Gargarella y el derecho a protestar cortando rutas

Aunque ahora no haya más cortes de rutas en Gualeguaychú, la controversia jurídica sobre el asunto sigue circulando. De hecho, el Tribunal Arbitral del Mercosur está tratando el caso y ya ha oído los alegatos de Uruguay y de Argentina, en los cuales nuestro país alega que no puede reprimir el derecho a manifestarse libremente por parte de sus pobladores, y el país oriental la interpela por no haber usado la fuerza pública a los fines de asegurar la libre circulación territorial.

No creo que en aquel foro el fallo le dé muchas vueltas a la cuestión: desde el punto de vista del derecho comunitario, Argentina se comprometió a asegurar la libre circulación de bienes y personas dentro de la región, y por factores que no eran fortuitos ni imprevisibles esa obligación se vio incumplida.

La solución del Tribunal, por lo que hace a su responsabilidad internacional, va a ser condenatoria, y sólo importa saber en qué términos.

No muy distinta es la posición ortodoxa que, desde el derecho constitucional, postulaba Gregorio Badeni en una nota en “La Nación”, titulada "Los límites de la libertad de expresión":

Podemos ejercer la libertad de expresión a través de un medio de prensa y con la conformidad de su titular, pero no lo podemos hacer lícitamente apropiándonos del medio. Podemos ejercer la libertad de expresión en una manifestación pública, pero no podemos acentuar la intensidad de esa expresión golpeando o matando a una persona si no fuimos agredidos por ella. Impedir deliberadamente el ejercicio de la libertad de tránsito en aquellos espacios físicos importa lesionar abusivamente el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del país, que la Constitución nacional reconoce a todos sus habitantes y a los extranjeros (en los artículos 14 y 20). Importa ejercer la libertad de expresión manifestando una legítima protesta, pero añadiendo a ella la comisión de actos ilícitos extraños a esa libertad, con los cuales se lesiona autoritariamente la libertad de tránsito.

Y bien distinta es la postura que surge de una nota que ayer publicó Roberto Gargarella en Los Trabajos Prácticos, titulada “Canapé Rights”.

Nos importa la palabra de Gargarella porque es quien más a fondo ha trabajado, en sendos libros, el tema del derecho a la protesta (según R.G., "el primer derecho") y del derecho a resistir el derecho.

Advierto que la nota en cuestión está salpicada de un tono cínico que se prodiga en ironías sobre la precariedad de los equipos técnicos del gobierno y sus formalidades altisonantes. Creo que no debe ser el caso de Cancillería -si no estoy mal informado, el tema había estado a cargo de Juan Vicente Sola- y a primera vista me daba la sensación que R.G. entiende que su mimado thema no puede ser malbaratado para caer a algo tan bajo y carente de vuelo teórico como un litigio terrenal. Leído más a fondo, su cuestionamiento –más plausible- es que el Estado no puede invocar ese mismo argumento cuando no está dispuesto a avalarlo en todas y cada una de sus manifestaciones.

Es cierto eso, tan cierto como que lo que se dice en un juicio debe ser leído en el marco de esa causa, y aún cuando sea enunciado por el Estado, no implica per se que se la pueda tomar como una declaración de política pública y general, de tolerancia a todo lo que se reclame contra legem.

En cualquier caso, Gargarella dice, en relación a lo alegado por Cancillería, que:

El argumento me resulta simpático aplicado a los reclamos de los grupos más postergados del país, porque a algunos les puede ayudar a ver que aún personas con vinchas y en camiseta tienen derechos; porque a otros puede ayudarlos a ver que los derechos de tales sujetos no se agotan en ciertos derechos de tipo social (pongamos, el derecho a comer un asado de cuando en cuando); y porque en todo caso puede llamar la atención sobre las dificultades expresivas de algunos grupos, el nivel de agravios jurídicos que sufren esos algunos, y la gravedad de esas faltas contra algunos cometidas, entre otros, por el Estado.

Su tesis es que todos esos elementos, considerados a fondo, pueden mostrar una proporcionalidad que torne justificado un medio en principio ilegítimo. Claro que aclara que eso

no puede ni merece ser utilizado en cualquier ocasión, para amparar cualquier tipo de expresiones (…ni) tampoco ampara cualquier medio de queja (por ejemplo, una protesta realizada a través de actos que impliquen violencia hacia los demás), si es que la misma queja puede ser presentada, razonablemente, de modos no lesivos respecto de los derechos de los demás.

Pero, avanzando desde esa concesión, Gargarella añade un plus muy sugerente

la idea de que uno debe ejercer sus derechos de modos no lesivos frente a los derechos de los demás resulta, en este tipo de casos, repudiable. Porque, por caso, llevar adelante una huelga implica siempre emplear un derecho constitucional cuyo ejercicio afecta directamente los derechos de otros. O, para apelar a otro ejemplo, más directamente referido a la crítica política: es cierto que nuestros caricaturistas y humoristas políticos podían haber optado por miles de imágenes diferentes, antes de representar a Frondizi con una nariz pinochesca, de dibujar a Illia como una tortuga, o de actuar a De la Rúa durmiendo. Es claro que, en cualquiera de tales casos, había miles de formas de representación alternativas, no ofensivas para el honor de estos ex presidentes. Sin embargo, debiera resultar más o menos obvio que la existencia de miles de vías alternativas de crítica –vías no lesivas de los derechos del funcionario público– no amparan, de ningún modo, los intentos de censura avanzados frente a aquellas representaciones.

Por eso parece algo naif lo que ponía Morales Solá en un artículo ("Un delito no es un derecho"), preguntándose: “¿No podían los asambleístas, acaso, hacer actos al costado de la ruta, entregar gacetillas a los automovilistas y convocar a conferencias de prensa?”. Como sugiere Ramiro Álvarez Ugarte –en un post viejo, pero muy conciso e iluminador sobre la cuestión-, si hubieran hecho eso, las papeleras no habrían ocupado en la agenda pública el lugar que tuvieron en la primera mitad del año.

Pero volviendo a Gargarella, no sé si la analogía que hace es muy exitosa, porque en términos técnicos y tangibles, una cosa es el derecho al “honor” del funcionario público, y otra cosa es la afección concreta que, en forma de daño emergente o lucro cesante, pudiera seguirse del corte de rutas por tiempo indeterminado.

Cuando nosotros hablamos de los problemas de la ponderación y razonabilidad, también estamos suponiendo que no todos los derechos se deben pesar en la misma balanza o en el mismo momento: pueden haber afecciones mínimas hoy –un poquito de humo no mata a nadie- pero que se proyecten tremendas a lo largo del tiempo –la nube era cancerígena-.

De todos modos, también creemos que hay que tener cuidado con el subprincipio de proporcionalidad strictu sensu (lo explicamos en el caso del perro Lay Fun) que llevaría a invalidar toda manifestación que no se pudiera hacer con un medio menos molesto. Con ese criterio, el Gobierno le podría decir a Blumberg que no tiene por qué hacer su marcha de mañana en la Plaza de Mayo, que tantas molestias causa, si puede expresar de modo igual su descontento juntándose con sus adherentes en el Parque Pereyra Iraola, enviando cadenas de mails a los diputados, o bien … esperando a ejercer su derecho a participación con el voto.

Ochocientos mil abogados

Juan Bautista Alberdi (1810 - 1884) fue abogado, escritor mundano, exiliado crónico y un lúcido observador de la Argentina que era y de la que podía ser. Cuando todavía volaba el humo en Caseros, escribió en 1852 las Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Al texto en prosa, doctrinario, le agregó un proyecto de Constitución, y ese draft fue la base del texto Constitucional de 1853/60. Alberdi es, para nosotros, Hamilton, Madison y Jay, los tres en uno.

Nacido un 29 de agosto, hoy se celebra en su honor el día del abogado en Argentina.

Pues bien, fíjese en qué alta estima (!) tenía al gremio. Decía en Las Bases

Quiero suponer que la República Argentina se compusiese de hombres como yo, es decir, de ochocientos mil abogados que saben hacer libros. Esa sería la peor población que pudiera tener. Los abogados no servimos para hacer caminos de hierro, para hacer navegables y navegar los ríos, para explotar las minas, para labrar los campos, para colonizar los desiertos; es decir, que no servimos para dar a la América del Sur lo que necesita. Pues bien, la población actual de nuestro país sirve para estos fines, más o menos, como si se compusiese de abogados.

Ante todo, vamos a reconocer que aquella cita (del cap. 32) está un poco sacada de contexto: el punto de Alberdi era el de la necesidad de distinguir entre educación e instrucción, no el de excomulgar letrados. Y calma: en 2006, no hay 800.000 abogados, todavía. No tengo datos ciertos (agradecería si alguien me los pasa) pero las estimaciones que consulté portan entre 120.000 y 150.000. Calculándole un multiplicador razonable, de un empleado no-abogado por cada tres abogados, la cifra que congloba el gremio estaría entre los 150.000 a 200.000 personas.

Honoré Daumier, "Le Défenseur"
(1862-1865)
Paris, Musée du Louvre.
La scène joue sur le contraste entre l'emportement de l'avocat et l'impassibilité de sa cliente.

En cualquier caso, algo parecido oímos todos en los taxis, en los bares, en las cenas familiares, pero también en foros académicos más elevados: por ejemplo, el argumento de que estaríamos mejor si tuviéramos menos abogados y más ingenieros.


Pero los ingenieros necesitan a los abogados

Y no para tirar de los trenes -tracción a sangre humana- como expiación de sus culpas.

Los abogados no servimos para eso, ni para hacer caminos de hierro, pero resolvemos el conflicto entre el ferrocarril y el dueño de los campos por los que pasa, entre la concesionaria y el usuario que viaja hacinado, entre el extractor del carbón y el que lo lleva a la locomotora, y nos plantemos cuándo el guardabarreras tiene derecho a declarar huelga y cuándo está impedido de hacerla.

Los ingenieros necesitan abogados, y también los futbolistas, las prostitutas, los clérigos y los boticarios.

Por eso un larguísimo etcétera se aplica a los demás ejemplos de Alberdi. Para labrar los campos, colonizar los desiertos y navegar los ríos se requieren leyes; las leyes se cumplen espontáneamente en la mayor parte de los casos, pero no en todos; los casos conflictivos requieren un sistema de administración de justicia; y ese sistema, salvo que sea cerrado y encapsulado dentro del propio Estado, va a requerir de contrapartes especializadas en la técnica jurídica.

