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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, mayo 22, 2021

Federalismo potenciado: el caso de Arroyito

Atención: el fallo es mucho más importante que el de las escuelas porque la pandemia en algún momento se va a terminar (y con ella sus derivaciones), pero este es un caso que resuelve sobre un asunto que tiene vocación de permanencia (un caso de la vieja normalidad).

Remitimos al post de Palabras del Derecho para la recension básica y ahi tienen link del fallo.

En la sentencia, el clivaje casi que se escribe solo: los tres jueces "de provincia" (Maqueda y Rosatti juntos, Lorenzetti por separado) fallan a favor de la potestad local, mientras que los dos porteños (Highton y Rosenkrantz) fallan en contra. Pero no todo es tan lineal: quien escribe estas líneas es provinciano, federalista, y cree que el criterio correcto en este caso puntual es el de la minoría.

Para los que estén apurados, pueden bajar a los últimos dos puntos.

Tengo el corazón con agujeritos. El Estado presupone la exclusividad del Congreso para fijar un sistema único de trabajo a nivel Nación. Esta exclusividad tiene ahora la estructura de un queso gruyere, con agujeros que pueden regular los municipios. Como dijo un juez en el ilustre caso de los exploradores de cavernas, lo que más me gusta son los agujeros (era un zapato y no un queso, lean el caso si no lo han hecho).

Por otro lado, nobleza obliga: este era un tema que en sus múltiples judicializaciones ha tenido respuestas disímiles y tan "repartidas" como ocurrió también en la Corte. Capaz no estuvo muy bien legislado, con una Ley de Contrato de Trabajo que prohibió y un Decreto (luego ratificado) de desregulación que prohibió la prohibición, y que a la vez invitó a adherir a provincias. Highton y Rosenkrantz despejan la jugada con una decisión que hace un pase cortito y al pie y se puede resumir en una línea. Su criterio es simple: "el Congreso, a través del decreto ratificado por la ley 24.307, suprimió toda restricción  de  días de trabajo". La restricción fue puesta por el nivel Federal (exclusivo dador de la legislación laboral, de cuando se puede y no trabajar), luego suprimida por el mismo nivel, y no puede ser reinstalada por los niveles locales. No hay que confundir poder de policía vecinal, ni del trabajo, con reglamentación o complementación que nos deje un derecho común ... tocado a cuatro manos.

Cómo fue que llegamos hasta acá. El señor Shi había litigado por la inconstitucionalidad de la ordenanza que le impedía abrir su local los domingos: el supermercado Arroyito, de Arroyito Córdoba. El STJ de Córdoba había hecho lugar a la demanda, y los argumentos al respecto eran similares a los que en la Corte Nacional fueron minoría. 

Como detalle muy al margen: otra vez un fallo de la Corte que decide la cuestión como si la audiencia pública no hubiera sucedido. ¿Es, acaso, una idea cuyo tiempo ya ha pasado? Precisamente la de este caso fue la última que hizo la Corte, en 2019, y no hay otras programadas. Allí se discutieron muchos temas prolijamente ausentes en esta sentencia: ¿tendrá algo que ver la cuestión religiosa?  ¿hacemos un análisis económico del derecho de esta medida? Las audiencias fueron una gran idea que ya está casi fuera de stock. Acá en 2017 reportabamos el hermoso libro de Benedetti y Sáenz al respecto.

Segundo detalle: es la tercera vez que la Corte falla en tiempos modernos sobre temas similares. No municipales, pero si provinciales. Repasemos: Fábrica Argentina de Calderas, de 1986, y Supermercados Disco c. Provincia de Mendoza de 1989. En ambos la Corte negó la validez de las potestades provinciales para limitar jornadas laborales (Santa Fe) y apertura de supermercados (Mendoza).

En el lado luminoso del detallismo, (re)marcamos un cambio que vemos aparecer y que nos gusta: la Corte "relata" bien los argumentos de las partes en el fallo, y los del tribunal anterior, algo que hizo históricamente y en algún momento de la decada del 80 dejó de hacer (esa no es la carguen a la Corte de Menem).

