La "Ley" Bignone y la distribución distrital de diputados en el Congreso Argentino

Estos dos gráficos están sacados del atlas electoral de Andy Tow, donde también pueden ver los datos básicos de nuestro sistema nacional electoral, y vienen a cuento de una incipiente campaña blogueril.

La llamada “Ley Bignone” (22.847) tiene un problema básico por el que un tal Rollo y ECG (y muchos otros, entre ellos, un juez de la Corte) propugnan su derogación: el sistema de asignación de bancas en Diputados sobrerrepresenta muchísimo a las provincias menos pobladas y subrepresenta bastante a las más populosas (sobre todo a Buenos Aires).


Pero antes, veamos lo que dice la Constitución al respecto.

Art. 45. -- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

El art. 46, complementario y que sigue formando parte de la Constitución formal, establecía el número de diputados para la primera Legislatura, enumerando la proporción asignada a cada una de las provincias existentes en 1860 (el máximo, 12 legisladores, iba a Buenos Aires, y varias provincias tenían dos), y el 47 establecía que “para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años”.

Por otro lado, el Congreso fue actualizando la base de la población en sucesivas leyes, tal como lo decía el 45 in fine, y respetando el mínimo de dos diputados por provincia. Sin embargo, en 1973 la ley 19.895 incorporó un “piso” más alto, al asignarle a todas las provincias tres bancas más de las que les correspondiesen por población.

Diez años después, la “Ley Bignone” volvió a ajustar los números según el censo 80 y fijó el número mínimo de bancas en cinco por distrito. De ahí, con la posterior "provincialización" del territorio de Tierra del Fuego, surge el número actual de 257 diputados.

Todo esto genera dos tipos de distorsiones electorales que debemos analizar por separado.


Primera distorsión: los cambios demográficos ignorados

Tenemos entonces un criterio ex lege que distribuyó bancas conforme al censo de 1980, y que, incumpliendo el mandato constitucional de reactualizar las bases para la asignación de diputados, sigue aplicándose hasta hoy. Aquí surge un problema: si nos atuviéramos al módulo -considerado en su momento en la ley 22.847- de 161.000 habitantes o fracción mayor de 80.500 por diputado, y los proyectáramos al resultado del Censo 2001, encontraríamos que

- a la Provincia de Buenos Aires le corresponderían 86 diputados (en lugar de los 70 actuales) ; y

- a la Capital Federal (aquí uso la expresión con propiedad, en línea con el lenguaje del art. 45 C.N.) le corresponderían 17 diputados, en lugar de los 25 actuales (esto tiene que ver con que el distrito tiene variaciones intercensales negativas en su población, o sea que está perdiendo gente)

Esto se refleja cuando comparamos los dos gráficos, donde se ve claramente que la Capital se "engorda" al representar su incidencia en diputados (gráfico de la derecha).

Sin embargo, los diputados "de más" que parece tener la Capital se justificarían si se hace el cálculo tomando la base de electores y no la base de habitantes. Como (1) la población de la Capital es mucho más vieja -en perfil demográfico- que la de varias provincias -con mayor proporción de sub 18-, y (2) también por el hecho de que algunos "censados" en provincias tienen su "domicilio real" en la Ciudad Autónoma, se da (3) una disparidad notable: los porteños son el 7 % de los habitantes del país, pero el 10 % de los electores habilitados. Entonces, es (sería) lógico que tengan el 10 % de la Cámara baja, y por eso lo de los 25 diputados. Claro que la Constitución habla de "habitantes" y no de "electores".


Segunda distorsión: el problema del “piso” de cinco diputados.

El mínimo establecido de 5 bancas causa un desfase entre la base poblacional y la asignación de diputados en cada provincia. Esto beneficia a las doce provincias que tienen menos de 724.000 habitantes (es el número de habitantes que debería ser necesario para llegar a los cinco si no hubiera “mínimos”) y la incidencia de estas bancas bonificadas termina perjudicando a los “grandes”, que están consecuentemente sub-representados.

Todo eso explica la distorsión en los diagramas de Gastner-Newman que precedían este post. Mírese, allí, como "crecen" los distritos chicos en el mapa "electoral" (derecha), y cómo la provincia de Buenos Aires, tan gordita en el "demográfico" (izquierda), pasa de un mapa a otro como si hubiera hecho la dieta del Doctor Ravena.

Desde luego, la incidencia del plus llega a los límites en las provincias de menor población: Tierra del Fuego y Santa Cruz “deberían” tener un solo diputado, y tienen cinco.

Para hacer un corte ilustrativo, consideremos esto: al agrupar las 9 provincias que tienen menos de 500.000 habitantes vemos que juntan 45 diputados (todas beneficiadas por el “plus”) que van a representar a algo así como tres millones de personas; la provincia de Córdoba, con esa misma población, lleva 18 diputados al Congreso.

En las puntas más ostensibles de la distorsión -también apreciable en los gráficos- se encuentran los casos de Tierra del Fuego y de Buenos Aires: mientras que en el extremo sur hay un diputado por cada 20.000 personas, en “la” Provincia esa relación trepa a las casi 200.000 (tiene una sub-representación del 28,57 %, pues reside en ella el 38,13 % de los habitantes pero el número de diputados que elige forma sólo el 27,24 % de la voluntad de la Cámara Baja).

Como posdata, apunto que en el in fine de este post ECG especula con que el origen de esta Ley obedece al intento militar de favorecer a los partidos conservadores provinciales y de perjudicar al peronismo, en el entendimiento (erróneo) de que ese partido concentraba su base electoral básica en los obreros de las grandes ciudades. Esa explicación, en retrospectiva, parece plausible.

Conclusiones

1. Tienen razón los bonaerenses que se quejan de su sub-representación.

2. El sistema no es justo: se supone que el Senado es la cámara “de las provincias” y que Diputados es la cámara “de la gente”. Aquella fue pensada para compensar las diferencias de poder relativo entre los componentes del sistema federal, a quienes pone en un pie de igualdad. Nuestra “Cámara de los Comunes”, en tanto, se diseñó para representar al pueblo de la Nación (tanto así, que el 45 C.N. habla de las provincias no como sujetos soberanos sino “como distritos electorales de un solo Estado”), y, visto lo visto, no lo está haciendo bien.

3. Tarde o temprano, el Congreso va a tener que sincerar el sistema de asignación de bancas. De hecho, ya está en mora constitucional.

4. Pero es altamente improbable que los legisladores de los distritos sobrerrepresentados (14 en total) dejen pasar una reforma que reduzca su poder relativo en la Cámara Baja.

5. Y no está claro el cómo hacerlo. El número de diputados no puede bajar de dos por provincia, por aquello de que se deben renovar por mitades. Si se propusiera “sincerar” el número de diputados llevándolo a ese tope mínimo, los distritos más chicos tendrían elecciones donde se vería anulada o muy reducida la representación de las minorías electorales.
El resultado sería una Cámara de Diputados menos plural, con menos matices, y más poder para los partidos hegemónicos. En esto me meto en el terreno politológico de ECG, pero creo que eso sería disfuncional para el sistema.

6. Entonces, pareciera que hay que optar entre dos males: o la sobre/sub-representación interdistrital (producto de la ley 22.847, que beneficia a las provincias chicas) o la sobre/sub-representación partidaria intradistrital que se verificaría con una representación demográficamente “normalizada” volviendo al mínimo de dos (esta distorsión es consecuente de que las provincias chicas quedarían en virtual “distrito uninominal” en cada elección por lo que allí se va a asignar al partido de mayoría o primera minoría la única banca en juego, reportando al portador el 100 % de los cargos electivos en ese comicio; puede leerse, sobre la uninominalidad y sus problemas, este link).

