Parcialmente inspirada en un post de nuestro numen Lawrence Solum, nosotros vamos a dar aquí algunas versiones diferentes del "activismo". Me explico: a diferencia de lo que ocurre en los EE.UU., la caracterización de un juez como “activista” está en nuestro continente limitada al vocabulario de los iniciados en derecho constitucional, y es ciertamente ajena a los lugares comunes de una argumentación no especializada.
El “activismo judicial” es primo hermano del “progresismo”, con quien comparte su ambigüedad semántica. Se supone que, por definición, todos los jueces “activistas” deberían tener una tendencia populista o de centroizquierda, y este prejuicio es compartido tanto por sus propulsores como por quienes denostan al “activismo” (precisamente, por esa asociación ideológica). Es por eso que la caracterización de “activista” está teñida de algún espíritu partidista no explicitado, y tal como decía Solum, no parece bien convalidarla como un término técnico o riguroso en la ciencia del derecho constitucional. Dejamos dicho esto, y en lo sucesivo haremos abstracción de esos parentescos putativos.
Muchas veces el activismo, además, se usa con fines non sanctos. A título ejemplificativo, en este post -a propósito de un trabajo sobre historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos- glosamos una idea que alguna vez tuvimos en ese sentido, al decir que "es posible constatar (en la Corte Argentina) una tendencia algo sorprendente: los métodos menos conservadores de interpretar la Constitución (…) han sido utilizados con fines especialmente reaccionarios y amputadores de los derechos. La respuesta a esta actitud no es menos insólita: recíprocamente, en tiempos donde los vientos del autoritarismo oscurecen el cielo de la libertad, los espíritus progresistas se aferran al principio de legalidad y al formalismo jurídico como diques de contención de la arbitrariedad”.
Además, no debemos olvidar que el "activismo" en un concepto relativo: visto con los parámetros de 1920, un juez “ortodoxo” de hoy sería un desorbitado “activista” (aunque en aquella época no se usaba ese término).
Con todas estas salvedades, quiero hacer un inventario tentativo de las muy diferentes acepciones que puede connotar la palabreja, lo cual nos va a ser útil para un repaso informal sobre varias dimensiones que interesan a la tarea del juez . . .
Activismo (1). El juez que “cambia la jurisprudencia”
La primera es la versión “sintomática”: se supone que es activista el juez que “cambia la jurisprudencia”. Como en todas las que veremos luego, la caracterización puede tener implícito un elogio (en la medida en que el ponente suponga que la jurisprudencia anterior era mala) o un lamento (cuando esté dando a entender que la que se abandona era la buena doctrina), por lo que lo decisivo es el contexto del discurso en el que se la enuncie.
Huelga decir que el mero cambio de jurisprudencia no significa nada en sí mismo, y por eso esta acepción del activismo deja poca miga para un análisis serio. Sí, en cambio, debiera llamarnos mucho la atención -y creo que movernos a sospecha- el juez que incurre en la “disidencia sistemática”, o que parece tener soluciones nuevas para cada uno de los asuntos que llegan a su despacho ...
Activismo (2). El juez de interpretaciones “vanguardistas”
En segundo lugar, se suele asociar -también en sentido positivo o negativo- al “activismo” con la heterodoxia. Así sería “activista” el juez que realiza interpretaciones “vanguardistas” del derecho. Más que una decisión que va contra el precedente, se trata aquí de decisiones sin precedente.
Este juez activista normalmente será vituperado por sus contemporáneos y ello no impedirá que mucho tiempo después se lo pueda recordar como un pionero. Pero urge decidir si ese desfase temporal, del juez que se adelanta a su época, no es una inadecuación tan disruptiva como la del que se empecina en sostener concepciones anquilosadas y superadas.
Activismo (3). El juez que “crea” derecho
Nótese que hasta aquí nos estamos moviendo en el campo de la “interpretación” del derecho, de modo tal que el observador pueda decir que se trata de un desarrollo -malhadado o encomiable- de normas ya dadas. Pues bien, la tercera versión del “activismo” es la que saltea esa valla y asume que señaladamente el juez está “creando” derecho.