Vivir en la cornisa. El caso igualmente no es solo del señor Shi. No haremos el racconto pero decenas de ordenanzas y leyes similares estaban sostenidas en esa cornisa regulatoria: utilizo poderes urbanísticos para toquetear la unidad de régimen federal. Si lo vemos sintéticamente, ahí hay un toque de desviación de poder. Arroyito se salió con la suya. La cornisa resiste. Hay que ver cuánto derecho podemos apilar en esa cornisa sin que empiece a ser peligroso. En este hilo sagaz y gatuno Pedro Caminos detalla los problemas de hacer justicia distributiva por vía de la regulación local

¿Lo que converge no conflictúa? De la ordenanza se dice que "la  protección  de  pequeños  y  medianos  comerciantes  sin  afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores" (un fundamento económico) y que "tiene como objeto proteger un estilo de vida comunitario asumido por los vecinos" (un fundamento sociológico). A la vez, la norma dice lo que quiso decir: se titula "descanso dominical de los trabajadores" (compasivamente, Lorenzetti le saca hierro al tema y dice que no va a juzgar el libro por su tapa: hace bien).

En un sistema federal, hay una espina dorsal de derechos federales, y normas locales que se filtran. Todos los federalismos, y el nuestro también, no son torta de capas, sino tortas marmoladas. 

A veces pasa que como defensores muy aguerridos, van los dos a la misma pelota. En este caso el guion de la decision nos dice que hay convergencia entre la norma del "descanso" del art. 14 bis y las normas locales, que -dice el fallo de M&R- "confluyen  teleológicamente  en  la  misma finalidad  relativa  a  permitir  que  los  vecinos  canalicen  y desarrollen durante el fin de semana aspectos propios de la vida en familia y en comunidad, por lo que -en definitiva-no existe colisión  normativa  alguna  ni  se  verifica  agravio  ni  lesión  al art.75, inciso 12, de la Constitución Nacional".

¿Derecho común versus bien común? Tomada aisladamente, esa afirmación es un lío fenomenal. Las provincias y los municipios pueden elegir cualquier derecho de la parte dogmática o de los pactos, encontrar su versión local (ni siquiera "mejor", sino sociológicamente consensuada) y decir que lo que converge no conflictúa. Pero en el camino habremos perdido la unidad de régimen en el derecho común. Siempre vamos a encontrar normas habilitantes de bien común, pero esa superposición puede generar una legislación multipolar. Lorenzetti se pronuncia por un mágico abracadabra para recobrar certeza jurídica: la justicia les fijará certeza a posteriori. Este mismo tema, el del feriado dominical, revela que ni siquiera la certeza es absoluta, y que tarda mucho tiempo.

El federalismo desatado no es una buena noticia si es un federalismo sin rigor.  Antes que nada queremos renunciar a toda neutralidad si no lo hemos hecho ya: sí, somos team federalismo y sí, creemos que históricamente ha habido un centralismo autómata y perdonen mi francés, teóricamente muy chantún. Ayer se me cayó de un anaquel ese libro que salió en 2010 "La Constitución en 2020", y que tenía un artículo mío que se intitulaba "puesta en valor del constitucionalismo local". Con el redescubrimiento que vemos en la agenda de la Corte me siento no diré reivindicado (no flasheo controversias ni antagonismos con nadie) pero si bastante feliz.

Dicho todo esto: si se hace sin rigor se empieza a parecer a un federalismo amorfo, ya no torta marmolada sino masa madre. Volvamos al caso, y comparemos el criterio con jurisprudencia reciente. El fin protegido por la norma de feriado dominical, que la Corte da por bueno en la ordenanza: "la  protección  de  pequeños  y  medianos  comerciantes  sin  afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores". 

Estupendo, pero: todo eso es pura prosa. No hay un solo dato para despejar la ecuación: ¿protege pequeños y medianos comerciantes? ¿no afecta márgenes de ganancia? ¿conviene a los intereses de los consumidores?. Dime cuanto. Hazme un test de proporcionalidad. Todo el rigor fundamentatorio que la Corte le exigió hace dos semanas al PEN para el decreto de no presencialidad de clases ahora se pasa como alambre caído y se da por sentado por la sola invocación del Estado (municipal).

Si sos fanático del holding, quedate con esto. Mirando con rayos X para llegar al hueso, y obviando la piel y tejidos blandos de antecedentes y definiciones, el punto clave llega al final del considerando 11 del voto de Maqueda y Rosatti: la validez de la normativa local se  encuentra  supeditada  a  dos factores, a saber, la inexistencia  de  un  interés  superior (entendemos que uno federal), y la  prevalencia  de  una disposición  normativa  constitucional  (provincial  o  nacional), que  obligue  a  invalidar el  producto  jurídico  del  consenso vecinal obtenido en la materia.