Todos los grandes imperios de la humanidad han tenido detrás una estructura jurídica exitosa: el Corpus Iuris Civilis de Roma, la Carta Magna, la Constitución Americana. Las civilizaciones que carecieron de ella asumieron formas de Estado que derivaron en autoritarismo o cayeron en la anarquía, y las que no acertaron en su hechura y mantenimiento se disolvieron por su propio peso.

Nadie puede pensar, y desde luego el último en hacerlo sería un realista sagaz como Alberdi, que esas estructuras pueden existir sin agentes que pulsen su función. No basta con poner las normas en letras de molde y distribuirlas en folletos, sino que se necesita un sistema en base al cual las reglas se hagan operativas y se puedan llevar a juicio.

De la forma en que se arme, ese sistema va a ser complejo, porque las sociedades son complejas y la necesaria generalidad semántica de las leyes deja espaciosas dársenas para estacionar los casos puntuales.

Consecuentemente, sus operadores deben ser sujetos especializados y entrenados en el arte de decir para otro. En ello hay algo de insinceridad, lo cual es goce y tormento, pero también se logra un distanciamiento que evita que las partes escalen el conflicto y lo resuelvan por las malas.

Como las compañías aseguradoras, su rol surge ante las crisis, o -mejor aún- en previsión de ellas. Y no tiran cables, ni remachan fierro, pero las instituciones jurídicas (a las que los abogados aportan granos de su propia cosecha) también pueden marcar la diferencia entre un ferrocarril exitoso y uno que, conceptual o físicamente, descarrila.

Así que feliz día, colegas actuales, colegas futuros.

.::

On Alberdi, recomendamos por supuesto nuestro link de Alberdi.org.ar, donde está -casi- toda su obra completa.

Y nos autocitamos, también: el año pasado aprovechamos la efeméride para hacer una pequeña semblanza de los años mozos de Alberdi, los que más interés nos causan por su carga vital. Prometimos completarla, pero nos queda el compromiso pendiente y no faltará ocasión para honrarlo.

Ideas jurídicas de Frank Zappa

Si un abogado se pone a hacer teoría jurídica leyendo partituras, un músico también puede saber derecho aún sin haberlo estudiado.

Lo primero conecta con el post anterior, donde leímos a un tal Galacher haciendo lecturas jurídicas sobre las partituras de Beethoven.

Bueno, esto es al revés: en ComentarIUS, Ramiro cuenta y pone en contexto la postura de nuestro guitar hero Frank Zappa contra la censura, en un viejo debate de hace 20 años, y subraya su postura de interpretación constitucional que, en tags técnicos, sería contextualista / anti-originalista.

Verlo en este post, de lectura recomendada, que cuenta cómo todo eso derivó en la simpática etiquetita de "PARENTAL ADVISORY" que vemos en los CDs.

Y ya que estamos, hacemos memoria y no dudamos en exhibir nuestra propia alusión subliminal a Zappa, en la posdata de esta entrada que hablaba de proporcionalidad en el derecho (ahí pusimos que era la caspa, pero citamos de memoria; según Ramiro, era la sordera, lo que no se tenía que combatir con la decapitación).

Sobre interpretación constitucional, originalismo y la Sinfonía Heroica de Beethoven.

A la memoria de mi abuelo Orlando Hernández, músico

.::

Leyendo papers recientes encontré uno muy curioso, sobre interpretación constitucional y originalismo.

Se llama “Conducting the Constitution: Justice Scalia, Textualism, and the Eroica Symphony”, escrito por Ian Galacher; su abstract puede verse (y descargar el PDF con el a rtículo completo) en este link.

El paper busca correlacionar los modos principales de interpretación constitucional con la interpretación musical -el que lo escribe sabe en serio de música-, así que primero habrá que revisar un poco cuáles son los tres criterios que suele reconocer la doctrina norteamericana al respecto.

3 criterios

Primero tenemos los textualistas, entre los que se enrola precisamente Nino Scalia, Juez de la Corte Suprema. Ese criterio postula que la interpretación constitucional debe ser ejecutada en base a la letra pura de la ley, y denuncia como improcedente toda interpretación que se aleje de ese estricto entendimiento yendo más allá de los textos. Son al derecho constitucional lo que la Escuela de la Exégesis era al derecho civil.

En segundo lugar están los intencionalistas, u originalistas. Aquí la idea es la de orientarse por la voluntad histórica del constituyente: importa entonces el texto que puso, pero también aceptan considerar elementos para elucidar qué fue lo que quiso decir, y por eso prestan especial atención a los debates de la Constituyente y al pensamiento de sus redactores. Pero toda la operación que propugnan se reduce a (re)establecer la genealogía de la norma desde el molde del strict constructivism y su sentido es bajo ese aspecto aclaratorio, pero no expansivo.

La tercera escuela es la de los “contextualistas”. Para ellos la interpretación consiste en “actualizar” la voluntad del constituyente, poniéndola en el contexto de las nuevas realidades, insuflándole valores y sentidos contemporáneos en el camino. Bajo esa lente, algunas normas se empiezan a entender con nuevos criterios, y así el sentido de "propiedad" e "igualdad" es hoy algo distinto que el que podría tener Pepe Barros Pazos en el siglo XIX. Este tipo de interpretación se asocia a las ideas de “living constitution”, y abre las puertas a la distinción de Dworkin entre conceptos y concepciones.


Lo que dice el cuaderno Histonio, y lo que oye el público

El director de una orquesta, como el Juez, tiene que tomar muchas decisiones, y muchas de ellas ni siquiera son advertibles para el auditorio.

Por ejemplo, la Sinfonía Heroica -sobre la que versa el trabajo de Galacher- tiene tonalidad de Mi bemol mayor.

Y, entonces, cuando vemos la nota esa en la partitura, ¿qué tocamos?.

La pregunta no es tan zonza como parece. Sí lo es para un director textualista, que la toca en Mi bemol mayor, y santas pascuas. Eso es lo que haría Antonin Scalia.

Pero a un director intencionalista le va a interesar tocarla como la escribió Beethoven. Y parece que en la sintonía fina el "Mi bemol mayor" nuestro no es igual al de la Viena de 1800. Por lo que se puede colegir, según Lafauci y otros expertos, en esa época las orquestas afinaban un semitono por debajo de lo que lo hacemos hoy. Un intencionalista querría tocarla igual que lo que oirías en aquel momento, y haría la corrección.

Por otro lado, un contextualista también podría preguntarse qué Mi-bemol-mayor tocar. Muchas orquestas de hoy no afinan, como lo haría un textualista, con nuestro contemporáneo estándar universal de La a 440 Mhz., sino que buscan un sonido más brillante afinando a 441 o 442. Lo que haría un director contextualista es, entonces, ver qué tonillo le cae mejor a la Heroica, o bien ver cuál le cae mejor al sonido de su orquesta, para que sea consistente con las otras ejecuciones de su repertorio clásico.

Lo mismo pasa, mutatis mutandis, con la forma en que se interpreta la sinfonía: "allegro con brio". Lo del allegro remite al tempo pero no es sólo un concepto jurídico indeterminado, pues Beethoven le agregó las marcas de metrónomo en 1817 (el aparatito se había inventado en 1815). Pero tampoco eso nos resuelve la cuestión: mientras los eruditos discuten si Beethoven se equivocó al asignarlas con un valor muy rápido, o si de verdad quería que se toque así, los directores suelen marcarlo -aún dentro del allegro- algo más despacio. Hay partes que así lo demandan, y si se siguieran las instrucciones del autor el resultado sería chocante. Claro que eso a Scalia, no le importa nada; el director está para que se toque lo que dice la partitura, no para intentar mejorarla con su criterio.


Nada nuevo bajo el Sol

Otra cosa por la que me llamó la atención el paper fue una sensación de déjà vu. Y me acordé que en un comentario addenda que nosotros mismos hicimos a este post de enero, al reportar un artículo que nos había publicado J.A. sobre el tema del originalismo, decíamos que

En la Quinta Sinfonía de Beethoven, hacia el final, hay una recapitulación del tema donde se cambia la tonalidad. Allí, un pasaje debía ser ejecutado por las trompas, pero en esa época las trompas naturales daban siempre la misma tonalidad. Acaso por eso, Beethoven escribió ese fragmento para que lo ejecutaran los fagots, supliendo a las trompas. Así surge la controversia: en la actualidad, muchos directores reemplazan los fagots por trompas modernas, que se pueden tocar en cualquier tonalidad, entendiendo que así lo hubiera escrito Beethoven si hubiese podido; por el contrario, muchos directores “originalistas” preservan la instrumentación que escribió Beethoven, con los fagots. Ahora, entre las lecturas estivales, ojeo “Reflexiones sobre la música” de Paul Henry Lang, que pone un montón de ejemplos similares y dice: “Los abogados de la conformidad incondicional a la autenticidad en la interpretación pueden fracasar en la fidelidad a las intenciones artísticas del compositor” (pág 213).

Y yo pensaba que esa idea era algo "original", pero me desayuno con Galacher que hay varios trabajos que exploraban esa veta, como uno nada menos que de Jerome Frank (Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation, 47 COLUM. L. REV. 1259, 1947) u otro de Richard Posner (Bork and Beethoven, 42 STAN L. REV. 1365, 1990).

Autores e intérpretes

Mas allá del improbable crossover entre derecho y pentagrama, estas analogías sirven para aligerar un poco el debate de la interpretación constitucional -tan contaminado de discusiones ideológicas- y para sacar alguna que otra moraleja. En particular, señalo cuatro:

1) Es verdad que el contextualismo le da más poder, algunos dirán demasiado, al Director, pero lo cierto es que el originalismo también plantea sus problemas. Sin ir más lejos, cuando en la Heroica se marca allegro "con brio", es obvio que la instrucción "constitucional" de Beethoven da para muchas variantes o grados de vigor en la ejecución.

2) No hay que exagerar: que se pueda tocar un semitono arriba o abajo no significa que la Tercera se pueda ejecutar en Sol mayor. Del mismo modo, el derecho constitucional ofrece respuestas "seguras" para el 95 % de las preguntas o problemas, y si eso no se refleja -dada la sensación, repetidamente reportada, de inseguridad jurídica- es porque el 5 % en el que desacordamos tiene que ver con asuntos de enorme interés y/o trascendencia, que importan mucho por su impacto o por los intereses que hay en juego.