7. Veo otra razón más por la que -creo- hay que optar por el primero de los males, dejando un piso de por lo menos cinco bancas por distrito. ECG compartirá conmigo en que la lógica del poder en Argentina es muy presidencialista, y los distritos grandes ya tienen una incidencia decisiva en esa decisiva elección, con el combo Capital + Provincia llegando al 47 % (!) de todo el padrón país. Es una enorme influencia, demasiada si se lo piensa en clave federalista. Compútese también que la derogación del Colegio Electoral (en el 94) ha cambiado las reglas de juego quitando muchísimo poder a las provincias, cuyo peso era todavía más sobrerepresentado en aquel cuerpo que elegía al primer mandatario. Así las cosas, y con esas acusadísimas desigualdades entre periferia y metrópolis, me parece que va en beneficio del ya bastante devaluado sistema federal el mantener, a través de los "mínimos", un balancing algo ortopédico que permita nivelar un poco los poderes relativos entre los distritos.

¿Y qué pueden hacer los jueces al respecto?

Rollo se entusiasma cuando le contamos que una pretensión como la suya fue aceptada en un caso del año pasado del Tribunal Constitucional de Bolivia (el fallo que comentamos aquí). Pero nosotros somos escépticos.

Probada que está la subrepresentación bonaerense, la redistribución de bancas es una materia ostensiblemente política y su normalización, por razones institucionales y prácticas, no podrá ser sino algo "impura" en términos de cuota-parte. Si estamos de acuerdo en todo esto, debemos reconocer también que las formas de redistribuir abren bastantes opciones, demasiadas, como para ser válidamente "judiciables".

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Dos recomendaciones finales:

-> ECG linkea un muy buen artículo de Jorge Hayzus que se descarga desde este link (PDF, de la despensa de doctrina de Astrea); imperdible para seguir el hilo de la evolución constitucional y legal.

-> Rollo se pregunta cuántos gramos de diputado le tocan. La respuesta, con gráfico, en este post.

Sobre Decretos de Necesidad y Urgencia: mitos, verdades, omisiones cognitivas y un working paper

¿Quieren saber qué dice la nueva reglamentación de los DNUs, que llega poco antes de que la apaguemos la velita numero 12 a la Constitución de 1994? Fue promulgada hoy, y pueden leerla en este link.

La ley 26.122 precisa en materia de plazos que la Jefatura de Gabinete tiene diez días para remitir cada Decreto de Necesidad y Urgencia a la comisión bicameral y ésta, en cambio, diez días hábiles para que remita a cada recinto su dictamen a favor o en contra. De no hacerlo, el plenario de cada Cámara quedará habilitado a realizar el control sin plazos; en el interín, la norma dada por decreto sigue vigente.

Los DNUs, normas híbridas de naturaleza legislativa y facción presidencial, tuvieron su irrupción en escala mayorista en los primeros años del gobierno de Menem, fogoneados por su convalidación pretoriana en el caso "Peralta" de 1990, y fueron luego reconocidos formalmente en la Constitución del 94 con una fórmula acotante cuya operatividad en definitiva quedaba librada a la ley reglamentaria que hasta hoy no existía.

Artículo 99 C.N.- Inc. 3 (...) El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.
Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

Y en el fallo "Verrochi", de 1999, la Corte dijo que la falta de dictado de ley reglamentaria por el Congreso no impedía al Ejecutivo dictar sus decretos.

Independientemente de ello, el punto más básico para habilitar el dictado de DNUs es altamente subjetivo y de difícil encuadre con la práctica actual y probablemente futura: lo que la Constitución exige es que "circunstancias excepcionales" hagan "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes". Es casi como un tsunami contra el Congreso, o poco menos que eso, lo que habilitaría la medida ejecutiva supletoria.


Lo que dice Loñ y el constitucionalismo argentino

Para ponerse en autos sobre la doctrina constitucional, pueden leer esta buena nota que Felix Loñ publicó en El Dial, muy didáctica.

Uno de los puntos más interesantes de su argumentación es que el sistema que ahora es ley es inconstitucional pues en la práctica -y ante la omisión de tratamiento- importa estimar un sentido positivo a ese hecho negativo como voluntad ficta de las cámaras. Como dice Loñ, en la generalidad de los casos el silencio de las Cámaras posibilita la prolongación de la vigencia de un DNU sin término. Empero la cuestión es delicada, porque el art. 82 de la CN efectivamente preve que “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta” ... pero eso lo dice en el contexto de la formación y sanción de las leyes, y no de los DNUs, cuyo sistema el constituyente dejó bastante abierto en el art. 99 inc. 3 C.N.


Lo que dice el Criador

Nuestro elegido ECG (blog politológico que esta entre nuestros más preciados y recientes descubrimientos) revuelve un poco el avispero sobre el saber convencional que impera en nuestro gremio sobre la cuestión de los Decretos (legislativos) del Ejecutivo.

En primer lugar, ECG pone las cosas en su lugar: la ley no es una regresión con respecto a la situación que la Corte Suprema había convalidado en fallos como "Verrocchi". Decía ECG antes de que se votara la ley que

Hoy, a un Presidente minoritario le alcanza con tener 1/3 de las bancas en una de las Cámaras para sostener un DNU (secuencia: sanción del DNU; derogación vía Congreso; insistencia del Ejecutivo); luego de esta reforma, un Presidente que no cuente con 1/2 de las bancas en al menos una de las cámaras no podrá sostener un DNU.

Y en otro post más reciente hace una lectura institucional del asunto e, interpelando en segunda persona a Alberto Natale -quien en un artículo criticaba al proyecto- le dice que

Los DNU sí tienen sentido en un presidencialismo porque en ellos puede darse la situación de gobierno dividido, imposible en un parlamentarismo. Es decir, si se le critica a Kirchner que use DNU teniendo mayoría en el Congreso, ¿por qué decís que en un parlamentarismo (donde siempre el gobierno tiene mayoría) los DNU son lógicos?

Como acotación al margen, veo que en ese post se compara el DNU con las "executive orders" del Presidente de los Estados Unidos. No es lo mismo, a pesar de que sus efectos puedan llegar a ser tan trascendentes como el de autorizar el bombardeo de un país. Las "executive orders" pueden ser mejor equiparadas con nuestros reglamentos autónomos y/o de ejecución -que ni siquiera "pasan" por el Congreso- en el sentido de que no pueden crear obligaciones a los particulares, y se limitan en principio a competencias originarias del Ejecutivo o que le han sido deferidas a éste por otra Ley.

Algunas cosas no dichas

El punto de ECG es interesante, pero en defensa de nuestro gremio y de nuestra tradición consituticionalista debo decir que es pertinente trazar una distinción entre los efectos del veto que -como legislador negativo- le asisten al Presidente de la Nación, y los que resultan del nuevo sistema de DNUs, donde ello puede mutar en efectos positivos.

Repárese en que desde siempre el régimen fue desdoblado: el Presidente puede repeler un proyecto de ley votado por el Congreso aún contando sólo con un tercio de sólo una de las cámaras, y así dejar las cosas -en derecho- como están.

Pero para hacer modificaciones, derogaciones, o -en general- derecho nuevo, es necesario que haya voluntad positiva de -al menos- la mayoría de ambas cámaras.

Esto último era algo que antes de la ley reglamentaria el presidente no podía hacer y que ahora sí: dictará el decreto, interín ello el mismo cobra vigencia, y después le basta con obstruir el trámite "desdecretizador" en una sola cámara, pues ...

ARTICULO 24. — El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

De todos modos, creo que el centro de gravedad del control judicial de los decretos no pasa por ese lado -y dificilmente se encuentre un caso propicio para que veamos doctrina dicha al respecto- sino por la configuración de los requisitos que habilitan el dictado de los decretos.