No "agrandemos" el fallo. Empezamos diciendo que era grande, pero no lo exageremos. El resultado es pro-federal, y el principio lo es más todavía... pero es solo un principio, sujeto a dos claras excepciones. Esto implica que no debemos salir a dar la vuelta manzana de todas las conclusiones. Solo vayamos a la esquina del caso: un tema históricamente vidrioso en el que ante la duda esta vez la Corte le levantó la mano al municipio. No siempre será así: lo supimos desde Municipalidad de Güemes (inconstitucionalidad de ordenanza que prohibe antenas celulares). Y tendremos dos nuevas citas para perfilar el corpus federalista: Tasas Municipales (Esso c. Quilmes) y Regulaciones societarias implícitas (Farmacity c. Provincia Buenos Aires).

Conclusión

El derecho local ahora es Popeye después de la espinaca. Siempre estuvo acorralado en una cadena de presunción de impotencia, y ahora la Corte lo presume capaz. Esto, como dije recién, no significa que le vayan a dar siempre la razón.

miércoles, mayo 05, 2021

Post Antológico sobre Federalismo y Pandemia: leyendo Ge Ce Be A

El título de este post debe leerse con música de Village People. Hay que inventar la coreo de la B larga, las otras salen fácil.

Un fallo de federalismo, el pariente pobre del constitucionalismo argentino que compró bitcoins en 2016. Vayan a verlo a PDD, precuela de los otros tres fallos federalistas que vendrán: feriado dominical, Farmacity, Tasas Municipales en Esso c. Quilmes. ¿Vendrán? Los están trabajando en la vocalía del General Alais.

Pero en fin, gran día de tuiter argentina y notas de análisis corto. Que tienen sus limitaciones, lo sabemos, pero tenemos en horas lista una sopa de ideas que antes llevaba semanas cocinar. Así que vamos a meter la cuchara ahí y revolver. 

Por eso el contenido de este post antológico será básicamente recordar y pasar en limpio muchas opiniones. La metodología es captar de cada une una frase y el link los llevará al hilo o nota en que eso fue dicho. 

Empezamos por casa: mi nota en El Diario Ar se llama Bienvenidos a la fase 2 del control judicial de la pandemia. Es corta y pueden (tal vez deban) leerla como entremés de todo lo que sigue. Yo empezaría por ahí o bien por esta nota de Pedro Caminos que sintetiza bien lo que dijo el fallo.

Las notas que siguen son de las cepas jurídicas de análisis. Otras dos buenas notas que mixturan eso con el contexto político son la de Mario Wainfeld en P12 y la de Diego Genoud en EDAr. Agrego esta pieza de Gbriel Morini en Ámbito: la oportunidad que el gobierno no ve. Tesis similar a la que hace jurídicamente Pedro Caminos en esta nota más extensa en Tiempo Judicial.

Seguro se me está pasando inadvertidamente algo. Y seguro estarán saliendo notas de segunda siembra, así que por ambas razones iré actualizando esto ex post.

Disfruten el almuerzo.

Florencia Saulino. Prolijamente pasa lista a los siete puntos convergentes entre los tres votos. Acá una nota organica en La Nación: la Corte reivindicó el federalismo

Roberto Gargarella. Nota en el Diario Ar. Lo más relevante del fallo se encuentra en la afirmación de que las invocaciones de la salud, los enfermos, la crisis, las camas ocupadas, la urgencia, la buena fe, el dolor de los argentinos, no constituyen razón ni justificativo suficiente para tomar decisiones violatorias de derechos, y en contradicción con los principios establecidos por la Constitución.

Graciana Peñafort. Nota en El Diario Ar. Los innovadores – por no decirles caprichosos- fundamentos que incorpora no resuelven problema alguno, ya que la cuestión que resuelve ha devenido abstracta, sino que además crea una profunda incertidumbre respecto a la validez de las normas de emergencia en el marco de esta pandemia que de acá en más se dicten. Bonus track en esta tertulia en IP Noticias. junto con Pedro Caminos. Graciana: "El fallo me parece un desquicio y un peligro porque absolutamente toda la legislación de emergencia va a estar teñida de la posibilidad de ser impugnada". 

Ricardo Ramírez Calvo. El fallo omite analizar el uso de DNU a mansalva, perdió una oportunidad histórica de fijar con claridad que ese instrumento solo puede usarse en casos muy limitados y que, como toda excepción, es de interpretación restrictiva. Solo hay alguna mención breve en el voto de Rosenkrantz.

Mauro Benente. Si para desechar la competencia de la Nación tenemos que analizar el fondo de las medidas, entonces la dificultad contramayoritaria nos interroga: ¿Por qué, en un contexto de pandemia, donde hay pocas certezas, los vitalicios definen cuáles medidas están justificadas?