3) Buena parte de nuestra jurisprudencia clásica acoge soluciones que el constituyente histórico no hubiera consentido. Y esto porque muchas veces la práctica termina consagrando como "oficial" una versión heterodoxa en detrimento de la originalista: en el caso de la Heroica, se hizo un estudio de 350 grabaciones y 349 de ellas la hicieron en un tempo más lento que el de las marcas de metrónomo del autor. Para saber por qué esto es así, véase el siguiente punto.

4) Existen valores superiores que trascienden a la técnica de la interpretación. La operación hermenéutica puede juzgarse por su apego al método, sí, pero no puede ser indiferente a los resultados. Sin tapujos, la Corte nuestra lo ha dicho así varias veces, y por eso siempre se fija en el contexto antes de dar el tono con el que afinamos nuestras cuerdas.

Véase, al final, cómo todo esto sirve además para subrayar la importancia del stare decisis vertical. Como en una orquesta, un sistema jurídico debe preocuparse de que todos toquen en el mismo tono, aplicando el criterio y el concepto dado en los fallos del superior. Si no, el resultado es caótico, y disonante.

.::

Para más datos sobre interpretación constitucional, ver nuestra Faq 5. ¿Cómo se interpreta una Constitución?

¿Más derechos?

...

La Constitución es un texto para organizar el poder, para establecer algunos principios o directivas, y para hacer que ciertos derechos queden garantizados en su acceso y, con suerte, en su goce.

Si su redacción la revela como un documento regulador muy minucioso o plagado de desvaríos voluntaristas, su sentido normativo se diluye, se devalúa.

Sentado ello, debe decirse que los constituyentes de nustra época quieren dar muestra de su facundia, perspicacia y prohombría a través de la dispensa generosa de derechos que reciben su carta de ciudadanía en la Constitución.

Al hacer eso, ¿nos dan más derechos?

La respuesta más cínica, más realista, sería la de decir que no, y es lo que vamos a hacer, pero antes vamos a poner las cosas en números.

Aprovechando entonces un trabajo que estoy haciendo para otra publicación, tomé y corté los datos de todas las Constituciones Provinciales vigentes para armar este gráfico:

Se puede hacer doble click sobre el cuadro para verlo grande.

Para comparar, la barra petisa de la izquierda es la Constitución Nacional, y a la extrema derecha está la media de todas las Constituciones Provinciales.

Las barras desglosan en su composición bicolor el número de artículos de lo que en la Constitución Nacional se llama la "parte dogmática" (principios, declaraciones y garantías) de los que corresponden a la llamada "parte orgánica" (poderes y autoridades). Están en ese orden, de abajo hacia arriba, porque las constituciones siempre empiezan con aquella, que aquí representamos con verde, y que es la que más nos va a interesar a los efectos de este post.


La primera es la parte más "soft", el "programa constitucional" plasmado en normas y principios; la segunda es la parte del "hardware", que establece los principios de división de funciones y las atribuciones de cada órgano.

Apoyarse en el número de artículos no una forma totalmente precisa de establecer la "longitud" de una constitución, porque eso depende de la técnica legislativa que se use. Sería equívoco comparar estos guarismos con los de la Constitución de los EE.UU. que tiene "7" artículos, claro que muchos de ellos, divididos en secciones, ocuparían dos páginas, y además tiene veintisiete enmiendas.

Por eso es que en otro cuadrito, que no posteo aquí, adopto una manera más neutral de hacer los cálculos: clasificar por el número de caracteres.

El resultado nos mostraría algunos cambios: la Constitución de Jujuy, muy palabrera, es la más larga con 168.000 caracteres, a pesar de que calculando en base al número de artículos se ubica en la franja media. La mas corta, para alegría de mis alumnos, es la de La Pampa, con 60.000.

En suma, el panorama en el que nos movemos es similar: medido así también las constituciones provinciales son más largas y tienen un promedio de circa 118.000 chars frente a 78.800 de la Constitución Nacional.

Otra perspectiva interesante para la comparación es el peso relativo de la "sección derechos" en cada texto. Ahí hay para todos los gustos: la nacional porta un 33 % de parte dogmática (43 de 129) artículos. Algunas constituciones son más densas en su enunciación, superando el 50 % de su articulado: así son La Rioja, Santa Cruz, Formosa, Salta, Río Negro y Neuquén. Otras los reducen por debajo del 25 %: Corrientes, Tucumán, Entre Ríos y Catamarca. La media provincial está en el orden del 40 %.

En el global, un hipotético texto constitucional "promedio" tendría 83 arts. de parte dogmática y 124 arts. de parte orgánica, para un total de 208. Aclaro que en todos estos cálculos he considerado que la sección de derechos políticos y sistema electoral son consideradas, a nuestros efectos, como de la "parte dogmática".

Otra tabla que armé, y que tampoco he colgado, me lleva a refutar la creencia de que las Constituciones "viejas" son más cortas y las "nuevas" tienden a ser más largas. Pero no es así. Cuando se la desagrega por año, no hay tendencias claramente observables. Salvo, y esto es casi obvio, que las reformas parciales generalmente agregan artículos y rara vez sacan.


Los "catálogos de ilusiones"

Está claro que nadie creería que las provincias que proclaman más derechos tienen por eso mismo un estándar de vida mejor, o más libertad, que las de constituciones cortas.

Entonces, ¿sirven para algo? El juicio crítico se impone, ma non troppo. Como tantas veces en este blog, vamos a subrayar que el asunto tiene algún matiz y alguna vuelta más, sobre esto que es casi un lugar común, y por tanto hay que distinguir algunas cosas.

Redundancia. Las constituciones provinciales suelen incurrir en el vicio de la duplicidad. Una de ellas, no importa cuál, dice que "Es libre la creación intelectual, artística y científica. Esta libertad comprende el derecho a la invención, producción y divulgación de obras científicas, literarias o artísticas, incluyendo la protección legal de los derechos del autor".

Es una norma absolutamente inocua, porque no agrega nada a lo que ya dice la nacional, y hay muchos ejemplos de eso. Bastaría con una cláusula genérica para dar por reproducidos los derechos federales básicos, sin repeticiones ociosas.

Que es, por otra parte, lo que ya viene de todos modos garantizado por la cláusula de supremacía federal. Y conste que, con todo lo que tienen por la constitución más sus pactos incorporados más los derechos no enumerados que tienen reconocimiento jurisprudencial, queda muy poco espacio para reinventar la rueda.

Detallismo. Muy distinto es, por caso, el articulado de aquella norma constitucional que dice que "Queda abolido el secreto del sumario y limitada la incomunicación de los detenidos a cuarenta y ocho horas como máximo en los casos excepcionales que la ley autorice" (art. 20, C. Chaco).

En este caso hay una norma más precisa que constitucionaliza de modo específico las garantías penales que prevé la Constitución Nacional. Dice algo que allí no se decía: hay más derecho. Claro que cuando se baja a tal nivel de detalle, muchas veces nos encontramos con normas que, como esa, parecen más propias de un Código Procesal.

Normas programáticas. Muchos de los "derechos" parecen más bien componentes aspiracionales, muy difíciles de incorporar a un razonamiento legal vinculante. El Constituyente lo sabe, o así lo supone, y por eso prodiga su inserción con lógica agregativa de coleccionista bienpensante: cuanto más, mejor. Total es gratis.

El Constitucionalismo provincial y su fuerza normativa

Por eso es que en ese enorme cúmulo de normas (más de 2000 si se suman los artículos de parte dogmática de todas las constituciones) no hay tanto derecho. Calma, entonces.

Claro que eso no significa que el constitucionalismo provincial deba resignarse a ser un no-lugar del sistema jurídico, una zona de alta densidad retórica pero carente de relevancia. Mi receta para una puesta en valor de las Constituciones provinciales, parte dogmática, pasa por cuatro puntos:

1. Concentrarse en lo complementario y lo local: muchos derechos clásicos pueden tener caracteres diferenciados o demandar prestaciones específicas en función de las posibilidades, de las necesidades y de la idiosincracia de un territorio. Los constituyentes deben enfocarse en esos puntos no buscando la diferenciación manierista sino el plus local y -subrayo- pueden mejorar el acceso a la justicia con vías procesales de amplio espectro, como la acción directa de inconstitucionalidad.

2. Revisar el sentido de los mandatos constitucionales "programáticos". Si se los toma como directivas vinculantes para todos los poderes públicos, entonces también son pautas válidas para proceder en la jurisdicción provincial. Y cabe hacerlo sin maximalismos y con buen criterio: aunque su naturaleza sea algo volátil, el repertorio de objetivos y de valores que un Estado sostiene como preferenciales o prioritarios puede servir para surtir o descalificar las premisas mayores en las decisiones constitucionales complejas.

Es común, además, que en el medio de una cláusula programática algo verbosa se enuncie, a modo de contraseña, una expresión específica y que tenga cierta raigambre en alguna materia (p.ej., "desarrollo sustentable"), dándonos la clave para entender el funcionamiento de todo un sector del sistema de derechos. Lo cual nos remite al punto siguiente:

3. Releer las constituciones y usarlas. Casi todo lo que sabemos de la Constitución Nacional no está ahí, sino que fue construido a pulso de fallos de la Corte Suprema. En muchas provincias esa tarea de desarrollo jurisprudencial está muy relegada, pero no les vamos a echar la culpa a los jueces solos, porque hay también cierta pereza y displicencia en la doctrina y en los operadores del derecho, que a veces no atinan a usar con solvencia la fuente provincial en sus planteos y argumentos.

4. No tomarás mi nombre en vano. Y, por supuesto, no bastardear los textos constitucionales con reformas oportunistas o donde se quiere atiborrar un texto de derechos ad effectum disimulandi.


Update Sep. 2007.

- Una versión actualizada de lo que escribimos aquí es la columna de la ponencia que presentamos en el Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional. Sobre el tema, ver este post: "Las Constituciones Provinciales, 1983-2007"

¿Más derecho?

La semana pasada algunos medios se regodeaban con el curioso desempeño legislativo del diputado Mario Bejarano, que no presentó ningún proyecto en dos años y medio ...