No se me escapa que la diferencia entre “interpretación” y “creación” está muchas veces en el cristal con que se mira, pues -en derecho constitucional- un textualista de tomo y lomo tendría que denunciar como “creación” cualquier desarrollo judicial de principios constitucionales.
Dentro de toda grey hay fanáticos y también los encontramos aquí, en cuanto a los que suponen que toda creación judicial de derecho es buena. No debemos olvidar que los arrestos correctivos (o cuasi-legislativos) del juez deben incardinarse como “ultima ratio” del sistema, pues lo contrario sería avasallar la división de poderes. Por eso es que la norma pretoriana debe tener una sólida incardinación constitucional y debe venir a suplir una norma injusta (u omitida), y no a tratar de imponer por su imperio judicial una solución que le parezca mejor que la estatuida por el legislador.
Activismo (4). El juez que resuelve con decisorios abarcativos
Aquí, el activismo se define por oposición al “minimalismo” que propone Cass Sunstein, donde se pondera como una sabia tendencia la de mantener las decisiones judiciales acotadas al marco del caso y muy recortado sobre su facticidad peculiar, sin urgirse en pronunciamientos más ambiciosos o que propugnen reglas generales.
El estándar amplio de caracterización es el que yo propiciaba en un post anterior, diciendo que para mí
la verdadera medida del activismo de un tribunal no es, como parecen creer algunos, el número o porcentaje de sentencias de inconstitucionalidad, ni la proporción o cantidad de "cambios de jurisprudencia", sino el espectro y enfoque que adopta en sus decisorios. Cuanto más amplio sea éste, más campo de proyección va a tener la doctrina -confrontativa, elusiva o convalidante- que adopte la Corte.
La cuestión central aquí es la mesura, cuya razonabilidad viene a caballo de la fundamentación del decisorio. Una regla tentativa podría ser, en este sentido, a mayor amplitud en la sentencia, mayor desarrollo argumentativo. Y esto no quiere decir extensión -en párrafos- de la sentencia, sino compulsa y aprehensión de las complejidades del fenómeno, y explicación bien armada de por qué resulta más idónea una solución general. Además, incluso nosotros creemos que los decisorios abarcativos deberían ser la excepción, y no la regla, de un cuerpo judicial...
Activismo (5). Versión procesal: desinterés por los “ápices procesales frustratorios”
Este activismo judicial quiere priorizar el fondo de los asuntos por sobre las formas y cauces procesales del litigio. Sabido es que la técnica recursiva es pródiga en erigir condicionamientos y obstáculos al conocimiento del juez, y muchas veces su manejo recae en el ritualismo. Sin caer en la anarquía, es bueno notar que un juez llegue a emanciparse de ese encajonamiento y se saltee, de vez en cuando, algún prurito procesal. Lo debe hacer, creemos, en casos que así lo justifiquen, y siempre teniendo en cuenta que su apertura no puede ser discrecional u oportunista, dependiendo de la cara del cliente.
Activismo (6). Versión política: el juez cuyos fallos interpelan al poder
Asociada -como la que veremos luego- al imaginario “quijotesco” del juez, esta rotulación se propicia ante la evidencia de un fallo o un magistrado que buscan limitar al poder político o directamente lo confrontan. Se vincula con un discurso libertario y que ciertamente está impreso en el genoma del derecho constitucional, pero esto no quita que la idea sea malversada para ganar protagonismo o popularidad, con un talante sistemáticamente opositor. Un fallo debe ser tenido como bueno o malo por su conformidad (o no) con la Constitución, y no por su simpatía o antipatía política.
A propósito de ello, una falacia asociada a la valoración positiva de esta acepción de “activismo” es la que entiende que el nivel de independencia de un tribunal está asociado al número de inconstitucionalidades que declara. Ergo: cuanto más leyes nulifico, más independiente soy. El error del aserto es aquí evidente, pero no quita que sea muy usado discursivamente.