Sebastián Guidi. El fallo de hoy es profundamente innovador en materia de federalismo. Es la primera vez que recuerde que la Corte invalida una norma federal por invadir poder de policía provincial o de la CABA.

J. A. Diegues. A pesar de reconocer competencia concurrente a Nación y provincias en materia sanitaria, la Corte relega el poder del gobierno federal en una situación sanitaria como esta a la de un mero articulador o "coordinador" (así lo dice el juez Rosenkrantz) de medidas sanitarias.

M. J. García Mansilla. Coincido con los que plantean que se perdió una oportunidad interesante para poner algún límite a la proliferación de DNUs. Y, en ese aspecto, la referencia a la “presunción de legitimidad” a la que CFR se refiere en el Cons. 11 de su voto es un claro error.

Andrés Gil Domínguez. En Clarín. Con la resolución, la Corte Suprema no avala el sistema educativo presencial o digital sino que establece la distribución de competencias del Estado federal en la adopción de las regulaciones emergentes respecto del derecho a la educación. Bonus track. Debate con Luis Petri en el programa de Romina Manguel.

Natalia Volosín. Nota en El Diario Ar: Ni golpe de Estado ni salvación de la República. En tuiter:  Voto Maqueda-Rosatti: me parece MALÍSIMO el contrabando de proporcionalidad que meten, cual mamushka, dentro de la discusión de competencias concurrentes. Si el EN tiene que explicar proporcionalidad para invocar válidamente competencia sanitaria, esa es la ratio decidendi.  

Lorena González Tocci. En Tiempo Judicial. "Es un fallo ordenador en clave federal que fija pautas claras sobre el ejercicio de las facultades concurrentes entre el Estado Nacional y la Ciudad"

Ignacio Boulin. En Clarín. La motivación del DNU no era ingenua. Elegía ciertos datos para justificar la decisión, pero lo que omitió fue quizás más relevante que lo que reveló. Habían preguntas legítimas que, para la Corte, no fueron contestadas.

Antonio María Hernández. En Clarín. Este fallo consolida un cambio de la jurisprudencia tendiente al cumplimiento de un moderno federalismo de concertación, en el marco de una profunda descentralización del poder, que fue una de las ideas fuerza de la Reforma de 1994.

Comunicado de Presidencia. ¡Lo hizo en formato fallo! 14 puntos que empiezan con la palabra "Que" como si fueran considerandos. Leemos: "con inusitado rigor formal, como si no estuviese en riesgo la salud pública y los derechos subjetivos que de ella derivan, como la vida, la Corte Suprema ha sostenido que, al suspender por quince días las clases presenciales en el conglomerado urbano del AMBA, el Gobierno Nacional se habría basado en «consideraciones meramente conjeturales» con insuficiente fundamentación"

Gabriela Pepe. Reportando una (otra) versión que dan desde el Gobierno, en una lectura mucho más precisa y que hubiera sido mucho más pilla. La Ciudad se llevó el triunfo político de la Corte, pero el Gobierno nac entiende que ya removió tres señalamientos que hizo el máximo tribunal en su fallo respecto del DNU 241 (el anterior, que motivó la acción).

Raúl Zaffaroni. Nota en P/12. La Corte Suprema de Justicia deja de lado el criterio tradicional en materia de cuestiones políticas no judiciables y desconoce la preeminencia del Estado federal y su derecho consabido y producido en una emergencia sanitaria como la presente, lo que no sólo tiene efectos en cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, sino también en cualquier otro caso futuro respecto de cualquier provincia argentina.

Elena Highton. No hay opiniones. Elena Highton no votó por una razón: mantiene el criterio ortodoxo y literal de que no hay "competencia originaria" de la Corte, y que por ende solo le tocaría intervenir al final del trencito de apelaciones ordinarias y extraordinarias. Esto no significa que esté de acuerdo con el fallo, ni tampoco significa lo contrario. Simplemente no lo sabemos. Dejamos dicho que en su actuar no hay elusión sino consistencia estricta con un criterio previo, distinto claro está del de sus otro colegas, que entienden que al crearse la CABA en 1994 le fue tácitamente concedida también el atributo especial -que siempre tuvieron las provincias- de ir directamente a la Corte a litigar por su autonomía.

Reflexión al pie: en retrospectiva y mira por donde, fue brillante esa estrategia de 1994. Le dimos autonomía a la CABA sabiendo que a la larga ello derivaría en que la Corte se iba a tomar el federalismo en serio.

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