No está mal que se haga este tipo de seguimientos -es este caso lo realizó la ADC- pero no querríamos comprar tampoco una premisa falsa, conforme a la cual la performance de un cuerpo colegiado, o de alguno de sus integrantes, puede definirse en términos de "productividad", o sea, número de leyes que propusieron/votaron.

Es mucho mejor un diputado o senador que trabaje en comisiones y aporte al debate con criterio, que otro que compulsivamente se proponga hacer records de proyectos presentados trabajando para la estadística.

Y desde el punto de vista de la técnica legislativa -en lo que hace al Congreso como cuerpo- sancionar "muchas" leyes puede indicar que hay idas y vueltas con el derecho vigente (derogaciones, modificaciones), o bien que se está legislando de modo casuístico y no haciendo un tratamiento sistemático de las materias, de forma que la normativa no se disperse.

De todas maneras, la cuestión me disparó la curiosidad de rastrear las leyes que sancionó el Congreso desde la restauración democrática -descuento lo hecho por el Congreso en diciembre del 83-, y los resultados están en el cuadro de arriba.

Se puede hacer doble click en el gráfico para verlo más grande. La línea de puntos ascendente indica el nº correlativo de ley, y ese mismo dato aparece en el cuadro de abajo. La primera ley publicada en el 84 fue la ley 23.041, en el 85 la nº 23.167, y así sucesivamente. La información de leyes por año se hace sobre la base de lo publicada, con lo cual es posible que una ley publicada en enero se haya votado en sesiones extraordinarias del año anterior.



Promedios. El promedio de los 22 años da 137 leyes x año. Hasta 1994 -donde se trabajó con la Constitución de 1853/60, del tiempo de las carretas - el período ordinario de sesiones iba de mayo a septiembre. En la reforma constitucional se lo extendió de marzo a noviembre, y lo que cabría esperar probabilisticamente es un aumento en el número de leyes votadas. Pero el impacto fue escaso: el período 1984-1994 da un promedio de 124 leyes/año y el período 1995-2005 da un promedio de 150 leyes/año. Dos explicaciones: el período anterior corto era ficticio, porque siempre se convocaba a extraordiarias. Otra, más sutil: si bien se alarga la "temporada regular" del Congreso, a mediados de los noventa ya se había impuesto la costumbre de resolver más cuestiones por decreto como vía sustituta del Congreso.

Números redondos. La frontera de la ley 23.000 se cruzó en 1983. La 24.000, en 1991. La 25.000, en 1998. La 26.000, a principios de este año. Los ciclos son de siete u ocho años. Al paso que vamos, la ley 27.000 estaría votándose en 2013.

Bloqueos del Congreso. Sorprenden los números bajos de 1987 y de 1993. Fueron años de mala onda entre oficialismo y oposición, donde se prodigó el recurso de negar el quórum. Lo del año pasado queda bastante cerca de eso, en términos de quantum y de sensación térmica. Por primera vez en la época moderna de sesiones largas el número de leyes votadas es menor a 100. Este año 2006 puede estar, otra vez, alrededor de la centena, o un poco más abajo.

Hacer leyes no es hacer derecho. Existen leyes triviales de trámite habitual, como las que autorizan al presidente a salir del país. Otras no tienen sentido normativo: se votan para instituir el día del colono polaco (ley 24.601) o autorizar al Ejecutivo a donar una réplica del sable corvo de San Martín al Museo Histórico de La Habana (ley 23.423). Compárese el nivel de debate técnico que requieren esas normas con, por ejemplo, la reforma de la Ley de Quiebras. Las leyes deben evaluarse por su peso, no por su cantidad, como ocurre con los goles. O sea: de qué valen tus diez goles en mundiales, si siete de ellos se los hiciste a Jamaica, a Grecia y a Japón.

.::

Pd. El título de este post es un homenaje a "¿Más Derecho?", una revista de Derecho Penal que tuvo cuatro números entre 2000 y 2004 y que forma parte de la larga lista de publicaciones científicas prometedoras y discontinuadas.

Diputados demandan inconstitucionalidad: legitimación, interés jurídico y acción procesal

Ayer estuve leyendo la demanda que presentó Elisa Carrió junto con otros dos diputados del ARI, demandando la inconstitucionalidad de los llamados "superpoderes". Tengo entendido que PRO y radicales van a hacer su propia versión.

A los que les interese el tema, les recomiendo leerla, porque la demanda está muy bien hecha (pueden descargarla de acá -vía blog M.E. Estenssoro- en formato Word). Esto dicho, la cuestión "de fondo" es discutible, y por cierto que el resultado más probable para esa impugnación es la lisa y llana denegatoria: veamos por qué.


La cuestión "de fondo" en dos palabras: "administrar" y "ejecución"

Se alega que facultar al Jefe de Gabinete para “reasignar partidas” del Presupuesto –en eso consisten los “superpoderes”- es darle un poder que excede la mera ejecución presupuestaria, su estricto cometido constitucional.

Y eso es lo que ahora previsto en el nuevo art. 37 de la LAF (ley 24.156, de Administración Financiera).

Ahora bien: todos nosotros hacemos planes, en nuestras pequeñas economías, y vemos cómo el tiempo los va modificando, incorporando enseguida nuevos gastos imprevistos y –con suerte- quitando otros. Multiplíquese eso a nivel país, y se comprenderá rápido que cualquier sistema de gobierno operante va a necesitar un grado de flexibilidad con respecto al Presupuesto Anual.

La cuestión empieza allí a ser algo semántica, como el problema del "equilibrio" en la composición del Consejo de la Magistratura, como el problema de la planetidad de Plutón.

Desde una perspectiva funcional, la “administración” -puesta por la Constitución en cabeza del Ejecutivo- no repele esa discreción, diría que hasta la presupone.

Por eso es de sentido común, y no hay problema constitucional, en prever la contingencia de una reasignación de partidas. No está mal sincerar la situación, pues la falta de una cláusula flexibilizadora se suplió durante mucho tiempo con autorizaciones anuales, que se vienen votando año por año desde la década del noventa.

Lo que sí nos parecía correcto era que la Ley de Administración Financiera hubiera encuadrado la facultad reasignatoria –dada ahora con carácter genérico- a través de algún estándar conceptual o límite cuantitativo–porcentual, o previsto algún procedimiento especial para las reasignaciones.

A falta de ello, la forma parlamentaria de actuación ex post se acota al seguimiento de lo que haga el Jefe de Gabinete y la posibilidad –prevista en la Constitución- de que el Congreso lo remueva mediante el voto de censura previsto en el art. 101 (requiere mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras).

Esto no implica, como se oye por ahí, que la facultad de reasignación signifique que el Jefe de Gabinete no tenga que rendir cuentas por los fondos reasignados, o que éstos se sustraigan de todo control posterior. De hecho, aparte de votar el presupuesto anual, el Congreso también hace otra cosa: aprueba, previo dictamen de la Auditoría General de la Nación, la “cuenta de inversión” del año vencido, que además se publica en Internet. El problema es que esa auditoría es compleja, pero las partidas reasignadas no son de por sí "cajas negras".


"Standing" for dummies, o cuándo se puede pedir la inconstitucionalidad.

La inconstitucionalidad es una cuestión delicadísima, porque supone que un juez –sin legitimación popular directa- se ubica como pretenso invalidador de un producto legislativo que ha sido acordado por representantes votados por el pueblo.

Este sesgo “contramayoritario” los obliga a ser ultra prudentes y tomar muchas precauciones, en el "input" y en el "output" de lo que hacen. Por lo segundo, nuestro sistema de control de constitucionalidad supone que la inconstitucionalidad es "sólo para el caso", y no se puede hacer erga omnes. Sin embargo, el reciente fallo de Corte sobre movilidad de las jubilaciones -comentado acá- es uno de varios ejemplos que dan el mentís a ese principio.

Pero lo que aquí nos interesa es la "legitimación", "locus standi" o "standing to sue", que son restricciones al "input" de la jurisdicción constitucional. En nuestro sistema, de control difuso, se supone que los jueces no pueden atender planteos meramente consultivos, no dictan la inconstitucionalidad en el solo interés de la ley, en fin, no se pronuncian “en abstracto”.

La invalidación -interferencia de un poder sobre otro- es algo delicado y por eso tenemos que tener un buen motivo para hacerlo, empezando así por exigir que el "caso" se configura sólo en la medida en que tal tremenda declaración tenga sentido para alguien. Si no, no hay "caso".


Por eso es que podemos encontrar todavía normas viejas que imponen regulaciones de dudosa constitucionalidad, pero que no tienen ningún fallo en contra. La razón es simple: desde hace tiempo que no joroban a nadie, porque nadie las invoca o las aplica (están “en desuetudo”).

Al litigar, el peticionante debe tener algún problema en su vida que surja como consecuencia de la norma que impugna. Si mañana existe una ley que establece un impuesto confiscatorio para los propietarios de yates, no tiene sentido que nos presentemos los automovilistas a demandar su inconstitucionalidad. “Usted ladre cuando le pisen la cola”, es más o menos el sofisticado criterio que se esconde detrás del concepto de “interés concreto, inmediato y sustancial” que se exige en la jurisdicción constitucional.

Muchas veces el caso se puede “fabricar”. En el ejemplo: si estoy muy enojado, puedo comprarme un yate (!), rehusarme a pagar, y esperar que el Estado pretenda cobrarme, interponiendo entonces el planteo de inconstitucionalidad como defensa. No es un buen plan, entre otras cosas porque me obliga a vivir en un estado de incertidumbre que es costoso: si estoy planeando comprarme el yate, no puedo predecir con certeza si al final voy a tener que pagar o no el impuesto.

Pero esa “fabricación” del caso no siempre es posible –o es muy cara para experimentar, como en el caso del yate- y esto trae serias implicancias. Mañana el Congreso podría votar una ley que permita a la policía torturar gente, y el criterio expuesto conlleva que para poder plantear el caso tendríamos que partir de un individuo ya torturado …

Se hace cuesta arriba comulgar con esa conclusión. Por eso es que la jurisprudencia amplía la “legitimación” (el derecho a demandar) a través de nuevas esclusas: amparo colectivo, acción declarativa, concesión de la legitimación a asociaciones -p.ej., "Cámara Argentina de Fabricantes de Yates"- u ONGs que litiguen en casos testigo que se relacionan especialmente con las causas que profesan, de todo lo cual surgen símiles de "acciones de clase" aunque las mismas no se reconozcan con ese nombre en nuestro proceso judicial.