Recordemos que en "Verrochi", la mayoría de la Corte no dejó de decir que:

A los efectos del control de constitucionalidad, es atribución de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de decretos de necesidad y urgencia y, por tanto, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

Pues bien, la ley no dice nada al respecto, y eso es bueno: el Poder Judicial conserva entonces todas las facultades inherentes a su rol de guardían de la Constitución para entender y evaluar la concurrencia de circunstancias extremas de necesidad, independientemente -creo yo- de la omisión del Congreso, de su virtual aquiescencia, y de los efectos interinos de todo ello.


Omisiones cognitivas

Fuera de esto, nos interesa señalar que la ley no sólo reglamenta los DNUs sino que también aplica su sistema a otros dos institutos importantísimos del constitucionalismo criollo, de lo cual se habló muy poco en los debates. Me refiero a los "decretos delegados" y a los que determinan "promulgación parcial" de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo en los términos de los artículos 99, inciso 3 (párrafos 3º y 4º); 76; 80; 100, incisos 12 y 13 de la Constitución.

En ambas hipótesis, el Ejecutivo también hace un poco de legislador: sólo que dicta sus normas en función de unas "bases de la delegación" que le ha dado el Congreso (que bien podrían ser bastante vagas), o es -en el ultimo caso- una especie de legislador negativo que "recorta" y "tacha" partes de una ley que no entiende conveniente, con lo cual el resultado normativo termina siendo algo distinto de lo que el Congreso debatió. A veces, muy.


Un Working Paper

Me interesan en especial los decretos delegados, que muchas veces (incluso en el citadísimo estudio de Ferreira Rubio y Goretti) se confunden con DNUs a pesar de que no son la misma cosa. Una ley puede, al tiempo que dispone la indemnización doble por despido, establecer una delegación para que el Ejecutivo la vuelva "a la normalidad" cuando el índice de desempleo baje de un umbral determinado, y no tener que volver a sancionar una ley en ese caso.

Tampoco creo que deban ser la misma cosa los reglamentos delegados donde se disciernen regulaciones meramente administrativas de los que se vinculan a aspectos más sustantivos de emergencia y son formateados -o deberían serlo- en función a las "bases" prefijadas por el Congreso:

Artículo 76 C.N.- Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.

Este instituto, ausente en la Constitución del 53/60, había sido reconocido tímidamente por la Corte Suprema a través de fallos como Delfino (1927), Prattico (1960) y ya prácticamente acogidos con displicencia en Cocchia (1993).

En 2004, Santiago y Thury Cornejo escribieron un completísimo "Tratado sobre la delegación legislativa" donde le sacaban punta al fenómeno. Pero todavía quedan muchas dudas, así que yo me puse a investigar sobre el asunto, y todos tendremos que revisar nuestros apuntes a la luz delo que diga esta ley primero, y de lo que los tribunales digan sobre ella luego.

En cualquier caso, yo tengo posteado hace poquísimo un "working Paper" ("Reglamentos delegados de administración y reglamentos delegados de emergencia") que hace la historia del asunto en nuestro país, revisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (con resultados sorprendentes para los "restrictivistas") y hace algunos ejercicios para bosquejar la hermenéutica plausible del art. 76 C.N.

En dos palabras (el paper, en formato tesina, es largo y tiene como 80 páginas), lo que me interesa es fijar algunas bases buenas para un sistema delegativo que funcione, y no que sea inoperativo, en el entendimiento de que el combo "bases del Congreso" + "decretos delegados" es una solución práctica e institucionalmente superior que su alternativa obligada, el "decretazo" en su modelo King Size o DNU.

Pueden ver el abstract en inglés y descargar el trabajo completo (PDF, en castellano) desde este link de SSRN.



SSRN es Social Science Research Network, un sitio que, como dijo alguien por ahí, es como el Napster de los nerds. Fundada hace diez años, aloja en la actualidad casi 100.000 papers de investigación. Salvo los que tienen contratos de exclusividad, o están sujetos a procolos especiales, el ambiente académico manda sus trabajos o postea allí los abstracts antes de su publicación física y por eso es un sitio de referencia "estándar".

Tiene muchísimo material, en especial de derecho, política y (sobre todo) economía, pero pocos trabajos están en castellano.

Pero así era Internet en sus comienzos.

Es responsabilidad de los que escribimos cosas, de devolver un poco a la comunidad de la que nos nutrimos, así que espero que en la medida en que puedan, se hagan un tiempo para ello. No es fácil, pero no es más que llenar unos formularios, generar el PDF, y la publicación se hace en menos de una semana.


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El artículo original de Natale al que se refiere el Criador ("DNU, la sigla autoritaria") puede leerse en este link

Misterio y poder de la proporcionalidad en el derecho

¿Qué tienen en común el -finalmente no aplicado- sacrificio de un perro, la revisión de la condena a Mariano Puerta y la pena del descenso de un club sobrevalorado lleno de defensores rústicos?

Todas esas situaciones tienen en juego el principio de proporcionalidad, palabreja que es la llave para definir las restricciones admisibles a los derechos. Y la pesadilla de quienes pretenden encontrar soluciones rígidas, y no las ductilísimas, equitativistas, esponjosas y elásticas soluciones que ofrece el estándar de la razonabilidad, el gran disolvente de la rigidez del derecho, y "the ultimate rule of law" según Ned Beatty.

Ya habíamos anticipado en este post, donde comentabamos algunos aspectos del fallo que había tratado el caso de los partidos arreglados en el fútbol italiano, que

restaría analizar la cuestión de la proporcionalidad, pues la severidad de la pena puede entenderse como excesiva.

Y véase lo que pasó:

ROMA (Reuters) - Un tribunal de apelación italiano confirmó el martes que la Juventus jugará en la segunda división italiana la próxima temporada, pero ha reducido de 30 a 17 la resta de puntos impuesta al equipo italiano por estar involucrado en un escándalo de arreglo de partidos.

El tribunal invalidó la decisión de un tribunal deportivo de descender a la Fiorentina y a la Lazio, permitiéndoles permanecer en la Serie A la próxima temporada pero con una sanción. La Fiorentina comenzará la temporada con 19 puntos menos, y la Lazio con 11 puntos de castigo.

El AC Milan también permanecerá en la primera división como ya se decidió en el juicio del tribunal deportivo, pero se han reducido la cantidad de puntos de sanción con los que comenzará la temporada - de menos 15 a menos 8 -. También podrá participar en la tercera ronda de clasificación para la Liga de Campeones.

Asimismo se confirmó la decisión de revocar la decisión de cancelar los dos títulos de Liga ganados por la Juventus en 2005 y 2006, aunque aún no se ha decidido qué equipo será declarado campeón de esas dos temporadas.

Además, la Federación Italiana hizo lo que nosotros le reclamabamos, exagerando un poco,: como costumbre "ius cogens" del derecho deportivo: si se descalifica al primero, el premio y la posición de él pasan al segundo. Y el campeón 2005-2006 es nuestro amado Inter "de los argentinos" (?).


Pero hay más para decir de la proporcionalidad. En mis ratos libres de las largas clases que me consumen esta semana, anoté hoy estas cinco cosas en la Tungsten.


PROBLEMAS Y OPORTUNIDADES DE LA PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD

1. Su discernimiento puede tener altas dosis de discecionalidad. Muchas veces la razonabilidad sirve para fraguar resoluciones vaciadas en moldes politicos, en tribunales que tienen un activismo hostil o una sumisión de conveniencia a los poderes de turno.

2. Ojo: el contenido esencial de los derechos fundamentales es inalienable y no sujeto a ponderaciones de razonabilidad. Esta afirmación, empero, no resuelve el problema, porque no es tampoco cierto que haya una nitidez total sobre qué aspectos conforman el núcleo o "contenido esencial" de los derechos fundamentales.