Activismo (7). Versión Serpico: el juez que se compromete en el esclarecimiento de delitos o hechos complejos
Este concepto, que posteamos en último lugar porque no tiene demasiado que ver con la teoría jurídica (pero sí con la justicia, aclaramos) reputará “activista” al juez que, lejos de dirimir como umpire un planteo jurídico controvertido, sale de atrás de su escritorio y se empeña en una tarea investigativa que le permitirá descubrir el entramado de delitos complejos, sindicar y fundar la responsabilidad de personajes “intocables”, o echar luz sobre asuntos de muy difícil elucidación. Claro que aquí no debemos confundir la justicia de la causa con la libertad en el método, y por esa vía consentir que el fin justifica los medios, o suponer que este juez "bueno" queda habilitado a tomarse libertades con las garantías constitucionales.
Es ponderable este activismo que, además, muchas veces se hace con medios muy limitados y poniendo en riesgo su seguridad y su tranquilidad. Subrayamos, además, que lo hace a tientas, en base a métodos y habilidades que suele ostentar a título personal, porque la capacitación y la selección de los magistrados, al concentrarse en lo académico-burocrático, no suele valorar o incluir en su desiderata este necesario perfil virtuosamente “inquisidor” o "detectivesco" del juez.
¿Y el “pasivismo” judicial?
Nótese que cada una de estas acepciones tiene -por defecto u oposición- su faz correlativa para la que, por simetría de vocabulario, podríamos acuñar el término “pasivismo”. El término heredaría todas las objeciones teóricas que enunciamos al principios de este post, pero su enunciación vale para que advirtamos que el “activismo” no es el único peligro que puede achacársele a un juez.
También debe decirse que no hay un parentesco claro entre todas estas versiones del "activismo", esto es, que un juez puede ser sumamente no-activista en los sentidos (1), (2) y (3), pero tener coraje y vocación para asumir una fuerte impronta del activismo (7). Todas las recíprocas y combinaciones pueden darse, pues juegan en planos totalmente distintos.
¿La Constitución quiere jueces “activistas”?
Bueno, depende del sentido en que lo entendamos. Ciertamente no quiere jueces acomodaticios o que tengan un apego patológico al rito procesal, pero tampoco quiere jueces que manipulen el derecho ad libitum. En cuanto al pasivismo, en la ideología del self restraint hay mucho de mito, pero también de verdad, y no es del todo deseable un sistema donde las controversias más álgidas se diriman en base a un "gobierno de los jueces".
Por mi parte, sigo reservando una cierta "simpatía" para los jueces activistas, que son los que más material nos dan para la crítica y el elogio, y los que en última instancia han hecho avanzar el derecho, dejándonos la rica herencia que hoy usufructuamos. Pero ello no quita que los legatarios debamos asumir en este punto la necesidad de manejarnos con beneficio de inventario, y a eso apuntaba esta esquemática taxonomía.
Ya sobre el estribo, aclaro que existe para mí otro tipo de "activismo" judicial, que no incluí entre las acepciones. No lo hice porque no suele ser usado en las discusiones y discursos, y sin embargo, es, quizá, el más importante de todos: el activismo "gerencial". Es el del juez que encarna un liderazgo virtuoso de su oficina judicial y busca optimizar su rendimiento para dar el mejor "servicio de justicia" con los recursos de que dispone.
La capacitación y las Escuelas Judiciales debieran concentrar sus esfuerzos en este punto, dotando a los megistrados y funcionarios de herramientas de management y de las ciencias de la organización para solventar la crítica carga de trabajo de la justicia. La mejor puntería teórica y la más calificada doctrina se desdibujan si el día a día en el despacho del juzgado aparece moroso o caótico, y por eso el compromiso activo con la función exige agotar todos los esfuerzos para que el juzgado funcione bien. En este aspecto, sin duda alguna, la Constitución sí quiere jueces activistas, y el pasivismo se presenta como un grave defecto de cara a la destitución.