Lo que tienen de común esas vías procesales es, también, su falta de certeza técnica. No es como ejecutar un pagaré. "La doctrina" suele ser muy optimista, pero lo cierto es que -salvo cuando hay disposiciones constitucionales expresas como la del amparo ambiental del 43 C.N.- los criterios de admisibilidad que las rigen no están consolidados y muchas veces son administrados selectivamente por parte de los jueces, que en algunos casos los erigen como vallas insalvables para evitar pronunciarse en casos "sensibles" y en otros los ignoran olímpicamente para pasar a la vanguardia del activismo en alguna de sus versiones. Incluso el Defensor del Pueblo tiene problemas para que le reconozcan legitimación cuando actúa en defensa de derechos de incidencia colectiva (ver nota de Verbic en este link, PDF, vía Astrea)

El problema de legitimación y la estrategia de la demanda

Todo esto es importante porque la demanda planteada no está llevando a juicio ningún caso concreto para agraviarse de la reforma a la LAF. Por ejemplo, encontrar a alguien que fuera a recibir un beneficio identificable a cierta partida votada originalmente por el Congreso, que fuera luego privado de ello por la reasignación arbitrada, y litigar en su nombre.

Por el contrario, el ser diputado no confiere "legitimación procesal" per se a los efectos de cuestionar una norma sancionada por la legislatura: la derrota en la votación no es un agravio concreto, y la representación política que ostenta el diputado se subsume en la voluntad colectiva que por sus mayorías ha adoptado el Congreso.

Por ejemplo, en 1994, Polino y Bravo hicieron un planteo similar con respecto a la votación de la ley que convocaba a reformar la Constitución y su legitimación fue rechazada, con disidencias de Fayt y Boggiano. Y en ese caso el agravio era mucho más concreto, porque lo que se denunciaba era una violación al procedimiento de sanción de la ley en cuestión, y no en cuanto a su contenido.

La otra forma de buscar un argumento concreto y personalizado es la que se intenta, y es un poco indirecta: se dice que al transferir atribuciones por Ley, el Congreso le impide a los diputados peticionantes ejercer su poder-deber de participar en la sanción de un presupuesto que vincule al Ejecutivo.

Vista la jurisprudencia en la materia, que no reconoce precedentes análogos favorables, lo que suponemos es que esa demanda no va a poder superar el escollo procesal de legitimación y, consecuentemente, no va a haber pronunciamiento de inconstitucionalidad ni doctrina judicial sobre el tema de fondo.


::..

Sobre el modelo "difuso" y los sistemas de control de constitucionalidad, puede verse nuestra FAQ 4. ¿Qué es el control de constitucionalidad?.

Pesadilla IV: el problema de la cláusula transitoria octava y la legislación delegada preexistente

En Clarín de hoy, Armando Vidal publica una nota (verla acá) sobre el tema de la delegación de facultades legislativas. Nosotros nos tragamos el anzuelo de la primera frase, y, ahí nomás nos llamó la atención que empezara diciendo que "El único gran poder del Congreso es su capacidad de dar a otro el poder que le pertenece". ¿Es así nomás?

Las delegaciones legislativas

Desde siempre esa premisa fue falsa, y desde 1994 más todavía. Tratamos un poco el tema al final de este reciente post sobre decretos, donde citabamos el art. 76 de la Constitución:

Artículo 76 C.N.- Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.

De manera que el principio es el inverso: el Congreso no puede dar a otro el poder que tiene, salvo en esos dos supuestos: materias determinadas, emergencia pública.

Bueno, sigamos leyendo a Vidal. En su columna nos informa con premura que:

El último debate sobre el poder se dará este miércoles en Diputados al tratarse la nueva prórroga por tres años de facultades que son del Congreso. A partir de allí y hasta el 25 de agosto de 2009, el Ejecutivo podrá seguir legislando por decreto, salvo para crear impuestos o en materia penal, electoral o sobre los partidos políticos.

Ese breve rosario de limitaciones es, técnicamente, inexacto, porque se refiere a los Decretos de Necesidad y Urgencia del 99 inc. 3 CN. Los decretos delegados no son ni género ni especie de los DNU´s: son otra cosa.

Vamos a ser más precisos: lo que el miércoles va a tratarse es la prórroga de la delegación delegada preexistente. En realidad, la cuarta prórroga.

Todo parte de la Cláusula Transitoria Octava. Al "prohibir" (condicionadamente) la delegación, la Constituyente tomó nota de un problema sensible: buena parte del ordenamiento vigente funciona en virtud de normas que son producto de las delegaciones legislativas dadas antes del 94, y por eso dijo que

CT Octava. La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley.

Ese de cinco años era el plazo que el constituyente del 94 le daba al Congreso para revisar la maraña de legislaciones delegadas.

Pero el constituyente no sabía en qué lío se metía. La única manera de hacerlo era ponerse a revisar las leyes una por una y depurar las que debían ratificarse, pero se trataba de un proyecto faraónico (sobre el que siempre fuimos escépticos) y que se encaró ya tarde. En 1998 se sancionó la ley 24.967 que dispuso elaborar el Digesto Jurídico Argentino; la compleja tarea fue luego adjudicada a la Facultad de Derecho de la UBA y se suponía que sus resultados iban a ser los que indicarían la base de normativa que tendría que "ratificarse" para seguir vigente.

A todo esto, llegó 1999, y en medio de una alarma casi apocalíptica de la doctrina -por decir, algo, nada menos, se caía todo el marco jurídico de las privatizaciones, hecho a pulso de decretos delegados- se sancionó la primera prórroga, articulada en la ley 25.148.

Ante la incertidumbre, y descartada ab initio la posibilidad de hacer una ratificación total y "a ciegas", allí se optó por hacer una regularización que tenía que descomponerse en dos partes: primero, prórroga de la "fuente", la legislación delegante preexistente (que atribuía poderes al ejecutivo); y segundo, ratificación de la legislación delegada dictada al amparo de aquella, plasmada en normativa infralegal rubricada durante el período 1994-1999.

Por añadidura, se aclaraba allí cuales eran las supuestas materias determinadas de administración, aunque la nómina parece, bien visto, algo indeterminada. Fíjense si no:

ARTICULO 2º — A los efectos de esta ley se consideran materias determinadas de administración aquellas que se vinculen con:

a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y de toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo nacional crear, organizar y fijar sus atribuciones.
Quedan incluidos en el presente inciso el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización;

b) La fijación de las Fuerzas Armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno;

c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios;

d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal;

e) La legislación en materia de servicios públicos en lo que compete al Honorable Congreso de la Nación;

f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo nacional que se relacione con la administración del país.

Lo que pasó luego fue previsible. El Congreso se autoindultó en su mora y fue dictando sucesivas leyes idénticas en las que la única variante fue el plazo de prórroga: en 2002 vino la ley 25.645, y en 2004, la ley 25.918. Siempre dictadas bajo el apremio de que se vencía el plazo de prórroga, siempre con la esperanza de que la próxima vez, sí, estaría listo el Digesto. Y ya está, sí, pero ya también acusa defectos y problemas en el banco de pruebas.


¿La cuarta prórroga?

Ergo, estamos en 2006, y este año nos toca renovar la prórroga... Aunque esta vez vino con polémica. La aprobó sin problemas el Senado, y se suponía que Diputados lo iba a hacer sobre tablas, pero no fue así. Se plantearon objeciones y la cuestión se trata este miércoles en el recinto, con casi seguro resultado sancionatorio.

Los argumentos de la oposición pueden ser leídos en esta nota que Terragno publicó la semana pasada en "La Nación". Allí se dice que no hay vacío jurídico porque en las sucesivas leyes prorrogadoras se fue aprobando, de modo definitivo, "la totalidad" de la legislación delegada preexistente. Disuelto ese espantajo, lo que queda es la objeción señalada de que al tre-petir la prórroga se está persiguiendo el propósito de prolongar la vida de las delegaciones legislativas preexistentes, sustrayéndose al patrón limitativo del art. 76 C.N.


Y entonces ...

Mas allá de todas las interpretaciones políticas, nosotros creemos que:

- No es un problema menor el hecho de que otra vez el Congreso vuelva a votar "a libro cerrado", y sin poder individualizarlas, todas y cada una de las normas que se hayan sancionado al amparo de la delegación delegada preexistente. Lo mejor hubiera sido hacer un anexo con las normas delegadas 04-06 que quedaban ratificadas, y una norma de cierre que tuviera por derogadas a las no incluidas. Terragno dice que fueron 19: el estudio es complejo, pero hacerlo era mucho menos complejo que el tremendo Digesto. Pero bueno, inercia rules, y así se viene haciendo desde 1999. Esto no es una justificación, es una explicación.

- Es cierto que el problema del "vacío" no es tal con respecto a la vigencia y operatividad de normas ya virtualmente acogidas en ocasión de votar las prórrogas previas. Pero ese hecho no quita que sí subsiste la incertidumbre sobre las consecuencias de no reincidir en la prórroga versión 06.

- Esto es así porque la normativa delegada no sólo permite el dictado de normas de alcance general u organizativo (creación de entidades autárquicas, p.ej.), sino que también se requiere para exigir el cumplimiento de ciertas obligaciones generales, para viabilizar el mantenimiento de algunas prestaciones estatales, y para mantener al día reglas específicas en áreas donde la regulación estatal, por su carácter técnico y minorista, no puede ser provista con eficiencia por leyes particulares del Congreso.

- No es verdad que el ejecutivo queda autorizado a legislar tan en general, con las tibias limitaciones que alarmado espigaba Vidal en la nota de marras, o como dice Terragno, que magnifica el alcance de la ley en ciernes, diciendo que la facultación votada se extiende a todo el espectro de las "materias determinadas de admnistración" glosadas en el art. 2º citado. No lo podrá hacer si no existe una legislación delegante pre-1994. Prorrogar legislación delegada implica sostener facultades que el Ejecutivo ya tuvo desde entonces, no darle otras nuevas. Tomando palabras de Terragno: está llenando chequeras que se le dieron hace más de doce años, sí, pero no fueron cheques en blanco -toda delegación tiene un estándar o directiva más o menos vinculante- y el Congreso no le está dando chequeras nuevas.