3. Traslada al proscenio aspectos o elementos que estaban entre bambalinas. Obliga a correlacionar áreas del derecho, a controlar la consistencia temporal de sus soluciones normativas. Muchas veces la razonabilidad se obliga a pesar algo que está en otro platillo de la balanza, pero también a comparar el fundionamiento y los pesos de otras balanzas. Entran así a jugar, de modo polinómico, otros derechos, otros titulares, otras implicitudes o consecuencias de lo afirmado como jurídico o lo prohibido por la ley.

4. En última instancia, el jurista que insiste en la razonabilidad nos cae simpático porque presupone un orden y un sistema en el derecho. Lo paradójico es que muchas veces, en nombre de ese paradigma subyacente se llegue a soluciones casuísticas y/o asistemáticas.

5. ¿Qué es la razonabilidad? Adecuación, necesidad, proporcionalidad strictu sensu. Respectivamente: no salir a cazar mosquistos con un fusil, no luchar contra la caspa por medio de la decapitación, no tirar el agua sucia con el niño dentro.


PD. Lo de la caspa y la decapitación lo dijo en los ochenta este tipo en una audiencia ante el Congreso de los Estados Unidos, al oponerse a una ley que quería imponer la censura en la industria discográfica.

Sobre los principios de la razonabilidad constitucional y los perros "mordedores"

En el clásico pirulo de tapa de un diario local sale hoy esta curiosa viñeta

INCOMUNICADO

Manifestantes de SOS Animal y Activistas Animalistas, muchos de ellos con sus perritos, se concentraron ayer frente al Centro Antirrábico de Lima al grito de: “¡No maten a Lay Fun!, ¡es un héroe popular!” Lay Fun es un rottweiler que días atrás mató a dentelladas a un ladrón y dividió al país entre quienes lo consideran un héroe y los que piden que sea sacrificado. La activista Lucero Luján dijo que pudo ingresar al Centro y comprobó que el can se encuentra “en buen estado de salud”, descartando temores sobre un posible “estado de estrés y depresión que habrían podido afectarlo a raíz de su encierro en cuarentena e incomunicado en la celda A-46”.

Varias cosas nos dan gracia de esto: la primera de ellas surge la de aplicarle la terminología propia del proceso penal ... a un perro. Me pregunto si Lucero Luján piensa que lo llamarán a declarar luego de levantarle la incomunicación.

No queremos dejar de señalar que hoy por hoy el tema es una cuestión nacional en el Perú. Este post tiene hasta ahora 229 (!!) comentarios sobre el tema, casi todos de apoyo al perro, uno de los cuales propone, sin más ni más, LAY FUNG (sic) A PALACIO DE GOBIERNO! Y en este otro blog figura también el alusivo banner que ponemos acá.

El análisis sociológico daría para mucho -y es obvio que todo esto tiene mucho que ver con el discurso desde y sobre la inseguridad urbana- pero podríamos ponerlo como la versión veterinaria de la discusión generada en Argentina por el caso del Ingeniero Santos. Dejando de lado todo ello, detrás de esta superficie algo bizarra hay cosas más importantes.

¿Los animales tienen derechos?

Aquí tomo partido: mi respuesta categórica es que no. El único sujeto de derechos es el hombre de carne y hueso. Luego podremos pensar en ficciones ortopédicas que postulen, por caso, derechos de las generaciones futuras, derechos difusos, etc.

...

Claro que hay mucha doctrina en sentido contrario, de buena estirpe. Hasta nuestro superprolífico colega Cass Sunstein escribió -en coautoría con Jeff Leslie- un paper al respecto ("ANIMAL RIGHTS WITHOUT CONTROVERSY", que puede descargarse en este link como Pdf) y recordaba que en el emblémático año de 1789, nada menos que Jeremy Bentham escribía que:

“The day may come when the rest of the animal creation may acquire those rights which never could have been withholden from them but by the hand of tyranny. The French have already discovered that the blackness of the skin is no reason why a human being should be abandoned without redress to the caprice of tormentor. . . . A full-grown horse or dog is beyond comparison a more rational, as well as a more conversable animal, than an infant of a day, or a week, or even month, old. But suppose the case were otherwise, what would it avail? The question is not, Can they reason? Nor, Can they talk? But, Can they suffer?”

...

Para mí, las normas que protegen a los animales son normas vicarias que ordenan o prohíben cosas en la medida en que encuentren involucrados intereses humanos, ya sea materiales - concretos (preservación de especies útiles, subsistencia de las precondiciones de un ecosistema, etc.) o culturales - intangibles (prohibimos tratar con crueldad a los animales, según yo creo, no porque éstos tengan derecho jurídico a no sufrir, sino porque hay razones de moralidad estrictamente humana por la que la agresión gratuita repugna a nuestra sensibilidad como personas). Dicho brutalmente, el derecho es antropocéntrico.

No siendo sujeto de derechos, el animal no es sujeto de castigo: no es sensato decir que Lay Fun está amenazado con la "pena de muerte". Si se lo quiere ver desde otro lado, adviértase que con los animales aceptamos sin remilgos lo que casi todo el derecho contemporáneo no consiente: la sumaria eutanasia para evitar sufrimientos, el destino habitual de los caballos con la pata quebrada.

Resumiendo: para el Derecho, el animal es una cosa, bien privado y propiedad de su dueño en el caso de Lay Fun. Es desde ese ángulo que debemos pensar cuáles son las restricciones admisibles a su tenencia. Restricciones que, incluso, pueden aplicarse a su propio dueño: no consentiríamos que éste martirice a un perro, por más "suyo" que sea, del mismo modo que puede prohibirse la acumulación de basura en un terreno propio.

En su columna dominical, un cronista de “El Comercio” decía con razón que

Los reportajes han coincidido en abogar por la vida del perro, interpretando la legislación a su favor. Sin embargo, faltó explorar más un tema colateral: el peligro que para cualquier ciudadano inocente, incluyendo los propios dueños, supone la tenencia de un perro entrenado para agredir o encerrado en condiciones que lo vuelven impredecible.

Aunque sea obvio, parece pertinente resaltar que pertenece al ámbito del mero sentimentalismo el pontificar sobre si Lay Fun es “inocente” o “culpable”. Las buenas bestias que pasan por el rifle sanitario en los brotes epidémicos no tienen la culpa de nada, pero igual existe la obligación del Estado de proveer a la salud de sus ciudadanos y la de evitar, en el caso de epidemias, daños mayores.

Entonces, para ver qué pasa con los “perros mordedores” tenemos que ver cuál es la ponderación de su peligrosidad, y esa medida nos va a decir bastante sobre las líneas de acción posible. Como el animal tiene instinto -a diferencia de una persona, que tiene libertad- es posible trazar un pronóstico de conducta, y si ello importa peligros para terceros, algo habrá que hacer al respecto.

En la línea de acciones posibles para ese algo está, desde luego, el sacrificio del animal.

La clave: el principio de proporcionalidad

Entonces, para evaluar la razonabilidad de la medida tendremos que proseguir a través de una línea de preguntas tendientes a discernir, en el caso:

(a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos;

(b) La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin;

(c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo;

(d) La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.

El precipitado de este examen, ay, puede ser engañoso y multidimensional, y aquí deberemos decir que este comparativo puede incluir asimetrías muy dilemáticas, como el caso de un beneficio modesto, pero del que se aprovecha la totalidad de la población, a costa de una intensísima injerencia prohibitiva en los derechos de un subgrupo muy específico.

