad de dar un guión aproximado para lo que va a ser el régimen que debe reemplazar al actual. Mientras tanto, eso sí, marchen presos.

También digo esto: le tengo fe a la Corte. Si nadie hace nada, va a apretar las clavijas como ya lo hizo con las secuelas de sus "mandatos" en materia de actualización de jubilaciones ("Badaro") y de regulación de la publicidad oficial ("Río Negro").

Pero todo eso es un argumento en abstracto. No está mal que los fallos también sirvan para el aquí y ahora.

En concreto, si la exhortación final era, urbi et orbi, a todos los poderes, para “excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir aquellos que no han alcanzado la edad mínima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño)”, lo primero que tenía hacer la Corte era ratificar el fallo de la CNCasP, porque esa era la primera medida que había que tomar.

Porque, como dice el fallo, el reconocimiento de los derechos especiales que tienen los menores no es un mero postulado doctrinario sino un imperativo que surge de normas constitucionales e internacionales. Y, en el diálogo de poderes, nadie puede dejar de decir lo que le toca decir.

Lnks + multimedia

- Texto del fallo: "García Méndez, Emilio".

- Fundación Sur Argentina, la ONG que promovió este juicio. El sitio tiene mucho material sobre el tema.

- Via CIJ, informe de Prensa de la CSJN: "La Corte reclamó al congreso que cambie leyes de menores".

- Convención de los Derechos del Niño.

- Zaffaroni, hablando para el CIJ: "No hay una red estatal que contenga a los menores". Muy recomendado. "A lo largo de la historia, a la gente que se la ha tutelado no le fue nada bien", gran frase.




- Declaraciones de Carmen Argibay: "Bajar la edad de imputabilidad no sirve para nada".





- Adrián Ventura entrevista a Lorenzetti, via LaNacion.com.

Escasez e igualdad

El último fin de semana reviví dos sensaciones casi olvidadas.

Una, un partido de fútbol rollercoaster emocional de 120 minutos donde mi equipo, en condiciones de escasez, consigue la igualdad, y consiguiente clasificación, de modo heroico.



Dos, leer un libro de derecho del principio al final, en dos sesiones, sin saltearme nada, y que me guste mucho.




El libro es de Lucas Grosman y lleva el título de este post. Trata de la justiciabilidad de los derechos sociales, un tema en el cual, groseramente, podemos ubicar dos posiciones opuestas.


Una es la vieja caracterización de que los derechos sociales, en la práctica, no serían justiciables porque son "programáticos" y no "operativos". Hay autores y jueces que se indignan cuando ven derechos en la Constitución, no vaya a ser cosa que esos derechos tengan fuerza normativa, así que pronto cavan una trinchera teórica para que eso no pase por los tribunales. O varias trincheras (legitimación, regla de self restraint, etc.).

La otra es la irresponsable asunción "buenista" de que los derechos sociales imponen obligaciones de resultado absolutas / universales y que por ello deben leerse como un pagaré ejecutable en los términos que define y le convengan al peticionante. Si el peticionante quiere ser astronauta(*), y el Estado no le da la posibilidad de serlo en una Facultad del Estado, se está violando un derecho fundamental.

***

El libro tiene muchas cosas muy buenas. Es profundo, no superficial. Es amigable, no presupone claves secretas o el conocimiento previo de un canon bibliográfico. Pero es un libro erudito en el buen sentido, el autor no pretende reinventar la rueda y aún así no es dogmático, sino reflexivo. Es corto (163 págs) pero muy denso y convenientemente ilustrado con casos argentinos y de derecho comparado. Es, probablemente lo mejor que he leído en el año.

Tiene el buen tino de casi ni mencionar la teoría de las "generaciones" de derechos, pero no cae en el facilismo de decir "todos los derechos son iguales". No es lo mismo derecho a la educación, vivienda o atención médica. Y, con realismo, se reconoce que "cualquier visión razonable acerca del control judicial en pos de la defensa de derechos sociales debe partir del respeto hacia una ley de cardinal importancia: la que aprueba el presupuesto". Pero respeto, no sumisión.


Abuso, inclusión, escasez

¿Cómo desmarcarse de la disyuntiva fatal? Grosman dice que hay tres paradigmas de control judicial para pensar la justiciabilidad de los derechos sociales.

- El paradigma del abuso, que le reclamará al Estado no meter goles en contra de los derechos: no censurar, no torturar, etc. "La escasez no tiene relevancia en estos casos y los jueces pueden olvidarse de los recursos al decidir las denuncias respectivas".