- ¿La prórroga tiene que votarse? Es cuestión de cómo se saque la cuenta al ponderar los hipotéticos costos tangibles, pero sabemos que el criterio a la larga va a ser el de curarse en salud. De no hacerlo, no es improbable que muy pronto nos sorprendiéramos por la creatividad que tenemos los abogados para rastrear la genealogía de una norma que nos joroba y encontrarle en su pedigree la fuente de alguna legislación delegante pre-1994. Y ojo que esto podría pasar sin que nos diésemos cuenta enseguida, a raíz de un litigio donde, de acá a dos o tres años, se exijan restituciones o se persiga la nulidad de algunos actos administrativos, cuya proyección sería obviamente general.

- Pero lo recomendable, creemos, sería haber minimizado el plazo de extensión, y no de llevarlo a tres años. Con delegadas hasta el 2009, como se propone, estaríamos atrasados una década con respecto a lo que quiso hacer la Reforma Constitucional del 94. Tirando el problema para dentro de tres años, nadie lo va a tomar como urgente, sólo como importante, y consecuentemente, relegable en la agenda de cuestiones. Y nos huele que aún con el Digesto bien remixado, siempre va a ser más fácil para el Congreso administrar estos parches moratorios que cumplir con la cláusula transitoria octava.

Erga Omnes: la actualización de las jubilaciones en el caso "Badaro"

Los jubilados han pasado del rinconcito a la tapa de los diarios.

Ayer, en una sentencia que seguramente será una de los más relevantes de este año, la Corte dijo algunas cosas muy interesantes y desdijo otras afirmaciones suyas, no tan lejanas.

Veamos qué significa todo ello, empezando por los principios.

El fallo en cuestión, "Badaro", puede verse en este link, donde lo hemos colgado en versión completa.




Del 82% al quieta non movere

El famoso 14 bis de la Constitución Nacional habla del derecho a “jubilaciones y pensiones móviles”.

Esa movilidad, en la perspectiva Welfare State que dominaba en la época (la norma es cosecha 1957), suponía un "enganche" entre el salario de los activos y los pasivos, que históricamente estuvo asociado al mítico "82 % móvil".

De todas maneras, ese porcentaje no tiene rango constitucional, pues es obvio que la movilidad es un concepto no unívoco y que admite diferentes soluciones. De todos modos, en su jurisprudencia clásica la Corte le puso algunos límites propios de la resistencia semántica del concepto; dijo así que "el contenido de esa garantía no se aviene con disposiciones que establecen la inmovilidad absoluta de los beneficiospor un término incierto (Fallos: 293:551; 295:674;297:146), ni con aquellas en que el mecanismo de movilidadse traduzca en un desequilibrio de la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación del trabajador activo y el jubilado, en grado tal que pudiera calificarse de confiscatoria o de injusta desproporción con la consecuente afectación de la naturaleza sustitutiva de la prestación.

La ley 18.037 (Régimen General de Jubilaciones y Pensiones) acogía la movilidad, y los haberes pasivos siempre se calculaban en base a porcentajes del sueldo en actividad. Sin embargo, de 1991 en adelante las jubilaciones quedaron congelados.

Con el régimen previsional absolutamente desfinanciado, la sanción de la nueva ley de jubilaciones (24.421) de 1993 innovó con lógica contable: introdujo un mecanismo, el AMPO , conforme al cual el cálculo de la movilidad se haría en base a una fórmula matemática que relacionaba la recaudación previsional con el número de aportantes.

En 1995, finalmente, la llamada “ley de solidaridad previsional” 24.463 desenganchó el patrón-móvil y, sincerando la situación, dijo esto:

Art. 5º. Las prestaciones del Régimen Previsional Público tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo.

Art. 7º, inc. 2. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos.

Ergo, no se actualizó más nada. A partir de ahí hubo una cantidad enorme de planteos de actualización de jubilaciones, y la Corte Suprema resolvió la cuestión de modo muy deferente.

En "Chocobar", un fallo de 1996 muy dividido (5-4), la mayoría hizo un encuadramiento que venía a menoscabar el peso de los derechos previsionales ("los derechos reconocidos en el ámbito de la seguridad social no deben ser asimilados a los créditos nacidos al amparo de una relación obligatoria de fuente contractual regulada por el derecho privado") y dijo que por eso no había ningún problema en reemplazar la movilidad clásica por el sistema de movilidad conforme presupuesto. Los ajustes automáticos y mecanismos indexatorios, consideró, habían sido derogados por la Ley de Convertibilidad, y por eso sólo reconoció un ajuste del 3,28% por cada año entre 1991 y 1995, que calculó en base al mentado AMPO.

En el fallo, vale recordar, la Corte hizo un uso regresivo de la fuente internacional: recordó que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social,...habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado" (art. 22) y que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone que "los Estados partes se comprometen a adoptar providencias...para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación ... en la medida de los recursos disponibles" (art. 26).

Todo esto, razonó la mayoría, quiere decir que la atención a los recursos "disponibles" del sistema puede constituir una directriz adecuada a los fines de determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria, en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o de su satisfacción.


Pero la minoría de "Chocobar" se hizo mayoría en "Sánchez", un fallo del año pasado, retrucando que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).

Así, en "Sánchez" la Corte reconoció que los derechos previsionales tenían una movilidad asegurada por la Constitución, y entendió que no podía entenderse al respecto una derogación tácita pues

No surge ni expresa ni tácitamente del régimen de convertibilidad que haya tenido en miras modificar la reglamentación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, por lo que esta Corte considera que una comprensión sistemática y dinámica del ordenamiento jurídico aplicable no admite otra solución que no sea el cabal cumplimiento del método específico de movilidad establecido por el legislador.

Sentado ello, la solución que adoptó fue la de reconocer que correspondía mantener el ajuste por movilidad hasta el 30 de marzo de 1995 según las variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones a que remitía el art. 53 de la Ley 18.037. Aunque con esa limitación, "Sánchez" -con Boggiano como único disidente- es la matriz que fraguó por sus fundamentos el fallo unánime de la víspera.


Eppur si muove: el fallo "Badaro"

A partir de 2002, los jubilados sí tuvieron varios aumentos, pero casi todos ellos fueron dados como "sumas fijas" y asignados a los que tenían los haberes mínimos. En las demandas de actualización "de segunda generación", veíamos que la jurisprudencia infra-Corte ya tenía varias salas pronunciándose a favor de los demandas de reajuste.

En "Badaro", la Corte reconoce que la modalidad de "aumentos suma-fija" se hizo tomando en consideración la grave crisis económica y social y con el declarado propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes, asegurando a sus destinatarios los recursos indispensables para su subsistencia, pero concedió (cons. 12) que

le asiste razón al apelante cuando señala que la política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo.

Dicho esto, puntualizó luego que la ausencia de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad, incumpliéndose así la finalidad de la garantía constitucional en juego que debe acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para que no se deteriore en demasía su valor con relación a los salarios de actividad.

Y, con glosas del citado "Sánchez", pero también de su jurisprudencia clásica supra mentada, volvió a poner las cosas en su lugar al sostener (cons. 7º) que

la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, como pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores.

Una sentencia exhortativa

Junto con las sentencias invalidantes, los italianos (Pizzorusso et al.) reconocen sentencias aditivas y exhortativas. Las primeras declaran inconstitucionalidad, las segundas, además, incorporan reglas o principios que vienen a llenar el vacío generado por la invalidación. Estas dos especies son bien conocidas también en nuestro derecho.

Lo novedoso de "Badaro" es que es, sin discusión, una sentencia directamente "exhortativa".

Hay casos de exhortativas "impropias", como la invalidación de leyes laborales en "Aquino" y "Vizzotti" (que no contaron con corrección legislativa posterior) aunque los tribunales del fuero pueden seguir fallando en causas de accidentes de trabajo y de despido aplicando los criterios pretorianos de la Corte.

Los casos previsionales son distintos, pues suponen erogaciones periódicas y continuadas en el tiempo por parte del Estado que sí dependen de su previsión presupuestaria.

Por eso dice, con criterio consecuencialista, en el cons. 16 del fallo que su proclamación de la movilidad

no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer.

¿Que va hacer entonces? Lo dicho: exhorta al legislador a que implemente un sistema previsional móvil, y lo emplaza con cierta cautela. Lease con atención el cons. 19º:

(...) en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes.

No es poca cosa, aunque la Corte se metió en el laberinto del plazo suficiente. Los que saben dicen que los supremos dicen que estaban pensando un plazo breve, algo así como 60 días, y parece que el Gobierno va a recoger el guante.

Veremos.

Mientras tanto, nosotros queremos resaltar el aspecto con el que titulábamos el post: es un resolutorio pensado con lógica "erga omnes", y como esa lógica está bien concebida, no se larga a hacer aventuras de activismo legislating from the bench. Sabe que se trata de una situación general, y por eso hace bien en exhortar al gobierno para que arregle su sistema previsional defectuoso, sin acorralarlo con conminaciones rígidas, difiriendo el pronunciamiento hasta ese entonces.

Mientras tanto, en las facultades, más conservadoras que la realidad, se sigue enseñanado que la inconstitucionalidad "es sólo para el caso". En este tema, un tribunal que se lo tomara en serio hubiera adoptado la opción más tímida de darle el reajuste sólo a Badaro e ir haciéndolo caso por caso a todos los que pleiteen con el Estado. Eso generaría un fenomenal dispendio judicial, diferimiento en las prestaciones, injusticia entre quienes demandaron y no demandaron, todos costos y costas que no son sólo patrimoniales sino también éticos.

::..

En esta ponencia Walt Carnota te explicaba -antes de "Badaro"- el ABC del asunto en términos jurídicos. Para una lectura en clave política, recomendamos esta nota de Mario Wainfeld: "El arte de enriquecer la agenda", vía P/12.

UPDATE 10/8/06.

–¿Por qué tomaron una decisión general y no se ciñeron a resolver el caso?

–No era bueno que la Corte resolviera sólo la situación de un jubilado, por dos razones. La primera es que, si hiciéramos eso, nos llegarían miles de casos peticionando lo mismo, con los consiguientes retardo y recargo de justicia. La segunda razón es que, si el tribunal hace un planteo general, si corrige la situación de un jubilado sin saber con qué recursos económicos se cuenta, puede perjudicar a otros. Hay un problema de recursos, que no le corresponde a la Corte.