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La historia y las proyecciones de estas pautas -los tres últimos son los llamados subprincipios de proporcionalidad- están exhaustivamente estudiadas en la magnífica obra de Carlos Bernal Pulido, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, y allí nos remitimos para toda indagación exhaustiva sobre el punto. Ese test de proporcionalidad tuvo su impulso inicial en el Tribunal Constitucional alemán, y también ha sido aplicado en nuestra región por la Corte Constitucional de Colombia y por el Tribunal Constitucional del Perú (p.ej., en el fallo que comentamos en un post del año pasado); entre nosotros, lo hemos visto aplicar en un fallo de este año de Aída Kemelmajer de Carlucci en la Suprema Corte de Mendoza, a raíz de una ordenanza que prohibía la actividad de los “limpiavidrios” en las calles de esa ciudad.

En el caso de Lay Fun, la constitucionalidad del fin -presente- propende a la seguridad de la población, y no es difícil establecer que si ayer Lay Fun mató a dentelladas a un ladrón no lo hizo en el ejercicio de una legítima defensa de terceros. Ergo, mañana puede matar a un niño que vaya a la cochera a buscar una pelota.

Cuando nos posicionamos en el segundo estadio (adecuación) y teniendo en cuenta la consecuencia esperable de de impedir todo daño posterior postulable, no cabe duda que el sacrificio del animal es un fin idóneo a esos efectos.

Lo que genera más dudas es el hecho de verificar si el Estado no podría mostrar que está en condiciones de arbitrar un procedimiento menos gravoso o restrictivo -para el propietario del animal- que recurrir al sacrificio, con las plausibles consecuencias materiales y emocionales disvalorables que para él ello comporta. En ese aspecto, podría pensarse en una medida alternativa de reubicación del perro en una zona no urbanizada, que sería acaso igualmente idónea y, como lo quiere nuestro test, menos restrictiva del derecho del dueño.

Más allá de lo que pase luego con nuestro mastín, lo interesante es ver como éste test más facetado, más “técnico”, nos resuelve el caso de una forma más comprensiva de las complejidades del problema: el “clásico” test de razonabilidad de la Corte Suprema Argentina (razonabilidad como “adecuación de medios a fines”) obliga a pesar en la misma balanza elementos cuya ponderación es mejor surtida por separado y en esa melange se esconden amplias brechas de discreción y arbitriedad para el juzgador...

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P.D. penalista. Pregunta para la línea pedagógica Sancinetti, amante de las complicaciones de los casos. Si yo soy dueño de un perro entrenado para atacar, y -llevándolo conmigo- le doy la orden de que muerda a una persona con quien he tenido un disgusto. ¿Soy imputable como autor? Me parece que sí, en la medida en que yo haya tenido dominabilidad del hecho del que resultaron lesiones ...

El fallo que mandó al descenso a los campeones del mundo

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Comentario a

Commissione d’appello federale de la FIGC (Federazione Italiana Giuoco Calcio)

DECISIONE RELATIVA AL COMM. UFF. N. 1/C – RIUNIONE DEL 29 GIUGNO / 3 - 4 - 5 - 6 - 7 LUGLIO 2006

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El caso ya es bastante conocido: se trata de un proceso iniciado por la Fiscalía de Turín el pasado 30 de abril, a partir de una intercepción de llamadas telefónicas de las que surgía el arreglo de las ternas arbitrales designadas para los partidos del calcio. Lo que surgía de allí era especialmente incriminante para la Juve, y al cabo se comprobó que los dirigentes del Calcio encargados de designar los árbitros recibían regalos directos y “descuentos” del 50 % en la compra de automotores de la FIAT. Los otros equipos involucrados, en menor escala, eran el Milan, la Lazio y la Florentina.

Se trata de un fallo extenso (más de 150 páginas) que tiene muchos puntos interesantes en lo que respecta a las cuestiones jurídicas, y que puede ser descargado como archivo PDF (en italiano), desde este link. En lo sucesivo, explicaremos los aspectos principales que motivaron la decisión.

La utilización de las escuchas telefónicas

Una de las interesantes cuestiones del decisorio es su tratamiento jurídico sobre la impugnación al uso de las grabaciones telefónicas intervenidas por la Fiscalía.

Se trata de una cuestión constitucional, pues el Artículo 15 de la Constitución Italiana establece la inviolabilidad y el secreto “de la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación”, agregando que “la limitación de los mismos solo podrá producirse por auto motivado de la autoridad judicial con las garantías establecidas por la ley”.

Al respecto, el fallo recuerda jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana en cuanto exige el concurso de un interés público primario constitucionalmente relevante como requisito para discernir la legitimidad de la medida, y entiende que ello aparece suficientemente configurado en el caso.

También juega en el caso la fuente supranacional: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales contiene la garantía en una disposición específica, parecida a la del art. 11 de la Convención Americana, pero que trae un desarrollo más fino de las limitaciones:

Artículo 8 - Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.


Este artículo fue invocado, aparentemente, por las defensas, a raíz de la última jurisprudencia pronunciada por la Corte Europea de Derechos Humanos el año pasado en el caso Matheron v. France (no. 57752/00, fallo del 29.03.2005).

En lo sustancial, allí se discutía si se podía usar como prueba incriminatoria la evidencia de escuchas obtenidas por una orden judicial obtenida en el proceso seguido inicialmente contra el interlocutor de quien luego fuera co-imputado. El argumento de Matheron era que, no siendo a la sazón parte en el proceso penal, no estuvo en condiciones de controlar esa prueba o de disputar su validez, puesto que los recursos que había interpuesto ien ese sentido no fueron tratados por la justicia francesa. La Corte de Estrasburgo le dio la razón, explicando que ello impedía que los acusados “derivados” pudieran instar el control jurisdiccional de las medidas que los venían a incriminar.

Sin embargo, el tribunal deportivo señala con razón que la doctrina “Matheron” no tiene incidencia nulificante con respecto a los hechos que estaba juzgando: no prohíbe la incriminación sobreviniente para los terceros interlocutores, sino que exige que en tales hipótesis no se prive a esos acusados de la posibilidad de recurrir a un juez para controlar la concurrencia de los presupuestos que legitiman la intervención telefónica. Posibilidad que, dijo el tribunal, ninguno de los involucrados ha llegado a afirmar que le fuera negada en la sede judicial.


El fondo de la cuestión

El texto base de la decisión es el Codice di Giustizia Sportiva (C.G.S.) y sus textos pueden descargarse aquí.

Las acusaciones se referían a hechos constitutivos de infracción a los artículos 1 y 6 del Código de Justicia Deportiva. Son hipótesis, como se verá, muy diferentes: el primero se refiere a la obligación de observar los principios de "lealtad y corrección" deportiva, y el segundo -calificándolos como "ilícitos deportivos"- a las acciones dirigidas a alterar el desarrollo o resultado de un partido, o a asegurar una ventaja en la clasificación.

Las sanciones que pueden acarrear estas transgresiones son, en el primer caso, de multas, y en el segundo, de retirada de puntos en la clasificación, descenso al último puesto de la tabla del campeonato o a categorías inferiores, exclusión del torneo e incluso la revocación del 'Scudetto' (título de campeón de liga).

Por tal razón, esa cuestión del encuadre fue la clave para que el Tribunal fallara como falló. Y es que al hacerlo, recalcó desde el principio que los hechos considerados y las escuchas inculpadoras no pueden ser considerados “atomísticamente”, sino que deben ser valorados en forma correlacionada y conjunta. El Tribunal reconoció que si bien los hechos comprobados podrían ser, en forma aislada, encuadrados en el art. 1º (deslealtad deportiva), el plexo fáctico resultante de su conjunción y repetición “han determinado aquella situación de condicionamiento del sector arbitral que constituye un acto enderezado a conseguir una ventaja en la tabla de posiciones”.