- El paradigma de la inclusión, por el cual los jueces pueden y deben exigir que, si hay una estructura estatal diseñada y dotada de fondos para cumplir una función, el derecho se provea sin discriminaciones y de modo efectivo. Esta es la primera brecha donde, si mayor problema, se puede quebrar el criterio reduccionista de que "las únicas obligaciones exigibles y judiciables son las negativas". Hay mucho, muchísimo por litigar dentro del paradigma de la inclusión, y esto es tratado con detalle en el libro.

- Finalmente, el paradigma de la escasez, la tierra prometida del activismo judicial buenista, y el territorio prohibido para quienes creen que los jueces no pueden mandar nada que implique reasignar recursos. Grosman concede que tratándos de bienes escasos, "el mero hecho de que una persona no reciba tales bienes no puede resultar en sí mismo violatorio de la Constitución. Debe exigirse algo más: que la falta de provisión de dicho bien a algún individuo sea reflejo de una decisión distriburiva contraria a la constitución".

En este paradigma el criterio de Grosman es el de priorizar la igualdad estructural de oportunidades, criterio que debe distinguirse del de la mera redistribución o compensación ("la compensación es estática, y por naturaleza, mira hacia atrás, no es capaz de transformar las dinámicas sociales, como la igualdad estructural de oportunidades requiere").

En un sentido, la igualdad estructural de oportunidades que propone G. es ambiciosa: "en vez de tratar de aliviar los efectos más graves de la competencia, procura lograr que ella resulte compatible con el ideal de la igualdad". No se trata, dirá en otra parte, de que el juez reparta los recursos públicos entre las distintas necesidades en conflicto como los bienes de una empresa fallida entre sus acreedores.

En otro sentido, es más acotada porque va direccionada: "es más sencillo lidiar con la escasez si el ideal que nos guía es la igualdad estructural de oportunidades, que si pretendemos asegurirar un nivel mínimo de goce" ("el remedio debe ajustarse a la fuente de desigualdad, debe estar diseñado de tal forma que logre modificar aquellos aspectos de la estructura social que afectan en forma desigual nuestra capacidad de competir").

Y, finalmente, es relativizada, flexible. La idea no es que los jueces se sientan habilitados para ordenarle al Estado que provea todos aquellos beneficios sociales que la igualdad estructural de oportunidades requiere: deberá acudirse a una solución matizada y discernida por un criterio casuista de razonabilidad, donde los tribunales deberán recurrir a estándares más generales, susceptibles de revsión y ajuste, incluso dejando espacio al gobierno para que elija la política que implementará.

Digamos, por fin, que Grosman no divaga ni alucina ni reivindica utopías que nunca jamás podrán ser usadas en una justicia en la que litiguemos. No dice que es fácil, asume que hay fuerzas en tensión, que no hay recetas, que los tribunales deben involucrarse en el diseño del remedio y en su seguimiento, que en todo caso habrá que buscar nuevos mecanismos procesales para ampliar la perspectiva del juez y su capacidad de obtener información sobre los afectados. Sobre todo eso se discute y se especula en el ensayo, cuyo desarrollo es seguramente mucho más interesante que lo que anticipan estas líneas. Hay que leerlo. Obra apta para todo público, jueces y civilistas incluso.


- El libro, que tiene prólogo de Owen Fiss, es editado por Libraria. Lucas Grosman, doctor en derecho de Yale Law School, es profesor de la Universidad de San Andrés. Pasado mañana (jueves 4 de diciembre) a las 18.45 horas, se hace la presentación en la sede Capital de la UdeSA -25 de mayo 586-, con disertaciones de Carlos Rosenkrantz, Jaime Malamud Goti, Marcelo Alegre y el autor. Atlético Santa Rosa juega la primera final de la "Copa Presidentes" en la localidad de Doblas, el próximo domingo, y la segunda una semana más tarde, en su cancha. De ganarle a Independiente, el equipo de Condorito Villegas queda habilitado para jugar la promoción contra el infame Deportivo MacAllister para obtener una plaza en la Divisional A de la Liga Cultural. Este blog invita y recomienda que asistan a uno, o a ambos, de estos eventos.



Lnks

- AtleticoSantaRosa.com

- De Lucas Grosman, La igualdad estructural de oportunidades en la Constitución Argentina (PDF), un artículo de la Revista de la Universidad de Palermo sobre el mismo tema (que aparece también en El derecho a la igualdad: Aportes para un constitucionalismo igualitario, obra colectiva compilada por Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, que publicó Lexis Nexis el año pasado).

- Actualización: solucionamos el problema de los comentarios, que estaban caídos por razones ajenas a nuestra voluntad.

(*) Corrección: la versión original de este post decía "astrónomo" en lugar de "astronauta", que es lo que yo estaba pensando para marcar un absurdo.