(...)

El plazo razonable es el que el Congreso convoque a sesiones por este tema, rápidamente. Tenemos que lograr que el Congreso actúe. Y si el actor considera que no se cumplió con rapidez, podrá demandarlo.

Estos son fragmentos de una entrevista radial que justamente Wainfeld le hizo ayer a Lorenzetti, hablando de "Badaro". Un nuevo mito derrumbado, el de que los jueces hablan sólo por sus sentencias. Bien por Richard. La nota completa puede verse acá.

El Turco Julián y la fórmula de Nino

.::

Ayer se dictó condena de 25 años de prisión contra Julio Simón (a.k.a. el "Turco Julián").

Ese fue el primero de los juicios que se celebran contra ex-represores beneficiados por las leyes perdonatorias (punto final y obediencia debida) que la Corte Suprema reputó nulas e inexistentes en uno de sus sentencias más importantes del año pasado.

Aquel fallo salió con mayoría de siete votos (Petracchi, Highton, Maqueda, Argibay, Lorenzetti, Zaffaroni, Boggiano), con disidencia de Fayt y abstención de Belluscio, y en su momento le dedicamos un extenso comentario en este post. Por si acaso, también recomendamos un artículo de Bossert donde trata muy didáctica y llanamente las cuestiones jurídicas relativas a la nulidad de leyes de impunidad en casos de crímenes de lesa humanidad: verlo acá, via "La Nación".


Hace menos de una década, el Turco Julián estaba de panelista en el programa de Mauro Viale. Hoy está preso. Y, fuera de la teoría jurídica dogmática, hay una ecuación que nos puede explicar por qué pasan estas cosas.

La fórmula de Nino

En su estupendo libro (póstumo) "Juicio al Mal Absoluto" (1996), donde Carlos Nino cuenta su experiencia personal a partir de los Juicios a las Juntas Militares y rastrea las posibles soluciones históricas y teóricas en materia de la respuesta retroactiva a violaciones masivas de derechos humanos (de Nüremberg para acá), se enumeran así los factores y elementos que inciden en la cuestión,




FACTORES POSITIVOS

Cc. La naturaleza coactiva del proceso de transición: que adopta un valor máximo en sistemas que se caracterizan por un completo colapso del régimen anterior y otros (caso Chile) donde la salida parece "negociada".

Dj. La discontinuidad jurídica, donde los procesos pueden ser clasificados como de continuidad, de ruptura o -como en el caso argentino, intermedio- de restauración.

A. La atrocidad de los hechos.

C. La cantidad absoluta y relativa de los abusos.

Iv. La identificación social con las víctimas de los abusos.

R. La restricción de los juicios. Un sistema de enjuiciamiento limitado -sólo condenar a los Altos Mandos, o bien, sólo condenar por delitos aberrantes- tiene más probabilidades de éxito. Las leyes de punto final y obediencia debida apuntaban a maximizar el factor R y con ello aumentar el cociente de probabilidades de éxito de la justicia retroactiva.

L. El liderazgo: es la variable personal, decisionista, que establece diferencias en los engranajes de la historia en función de la voluntad que un mandante adopta dentro de los grados de libertad que le habilita su legitimación popular y otros factores de presión. Lo tuvo Alfonsín, y eso explica la fase inicial de juicios en los ochentas.

FACTORES NEGATIVOS

Cn. La naturaleza consensuada de la transición. Es la inversa de la naturaleza "coactiva" que habíamos visto en los factores positivos.

T. Período de tiempo entre los hechos y los juicios. Normalmente el tiempo juega en contra, pues diluye pruebas y puede cerrar heridas.

IA. Identificación social con los autores de los abusos.

D. Difusión de la responsabilidad, que hace menos plausible el enjuicimiento cuando un sector importante de la sociedad civil pudo haber estado involucrado en los hechos represivos.

CP. Cohesión entre los actores políticos. Si los partidos principales de un sistema político tienen visiones discordantes con respecto al tema (como fue el caso históricamente de los partidos de derecha en la Argentina) y otros tienen posiciones tímidas o prescindentes, es obvio que va a flaquear el consenso y la voluntad política para llevar a cabo los juicios.

Todos estos factores son reducibles a una ecuación, que Nino anota "más como resumen que como una fórmula que pueda permitir cálculos precisos y predecibles", a los efectos de una estimación ponderativa de la probabilidad del progreso exitoso de la justicia retroactiva durante el proceso de democratización ("Juicio al mal ...", p. 199-200).


La ecuación es esta


....................... pos (Cc x Dj x A x C x Iv x R x Ld)
Prob (JR) = _____________________________________

....................... neg (Cn x T x IA x D x CP)


donde pos es una función de los factores positivos, neg de los negativos, y se supone que pos tiene un valor entre 0 y 1 mientras que neg tiene un valor mayor o igual a 1.


¿Dónde cambió la ecuación?

Con estos elementos, no nos será muy difícil identificar algunos cambios que me parecen obvios, y que explican la evolución por la que hoy llegamos a ver a Simón condenado.

Así diremos, empezando por los factores positivos :

- Se saben algunas cosas más de las que se sabían en los ochentas (vuelos de la muerte, prácticas de apropiación de niños, apropiación de bienes de desaparecidos). Puede que estos sean "detalles" vistos desde la perspectiva global, pero su conocimiento y difusión evidentemente han llevado a la alza la identificación social con las víctimas de los abusos (Iv).

- El factor L es, hoy, un factor K. Es cierto que el reflujo había empezado con leyes "derogatorias" de los noventa, con fallos nulificantes de 2000 y 2001, pero la causa ha sido motorizada por la enérgica política de Derechos Humanos del gobierno elegido en 2003, que ha puesto el tema una y otra vez en la agenda del debate.

Veamos que pasó, luego, en cuanto a los factores negativos.

- En Cn puede verse que en el tácito "consenso" que se cuajó en Argentina con la sanción de Obeciencia debida y Punto final habría habido, en términos jurídicos, "vicios de la voluntad". Cuando el factor de presión del sector militar hubo menguado, este punto de anclaje se disolvió.

- En las variables T e IA se da una evolución clara: pasado el tiempo, vemos que no sólo subsiste sino que es todavía más definida a nivel popular la sensación retributivista que impulsa la investigación y castigo de los crímenes. Y en esto tiene mucho que ver la tarea incansable de los organismos de derechos humanos y también la concordancia entre esos sentimientos y sus múltiples proyecciones jurisprudenciales en nuestro país y en el derecho comparado. Correlativamente decrece también la identificación social con los autores de los abusos. Pese a los intentos de procurar reinstalar la teoría de los dos demonios, cada vez es menos presentable el papel de quienes quieren perfilar con carácter de gesta encomiable a las infaustas acciones de la dictadura militar, y ni remotamente creíble la postulación de que se pudo tratar de excesos puntuales -y no, como quedó probado en el Juicio a las Juntas, de un plan deliberado-. El caso símbolo es claro: nadie podría decir que el Turco Julián es un héroe injustamente perseguido.

- Finalmente, en términos de CP el saldo es algo heterogéneo: no todos los actores políticos apoyan o apoyaron la pretensión de nulidad de las leyes que primero votó el parlamento y luego resolvió la Corte el año pasado. Pero una cosa sí es unánime, y atraviesa todas las expresiones políticas significativas del país: el repudio a la dictadura, la conciencia de que la opción golpista es un capítulo cerrado.

Esperemos que este consenso de mínima pueda ir encarnándose en una visión mas progresiva y conciente de lo que implica la idea de los derechos humanos, no en casos de su violación aberrante, sino en cuanto a la práctica política y a la gestión que son necesarias para asegurar su realización progresiva y efectiva en la vida cotidiana.

Aborto

Todos estamos consternados por el reciente caso de la menor, discapacitada mental, cuyo embarazo fue producto de una violación. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires autorizó el aborto en fallo dividido pero el feto se encuentra ya en un estado de gestación tan avanzado (5 meses) que los médicos entendieron que no podían llevar a cabo esa operación, pues resultaba ahora desaconsejable. Puede verse un reporte de la sentencia, y descargarse el fallo completo, en este link de Diario Judicial.

No es grato moverse en esta discusión. El debate en materia de aborto, por varias razones, no admite medias tintas, pero además es muy crispado. Me da la sensación de que cualquiera de los ultras de los dos grupos estarían dispuestos a avalar un juez corrupto o ignorante a condición de que en ese único tema vote a favor de su postura, aunque se equivoque en todo lo demás. De más está decir que, por distintas razones, ambos grupos interpretan el saldo repercusivo del caso que nos ocupa como un triunfo para su causa.

...

Vamos a ver que se puede hacer para tratar de entender el asunto y de moverse en estas aguas procelosas, con la frágil canoa de algunos principios jurídicos.

Para descender a la letra de la ley, debemos puntuar que la base normativa del asunto está en el art. 86 del Código Penal Argentino, disposición que declara no punibles los abortos consentidos, cuando el médico los practicare: a) con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, o b) si el embarazo es producto de una violación "o de un atentado al pudor de una mujer idiota o demante".

Ramiro recuerda acá el irritante fundamento eugenésico de la parte final de la segunda disculpante, pero ni bien se pulsa el debate en la calle vemos que esa idea está a flor de piel: el hijo seguramente será también defectuoso, se arguye, y no queremos que nazcan chicos así. Hay algo de Menguele en eso. Y nos preocupa.

¿Qué significa “estar en contra” o “a favor” del aborto?

Veamos las siguientes posiciones, en orden (aproximado) de abortismo creciente:

1. Pro life: Estoy en contra del aborto tout court. Vida engendrada es vida que debe nacer. No hay opciones para el legislador, ni para el juez. Decía el Juez Negri en un fallo del año pasado "¿Cómo hago para decidir que esta criatura, persona,(ser único, irrepetible, no canjeable, no fungible) muera? ¿Sobre qué ley, sobre qué norma, fundaría la decisión de terminar con ella? Una persona que, según las propias leyes constitucionales de mi país y las de mi propia conciencia, existe desde el momento mismo de la concepción". Ergo, todo el art. 86 C.P. es inconstitucional, al menos en la medida en que se deduzcan permisiones de la no punibilidad. Y los riesgos contingentes para la madre no pueden en ningún caso ser causales válidas de justificación.