Habiendo decantado su opción por esa calificación, el Tribunal considera configurada también la agravante que establece el art. 6, inc. 6 cuando se trate de pluralidad de hechos, o para el caso de que el ilícito deportivo haya redundado en una efectiva alteración del resultado de un partido o de la clasificación.

Repárese que en lo que respecta a la Juventus, que es el que recibe la sanción más severa, en el fallo se afirma que los términos en los que se desarrollan las conversaciones permiten establecer que los arreglos concertados por los partidos sospechados (unos 19 encuentros de los campeonatos 2004-2005 y 2005-2006) no eran casos aislados, sino que se trataba de una operatoria habitual (“la trattativa sulle designazioni fa parte di una consuetudine”).


¿Es correcto el encuadre?

El presidente de la Juve afirmó luego del veredicto que las motivaciones de la sentencia "no justifican, en absoluto, una pena tan severa, porque se refiere sólo al artículo uno del Código de justicia deportiva y no al artículo seis. Un conjunto de pecados veniales no equivalen a un pecado mortal".

Creemos que no tiene razón. Es obvio que un delito permanente exige una pluralidad de actos consumativos, que de ser juzgados por separado no tendrían un reproche penal de entidad igualmente gravosa. El tratamiento conglobante que hace el tribunal es inevitable, en vista a las pruebas que tenía delante.

Como dice el fallo, la digitación de los árbitros tenía por fin el obtener un tratamiento preferencial con respecto a los otros equipos, y consecuentemente, de asegurarse una ventaja en la clasificación final; por todo esto –dice con razón– la operatoria tenía una capacidad causal adecuada para la consecución del resultado esperado.


Vos sos de la B: las sanciones impuestas

En virtud de ello, a la Juventus se le quita el "scudetto" 2004-2005 y se le tiene por no asignado el de 2005-2006. Ambos títulos aparentemente quedarían desiertos, ya que el Tribunal no ha decidido aplicar el reglamento olímpico que establece la atribución del puesto o título del descalificado a su inmediato seguidor (que sería el Inter). Sorprende ello porque no está previsto en la legislación del calcio, pero sí parece haber una suerte de “ius cogens” en tal sentido. Además, el equipo de Turín desciende a Segunda División, donde tendrá que remontar el torneo 2006-2007 con una penalización de 30 puntos, con lo que su ascenso sería casi imposible.

Los otros “descendidos” son Lazio y Fiorentina, que además recibieron 7 y 12 puntos de penalización para la próxima temporada, respectivamente.

En tanto, el Milan se mantiene en Primera División, pero comenzará el campeonato 2006-2007 con una penalización de 15 puntos, y no jugará la UEFA Champions League 2006-2007, al serle descontados 44 de los logrados en la campaña 2005-2006.

Como resulta de ello quedan beneficiados el Inter y la Roma, quienes accederán directamente a la Liga de Campeones, mientras que Chievo y Palermo tendrán que jugar la fase previa del torneo. Además, imagino que también se salvan del descenso los clubes que habían obtenido menos puntos en la cancha durante el 2005-2006, y en consecuencia ellos seguirían en la Serie A.

Los dirigentes involucrados, además, tuvieron sanciones de inhabilitación que en los casos más graves llegaron a los cinco años, y varios de ellos además fueron condenados con la accesoria de multas.


Qué va a pasar ahora

En esta nota de "El País" leemos que "los cuatro clubes y las 21 personas físicas implicadas han anunciado su intención de recurrir ante el TAR la sentencia. "Está cogida con pinzas" o "el juicio no ha sido legal" serán los recursos más empleados. Los plazos para esta nueva etapa serán los siguientes: tienen hasta el jueves para presentar sus alegaciones ante la Corte Federal, la segunda y última instancia deportiva. El proceso llevará hasta el martes 24, en que se conocerá si prosperaron los recursos. Si algún club decide luego acudir a la justicia ordinaria, tanto la FIGC como la UEFA excluirán a quien lo haga de todas sus competiciones. El Lazio, mientras, ya ha anunciado que acudirá "a la Corte Europea de Justicia. Ha sido un atropello".

Tal como hemos valorado la sentencia, nos parece que la apelación no podrá cambiar mucho las cosas. Los hechos están bien fijados, y el encuadre, ya lo dijimos, nos parece correcto.

Restaría analizar la cuestión de la proporcionalidad, pues la severidad de la pena puede entenderse como excesiva.

Al pasar, uno no puede soslayar que buena parte del castigo recae sobre personas ajenas a los hechos: me refiero, sin demagogia, a los tifosi que deberán ver a sus equipos en instancias de competición bastante poco atrayentes. Pero, en última instancia, la sanción deportiva es la única que puede generar una “prevención general”, en la terminología de la teoría del delito, y supongo que ese es el ánimo que debe imperar en un sistema de juzgamiento deportivo.

Sin embargo, no dejo de pensar en que si a un equipo se le endosa una sanción de 30 puntos para el próximo campeonato eso desnaturaliza desde el vamos el espíritu competitivo de un torneo, que exige equivalencia entre los agonistas -fíjese que es por esa razón que no se admite que un equipo siga disputando un partido con menos de siete jugadores en el campo- y por eso creo que la Juve tiene alguna chance de obtener una reducción de la pena, al menos en ese rubro.

Dura lex no sed lex - La revisión del fallo de Mariano Puerta

En uno de los posts "raros" del año pasado , comentamos la sanción que la ITF le habia impuesto a Mariano Puerta. Pueden leerlo para ponerse en autos de los aspectos fácticos de la situacion, y de lo que dijo el fallo condenatorio en aquella oportunidad.

En su momento descreimos de las posibilidades de exito de la apelación, pero anteyer nos llevamos una sorpresa: el Tribunal se pronuncio con equidad a los efectos de morigerar el rigor que la ley imponia.


En esta nota, La Nación nos acerca los considerandos más importantes del fallo revisor:

"A la vista del TAS, Puerta estableció satisfactoriamente las circunstancias que condujeron a la contaminación. Los elementos de este caso pueden juzgarse como extraordinarios, aunque no tanto como para eximir a Puerta del deber, como atleta, de mantener una precaución extrema".

"En favor de Puerta se considera que ingirió agua, y no vitaminas, suplementos nutricionales, medicamentos o tónicos; era de una botella que él llevaba encima y sabía que no contenía ningún elemento extraño, pero no podía detectar el color, olor o sabor de la etilefrina cuando llenó el vaso con esa agua y la bebió. Tampoco tenía motivos para saber que su mujer había tomado esa medicación, y la cantidad encontrada de la sustancia prohibida (192 nanogramos por mililitro) en la orina de Puerta era tan pequeña que no podía tener efecto alguno en su rendimiento."

"El TAS concluyó, después de un examen y evaluación de los hechos, que la ingestión de etilefrina ocurrió de manera inadvertida. El grado de culpabilidad es tan leve que es inevitable y necesario considerarla una falta insignificante o negligencia. "

"Este caso es sustancialmente diferente de los típicos casos de doping y debe ser considerado excepcional y único".

"En opinión del TAS, una sanción de ocho años no es proporcional en un caso en el que el doping ha sido considerado como no falta o negligencia. La falla menor de Puerta no justifica la imposición de una sanción que podría ser equivalente a una suspensión de por vida."

"El TAS concluye que, en los casos excepcionales, el Código de la Agencia Mundial Antidoping (WADC) no provee sanciones justas y proporcionales. De hecho, cuando hay una laguna o vacío legal en este Código, debe ser llenado por este panel".