2. Estoy en contra del aborto, pero reconozco como excepción los casos del art. 86 del C.P. u otros análogos. Debe admitirse para no viabilizar males mayores. Por eso, (a) asumo que puede haber conflictos de derechos cuando la madre se encuentre en riesgo; y (b) creo que quien ha sufrido una violación no puede ser doblemente victimizada obligándola a tener un hijo que la traumatiza emocionalmente. Desconocer estas excepciones obligaría a la madre a un martirio de especial intensidad, a asumir una conducta heroica, algo que el derecho no puede razonablemente exigir. En este tipo de posiciones se reconoce, al paso, que puede haber varias formas (alternativas) de resolver los conflictos de derechos.

3. El aborto puede permitirse. Pero no es un derecho libre sino restringido, discerniendo los casos de permisión conforme a la categorización dada por alguna pauta cronológica rígida (es la solución que adoptó la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roe v. Wade) o por exámenes más puntuales, según observaciones ecográficas. Se puede exigir, en forma conjunta o complementaria, un régimen procesal que asegure la observancia de las restricciones, acuerdo del padre, y un sistema de consentimiento que requiera supervisión judicial previa, cuya organización admite varias opciones por parte del legislador.

4. Aborto libre, legal y gratuito. El art. 86 C.P. es inconstitucional: no sólo no basta con la no punibilidad, sino que el Estado debe facilitar los medios y respetar la opción de la mujer de decidir sobre su maternidad con carácter general. Ello se vincula con sus libertades más íntimas, es un derecho constitucional y no hay opciones para el legislador. Las mujeres tienen derecho a decidir solas, sin ingerencias paternalistas, y disponer de su propio cuerpo.

.

.

Dicho sea de paso, no pueden dejar de advertirse - y aquí las he marcado - las simetrías antipodales entre las posiciones 1 y 4. Posiciones extremas que, debe decirse, no son mayoritariamente receptadas en el derecho comparado.

.

.

El derecho a la vida en la Constitución Nacional

Vamos a partir de una premisa: se supone que si tutelamos el feto, es porque reconocemos en él –al menos como ficción legal o, ejem, nasciturus- a una vida no nacida cuya potencia de ser es valiosa. Esta afirmación nos permite tachar las posiciones "tipo 4". Para poder sostenerlas se requeriría, como mínimo, una reforma constitucional.

Veamos por qué:

El art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos habla del "Derecho a la Vida" y dice que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción".

El ambiguo en general de la Convención Americana (obvio producto de una solución de compromiso entre países que permiten el aborto voluntario y otros que lo penalizan por principio) da pie a interpretaciones diversas. Pero no puede dejar de leérselo en conjunto con lo que dice la Constitución Nacional:

El artículo 75 inc. 23 C.N. indica al Congreso que debe "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental". Algunos chicanean diciendo que la norma es absurda, que un niño no puede estar embarazado. La lectura racional, convengamos, es que implícitamente el texto constitucional consideraría al feto con un tratamiento conceptualmente análogo al del "niño", nada más y nada menos.

Claro que, como puntualiza Andrés Gil Domínguez ("Aborto voluntario: la constitucionalización de la pobreza"), el derecho no hace equiparaciones simétricas entre "nasciturus" y "persona". AGD dice que

a lo largo de la historia de la humanidad, los ordenamientos jurídicos penales y civiles, han dado un trato diferenciado a la vida humana en formación respecto de las personas nacidas. De esta manera el derecho penal, ha castigado de manera más severa el homicidio que cualquier forma de aborto. También ha considerado el homicidio u otros delitos dignos de ser incluidos en los tratados de extradición, mientras que esto no ha sucedido con el delito de aborto. En tanto, el derecho civil, ha considerado que los derechos de las personas por nacer, son potenciales y sólo se consolidan en caso de nacimiento. Pocas veces, estas diferencias generaron planteamientos de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, y cuando se han intentado, el resultado ha sido negativo.

AGD reconoce que la tutela constitucional la vida humana en formación genera la obligación estatal de utilizar medios de cobertura eficaces e idóneos. Para él, la punición penal no lo es.

.

.
El aborto que se permite: regulaciones "tipo 3"

.
En Roe v. Wade (de 1973) la Corte Suprema entendió que la Constitución Americana tenía un derecho no enumerado que brindaba tutela constitucional a la privacidad el cual, según el tribunal, "es suficientemente amplio para abarcar la decision de una mujer sobre el terminar o no su gestacion." La Corte, al caracterizar este derecho como "fundamental" para "la vida y futuro" de una mujer, sostuvo que el estado no puede interferir con las decisiones de abortar, a menos que tenga una "razón imperiosa" (compelling state interest) para regularla. La sentencia fue redactada por Harry Blackmun, quien tenía mucha data de la literatura médica y que había sido jefe de abogados de la Clínica Mayo: por eso enfatiza el criterio de "viabilidad" del feto y limita el derecho al aborto libre al primer trimestre de gestación, y lo prohíbe con diferente intensidad en los trimestres segundo y tercero, siempre reconociendo la posibilidad de administrar el aborto terapéutico.

El segundo round de la jurisprudencia americana se dió con el fallo de 1992 en Planned Parenthood v. Casey , donde la Corte ratificó la doctrina de Roe v. Wade pero le admitió matices restrictivos: bajo la "prueba de evaluacion indebida", las regulaciones estatales pueden sobrevivir la revision constitucional siempre y cuando no constituyan un obstaculo sustancial en el camino de la mujer para pedir el aborto de un feto n oviable."

.

Ahora bien, el mapa de las permisiones del aborto tiene el delicadísimo problema de la slippery slope: ¿donde poner el límite de cuándo un feto merece vivir?.

.

En materia de aborto todo parece centrado en decidir si hay derecho a la vida antes del nacimiento. Sí, o no. El problema con las soluciones que responden a medias , o con un "depende", es que quedan muy expuestas a las refutaciones de la "pendiente resbalosa". Como dice Rollo, aun las posiciones más pro-choice estarían de acuerdo con la prohibición del aborto, a los digamos, ocho meses y medio. De ahí en más, hay criterios médicos, pero aún ellos están dispuestos a matices, a grises, a incertidumbres: la conciencia de sí mismo no la tiene un feto, pero tampoco la tiene un niño de días. La cuestión es delicada, y con ello también se indigna Ramiro acá.

.

No por nada las modalidades de aborto avanzado (intervención que exige alumbramiento con lesión posterior al feto para asegurar su muerte) o "partial birth" son el tema más escabroso y candente que va a fallar la Corte Suprema de los Estados Unidos en el próximo año.

.

Quien mejor trabajó -argumentativamente- sobre el problema de esa línea no fue un jurista, sino nuestro admirado Philip K. Dick (el cerebro escritor de los argumentos de "Blade Runner", "Minority Report", "El vengador del futuro" y "El pago"). En un cuento llamado "las prepersonas" (Ver fragmento aca), Dick postula una distopía en que la ley vigente permite el aborto posparto: indica que las personas son tales, y por lo tanto dignas de derechos, recién después de los 12 años, edad en la que supuestamente se adquiere una capacidad de razonamiento lógico-matemático suficiente. Bajo ese criterio, arguye un personaje, no hay diferencia entre ellos y un feto de cinco meses, se trata sólo de un niño no deseado.

.
.

El aborto que se "tolera": regulaciones "tipo 2"

.

Las posiciones "tipo 2" son las que suelen obtener mayor predicamento y/o consenso. También las que requieren mayor esfuerzo de racionalización. Por caso, en una sentencia de este año, la Corte Constitucional de Colombia estableció un sistema parecido al de nuestro art. 86 C.P.: entendió que se debe despenalizar el aborto en tres casos especiales: cuando la mujer haya sido objeto de violación, cuando haya una malformación grave en el feto o cuando el embarazo revista riesgo para la madre. El fallo fue dividido y hay un interesantísimo contrapunto constitucional entre mayoría y minoría que puede verse resumido en este post donde he colgado el comunicado de prensa del tribunal. Muy recomendado.

.

.

Un tema con muchas puntas

.

.

Estas posiciones están lejos de agotar el campo del debate, pues el aborto plantea un universo de temas conexos que son problemáticos. No está mal, pues, que cerremos el post con un breve inventario de esos derivados y sus soluciones jurisprudenciales.

.

¿Debe el médico de un hospital público denunciar a la mujer que ingresa al hospital por complicaciones de un aborto mal realizado? La respuesta de la Corte Suprema de Santa Fe en el caso "I. M." de 1998 -ver fallo-, fue que en esos casos el médico no puede invocar el secreto profesional.

.

¿Qué pasa con una madre que, luego de haber dado a luz un hijo que fue concebido en una violación, lo mata luego del parto? Hoy se considera homicidio calificado. El llamado “aborto de la madre en estado puerperal”, que estaba previsto como atenuante hasta 1995 en el Código Penal, imponía una pena muy morigerada (máximo de dos años) "a la madre que, para ocultar su deshonra (sic), matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal". La derogación de esta vieja regla llevó a la condena en el sonado caso de Romina Tejerina, condenada a 14 años de prisión por

matar a su hija recién nacida, concebida también como fruto de una violación.

.

¿Qué pasa con la “píldora del día después”, que impide la fecundación cuando el combo de óvulo y espermatozoide ha definido ya una carga genética pero todavía no ha principiado su desarrollo vital? La respuesta de la Corte Suprema de la Nación, en “Portal de Belén” (2002, ver fallo acá), fue que ese procedimiento era abortivo y por eso prohibió la venta de esa droga.

.

¿Se puede autorizar la "inducción al parto" cuando hay peligro para la mujer y es posible suponer, como en el caso de la anancefalia, la inviabilidad de la vida independiente del feto? Sí, según este fallo de 2001 de la Corte Suprema de la Nación. Otro caso similar, pero donde se autorizó directamente el aborto, fue este fallo del año pasado de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

.

Si revisamos esta jurisprudencia, vamos a ver que todos estos pronunciamientos tuvieron disidencias o tratamiento controversial en la opinión pública. Lo dicho: aún cuando concordemos en algún principio, cuando se entra a hilar fino parece que estamos muy lejos de consensos pacíficos sobre el sentido de las normas constitucionales en cuanto al tema del aborto.