"Las circunstancias que se presentaron en este caso difieren por completo de cualquier caso previo que haya tenido el TAS, ya que Puerta no ingirió la medicina de manera consciente o con conocimiento. Bajo estos hechos, el TAS considera que una sanción de dos años es una pena justa y proporcional."


¿Existe, de veras, un vacío legal?

La verdad es que no: la ley estaba completa y tal como está fue aplicada en la "primera instancia". Se distingue entre no-falta-significativa (negligencia) y "dolo" (doping intencional) en la primera infracción. En la segunda, no hay distinción, y entonces las dos hipótesis se unifican con la misma solución: sanción de por vida u ocho años.

Textualmente, el art. M.5.2. dice: "If a Player establishes in an individual case involving such offences that he or she bears No Significant Fault or Negligence, then the period of Ineligibility may be reduced, but the reduced period of Ineligibility may not be less than one-half of the minimum period of Ineligibility otherwise applicable. If the otherwise applicable period of Ineligibility is a lifetime, the reduced period under this section may be no less than eight years. When the Doping Offence involves Article C.1 (presence of Prohibited Substance or its Markers or Metabolites), the Player must also establish how the Prohibited Substance entered his or her system in order to have the period of Ineligibility reduced."

Pero el "Caso Puerta" -en particular, este ultimo fallo, nos sirve para explicar que el concepto de "vacío legal" no sólo tiene que ver con una situación no legislada, sino con la constatación de una solución que, aplicada al caso, arroja resultados que al interprete le parecen insatisfactorios.

Entonces, entra a funcionar el principio de igualdad, que -maridado con el principio de proporcionalidad- habilita al interprete a optar por recursos de interpretación creativa.

Allí donde el interprete encuentre que la ley distingue entre cosas iguales, vendrá a borrar la discriminación. Allí donde vea que trata del mismo modo cosas diferentes, como en el caso de Puerta, tratará de encontrar un solución que se encuentre en línea con el espíritu de la ley y con las circunstancias del caso.

Juzgar no es fácil, ni tan mecánico como algunos creen. Nosotros, por ahora, apoyamos esta decisión, y le creemos a M.P.

Lecturas posibles sobre el mejor juez de la Corte

Aprovechando que estamos en feria de blog, y lejos de casa, he vuelto a releer los resultados de la encuesta de este blog sobre los siete jueces de la Corte Suprema Argentina.

El ganador, hoy, es Zafaroni. Tiene 29 votos. Fayt ocupa un claro segundo puesto: 19. El tercer escalón del podio lo disputan Petracchi (10 votos) y Carmen Argibay (9).

Por los comentarios que leo, me parece que este blog es bastante plural en cuando a la audiencia de sus lectores (por ende, potenciales votantes). De mas esta decir que cualquiera que llegue alli tendra algun minimo conocimiento del gremio juridico, pues este no es un lugar de circulacion masiva. Con un poco de buena voluntad, entonces, podria descartar el sesgo ideologico.

Creo, empero, que hay otros sesgos. Estan mejor posicionados de cara a la encuesta, por obvias razones, los dos "históricos" Fayt y Petracchi. Podemos rastrear sus votos en fallos celebres, casi ya miticos.

Zaffaroni no tiene esa ventaja, pero si otra muy evidente: ha escrito (muchos) libros que son de consulta frecuente tanto para el estudiante como para el profesional, y puede haber recibido muchos votos "de afuera" porque es claramente el mas conocido de los siete en el exterior, especialmente en Latinoamérica (el 30 o 40 % de los visitantes vienen de allí).

Estas encuestas -muchas veces hago similares en rueda de amigos, con profesores, jueces locales, arbitros de futbol, etc. - tienen lecturas, creo, mas sociologicas que tecnicas.

Aun asi, me gustaría ver, por otra parte, quienes creemos es el peor juez de la Corte, asi que ya mismo voy a armar esta encuesta. No me sorprendería que, por una cuestion de visibilidad, los que obtuvieron mas votos a favor tambien vayan a obtener más votos en contra ...

Un escándalo jurídico: la constitucionalidad de las leyes secretas

La noticia se conoce hace pocas horas: recorto y pego los datos centrales del informe de La Nacion.com

La Cámara en lo Contencioso Administrativo confirmó la constitucionalidad de las leyes y los decretos secretos al revocar un fallo que, en primera instancia, los había declarado inconstitucionales.

(...) La Sala V del tribunal, con las firmas de los jueces Pablo Gallegos Fedriani y Jorge Morán, consideró que "las llamadas leyes secretas y los decretos de igual carácter son algo no querido pero necesario" y que "aceptar lo contrario, por más loable que fuese, dejaría al Estado inerme ante quienes pudiesen atacar su propia existencia o su forma de gobierno".

(...) Con su fallo la Cámara revocó una resolución de la jueza de primera instancia Clara Do Pico, que el 11 de mayo del año pasado había declarado inconstitucionales las leyes secretas y que había sido luego apelada por el Gobierno. En su fallo, Do Pico se refirió en particular a la ley 18.302, de fondos reservados, que sirvió de fundamento para justificar el presunto pago de sobresueldos durante el gobierno menemista.

Estas leyes "secretas" son en general administrativas o presupuestarias, no penales ni civiles. Pero ello no quita que todo ciudadano tenga derecho a conocerlas y a saber su contenido. Y deja una espantosa sensación ver en los anales de jurisprudencia la mueca estalinista de leer: "Ley Nº tal. Secreta."

Nótese que el planteo no aparece ceñido a la Ley de Fondos Reservados, sino que en realidad se trata de una acción que impugna la idea misma de que una ley general pueda ser sustraída del conocimiento público.

El reporte de Diario Judicial expone algo más sobre lo dicho en la sentencia. Lo que vemos allí versa sobre la idea de que si una ley secreta no se cumple, el problema y el achaque debe visualizarse en el infractor y no en el mecanismo que autoriza la reserva de su contenido.

Entonces, se dice -en un giro retórico que trastorna el planteo- no es el puñal que mata el agente del mal (!) sino el que usa ese instrumento para cortar para un fin distinto para el que fue creado.

En primer lugar, la ley secreta es un puñal en sí misma. Consentir su legitimidad conspira contra la publicidad de los actos de gobierno, contra el control de constitucionalidad y contra la misma idea de derecho: en un post otoñal, explicábamos la Teoría de Lon Fuller sobre las exigencias o requisitos mínimos que debe reunir un sistema jurídico, y la "publicidad" figuraba en su punto 2. Al cabo, las leyes secretas terminan siendo una agraviante mutación de la práctica constitucional, y un pasadizo para que a su amparo medren prácticas de dudosa legalidad, por una razón muy simple: la imposibilidad de control efectivo.

En segundo lugar, la sentencia parece construida de forma autista y sin hacer mérito de las fundadas razones expuestas en la sentencia de inconstitucionalidad de primera instancia. Por si acaso, pueden consultarla y descargar su texto completo en Word desde este link.

Finalmente, los contra-argumentos esbozados, tal como se conocen hasta ahora, no resisten el menor análisis, porque exageran el punto. Hay un amplio margen para legislar sin que el Estado quede "inerme ante quienes pudiesen atacar su propia existencia". Nada impide que una ley formal pueda autorizar pagos excepcionales o gastos periódicos cuya asignación o precio se haga necesario reservar o "clasificar", en un Anexo. Habrá entonces un control político dado por los órganos representativos, y los Diputados y Senadores deberían saber lo que reservan -de lo contrario no podrían saber lo que están votando-, a trevés de un desglose tabulado, independientemente de que no se consignen sus destinos mas específicos.

También nos parece posible el establecer pautas generales para discernir el carácter secreto de cierta información, e incluso de ciertos actos administrativos y reglamentos internos, que muy probablemente sí encuentren su justificación en razones de seguridad. Pero una ley que se declara secreta a sí misma, per se e in totum, sin disposición constitucional expresa que lo autorice, parece además una contradicción lógica.

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Update: He conseguido el texto completo de la sentencia (no dice mucho más como para incorpoar a esta reseña), y lo colgué en un mirror site. Pueden verlo en este link.

Mucho más que un Código de Ética

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El pasado 21 de junio la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana de Santo Domingo adoptó el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.

Su texto completo, con exposición de motivos, puede verse aquí.

El tema ya había sido adelantado incidentalmente en el copetín de una entrada reciente en nuestro blog, donde recomendábamos la lectura de una entrevista que Diario Judicial le hacía a Rodolfo Luis Vigo, profesor de alguno de nuestros cursos y un recurrente referido en diversas entradas de nuestro blog.

Prometemos, en algún futuro post, un informe complementario de cómo funcionan -o cómo deberían funcionar- los Códigos de Ética, explicando por qué vale la pena adoptarlos y estudiarlos, y cuál es su valor jurídico por más de que no se trate de normas incorporadas al derecho nacional por una ley del órgano legislativo.

Por el momento, aquí sólo echaremos un vistazo general a sus disposiciones más salientes, y trateremos de llamar la atención sobre el sentido admonitorio y precaucional de sus exigencias.


¿Por qué es mucho más que un Código de Ética?

En el título de este post, repetido en esta pregunta, estoy presuponiendo un cambio de paradigma sobre aquella concepción perimida que identifica ética profesional con moralina y deontología teórica.

El espíritu del Código Modelo Iberoamericano está muy bien explicado en su Exposición de Motivos, cuya lectura recomiendo. Pero baste con decir que sus pautas quieren trasuntar un compromiso institucional con la excelencia, y por eso encontramos en esa intención un repertorio muy concreto de pautas que exceden la mera rectitud y trasuntan un anhelo de eficiencia en la función. A continuación se verá un buen ejemplo de lo que quiero decir.


LA MOTIVACION DE LAS SENTENCIAS

El Código Modelo le dedica ocho artículos a la cuestión, y sus exigencias no son nada triviales. Dice (art. 19) que motivar “supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión”. Muchas veces vemos, por el contrario, causas bien resueltas para el caso, pero cuyas razones se expresan de modo desordenado o confuso, incluso en segundas instancias. Todo esto complica en demasía a los litigantes y suscita litigiosidad vertical (apelaciones) y horizontal (nuevos casos van a juicio ante la incerteza de las reglas).

Un problema judicial aquí recurrente es un viejo criterio judicial conforme al cual las decisiones discrecionales no se motivan. Véase lo que dice al respecto el art. 21: “El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder discrecional”. Quizá hubiera faltado aclarar, en este orden de ideas, trasladar esa exigencia de “intensidad” a los casos en que los jueces se apartan de precedentes establecidos, o donde arbitrarn soluciones diferentes para casos donde el conflicto parece idéntico.

Otra patología judicial es el “ninguneo”, el decisorio que no se digna a responder ni a referirse a algún planteo incómodo de la parte o del a quo. Por eso conviene recordar que “la motivación debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión” (art. 25).

Hay también una estrategia judicial que menoscaba la motivación de los decisorios y que suele venderse como modelo de concisión y economía, cuando en realidad su laconismo la descalifica como sentencia: consiste en citar dos o tres artículos y decir apodícticamente que el factum del litigio encuadra en las situación allí prevista. Por eso el art. 24 dice que “la motivación en materia de Derecho no puede limitarse a invocar las normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre el fondo de los asuntos”.

Esto no es sino un desarrollo del principio del art. 22, “El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de Derecho”, y de la advertencia que sigue en la norma siguiente, exigiendo que “En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analítico en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciación en su conjunto.” Muchas veces leemos que, en aspectos sustanciales de un juicio, el juez se remite de modo genérico a “las probanzas de la causa”, como si resolviera a verdad sabida y buena fe guardada.

Finalmente, existe otra problemática de la que los jueces no suelen asumir debida conciencia, acostumbrados a una lógica en donde el aparato judicial, incluyendo al abogado de parte, “expropia” el conflicto al ciudadano. Se supone que la sentencia no va a dirigida a él, sino a su letrado, y ello genera inevitablemente una sensación de alienación legal y de distanciamiento de la justicia. Por otra parte, también existe la falsa idea de que hay un tono mas “docto” en la sentencia que abusa de las palabras rebuscadas, como si esa pátina de barroquismo fuera un indicio importante sobre su erudición sustantiva o corrección jurídica. Por eso parece muy pertinente que el art. 27 insista en que “Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas”.

LOS DEBERES DEL JUEZ MAS ALLA DE LA ETICA

El Código busca instalar una impronta de excelencia y por eso asevera (art. 30) que “la obligación de formación continuada de los jueces se extiende tanto a las materias específicamente jurídicas como a los saberes y técnicas que puedan favorecer el mejor cumplimiento de las funciones judiciales”. Ya lo habíamos dicho alguna vez, en relación al activismo gerencial, y lo reiteramos aquí: no basta con un saber curialesco y con buena versación doctrinaria. Tampoco basta la buena voluntad, ni la contracción al trabajo: es necesario que, de modo más sistemático que intuitivo, un juez vaya incorporando herramientas de los saberes prácticos (gerenciales, organizativos, etc.) para que la oficina judicial funcione en mejores tiempos y formas.

Junto a ello, el Código busca erradicar la idea de que la función de Su Señoría supone el goce de privilegios especiales, e impone expresamente el criterio inverso: “El juez debe ser consciente de que el ejercicio de la función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos” (Art. 55).-


DE PRUDENCIAS Y CONSECUENCIAS

Muy pocas veces se habla “en serio” sobre lo que significa la prudencia judicial, en ámbitos de grado, que son los que marcan el factor común de la capacitación legal. Con espíritu didáctico, el Código le dedica un capítulo especial y explica en el art. 69 que “el juez prudente es el que procura que sus comportamientos, actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de haber meditado y valorado argumentos y contraargumentos disponibles, en el marco del Derecho aplicable”.

Esto es, no debe fallar sin una reflexión previa, y muchas veces sospechamos que el litigio estaba resuelto, en el ánimo del juez, con el primer escrito que llegó a sus manos, a partir de lo cual fue instruyendo la causa para llegar al resultado que indicaba aquel pre-juicio. Por eso vale la pena recordarle que “el juez debe mantener una actitud abierta y paciente para escuchar o reconocer nuevos argumentos o críticas en orden a confirmar o rectificar criterios o puntos de vista asumidos” (art. 70). Es común que oídos sordos bloqueen los intentos de cambiar criterios, y los pretensos renovadores sean despachados con el argumento de que “este Juzgado ya se ha pronunciado al respecto sentando doctrina”.

Finalmente, y conectado con lo que dijimos en el último post, notamos que el Código quiere jueces consecuencialistas. Véase si no:

Art. 71.- Al adoptar una decisión, el juez debe analizar las distintas alternativas que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias que traerán aparejadas cada una de ellas.

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Hay mucho más para decir sobre el Código, que instituye una Comisión Permanente, de carácter consultivo, con el objeto de ir atendiendo consultas y de fijar criterios generales para referencia de los países que vayan proveyendo la implementación y adopción del "modelo". El secretariado ejecutivo de ese órgano está a cargo del Doctor Vigo, con lo cual el órgano iberoamericano de seguimiento y coordinación tendrá sede en Santa Fe, por los próximos cuatro años.

Saludamos el esfuerzo y la preocupación de las cabezas de los poderes judiciales iberoamericanos y esperaremos que todo esto rinda sus frutos y tenga efectiva recepción en cada uno de los países reunidos.