El valor del pluralismo en la Corte Suprema

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Muchas veces en algún debate yo señalé que una lectura actual de la Constitución era impensable si no se hacía cargo de incorporar una vocación por el pluralismo. Pero me faltaba un sólido apoyo jurisprudencial, a mi fervor.

El pluralismo es más que una defensa de la autonomía de la persona en sus actos privados (que no "ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero", art. 19 C.N.), porque asume que el Estado debe reconocer que esas mismas autonomías puedan proyectarse al entramado social y tener su lugar reconocido por el derecho. Es lo que se conoce como el "carácter instrumental" del derecho de asociación, .

Algo de eso decía Carlos Nino, al comentar el caso de la Comunidad Homosexual Argentina, en el que la Corte -con disidencias de Fayt y Petracchi- había validado la denegatoria de personería jurídica de esa asociación. Aquel fallo, de un modo algo enrevesado, decía que la CHA bien podría dedicarse "a la pública defensa de la homosexualidad en sí misma considerada, con vistas a su aceptación social", y que no sería irrazonable encontrar una incompatibilidad entre esa pauta y la exigencia del "bien común" que el art. 33 del Cód. Civil impone como pauta de comprobación para autorizar el funcionamiento.

Y lo que sostenía entonces Nino era que no pueden alegarse para justificar esa frustración "los fines útiles" de que habla la Constitución o la exigencia legal de que la persona jurídica beneficie el "bien común"; según el sistema de derechos de la Constitución, organizado alrededor de la cláusula del art. 19, esos fines útiles y el bien común están dados por el ejercicio de la autonomía personal (por más que ese ejercicio sea juzgado como autodegradante) en función de la cual se pretende adquirir tal personería.


Aquel fallo fue del 22 de noviembre de 1991, y pasaron casi quince años redondos, hasta el fallo de la semana pasada, ALITT, cuyo texto colgamos aquí : en decisión unánime, con voto concurrente de Fayt, la Corte decidió revocar la decisión denegatoria de personería a la Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual (ALITT).

Hemos leído el fallo y nos sorprende gratamente. Primero, porque suprime sin contemplaciones aquel baldón de nuestra jurisprudencia. Segundo, porque es muy sustancioso y rico en principios de interpretación constitucional que bien pueden gobernar otras decisiones, fuera del derecho a la libertad de asociación, pues muchas veces otros derechos tienen formas de implementación o asignación en las que preferencias y relegamientos se disciernen bajo "categorías sospechosas" que tienen sesgos discriminatorios.

En cuanto a lo primero, la solución de la Corte es clara y se acerca a lo que postulaba Nino. Veamos el cons. 11º, donde se dice que:

el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen –de modo cierto y concreto– bienes o intereses de un tercero.

En el fallo recurrido, la Justicia había interpretado que no estaba mal la denegatoria pues los objetivos expuestos por los peticionantes no se vinculan con el bien "común", sino que representan sólo una utilidad particular para los componentes de la asociación y –por extensión– para aquellos que participan de sus ideas.

Pero, dirá la Corte (cons 14º)

La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participación de los ciudadanos en el proceso democrático y logrando una mayor cohesión social que nace, precisamente, de compartir la noción fundacional del respeto a la diversidad y de la interacción de personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, económicas, políticas, étnicas, religiosas, etc. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Gorzelik and others v Poland" Capplication n° 44.158/98C, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004, puntos 89 a 92). En síntesis, "cuando la Constitución alude a asociarse con fines útiles, esa utilidad significa que la finalidad social sea lícita, no perjudicial o dañina. Pero nada más" (G.
Bidart Campos, op. cit., pág. 916).

Ese "op. cit." refiere al comentario de GBC al fallo de la CHA ( JA, 1992-I).

Lo que más me gusta del fallo es lo que aparece más adelante, en dos párrafos donde la Corte hace una valoración del sentido de las diferencias y las heterogeneidades que una sociedad debe asumir, inclusivamente. Dice la Corte

(...15º...) el "bien común" no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere "común" excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc.

(... 18º...) el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos, así como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio propio de los miembros de esa agrupación, importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos que hacen al interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática

En otros términos, lo que la Corte hace es descalificar la validez de una peculiar secuencia que, implícitamente, subvertía los principios liberales de la Constitución, al conjugarse así:

"bien común" = "bien de la mayoría" = "moral media"

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P.D. El fallo cita a Bidart Campos: ¿es la primera vez que la Corte lo hace? ¿Y por qué la Corte nunca citó a Nino?

Para una gramática del cambio jurisprudencial

Resumen de lo publicado:

En dos post anteriores (suponemos que éste es el fin de la trilogía) hemos refutado el mito del "efecto dominó" en el derecho y combatido el uso indiscriminado de la "pendiente resbalosa".

Las lecciones de la historia de la jurisprudencia nos muestran otra cosa: que los territorios de la juridicidad constitucional son más dúctiles, y sus evoluciones son menos proclives al efecto dominó. De hecho, lo normal es lo contrario: que existan sucesivas reinterpretaciones, afinamientos, matizaciones.

Por ejemplo: el derecho de la propiedad participa de esos caracteres: a lo largo de la historia y de las latitudes se lo absolutiza o se lo relativiza, se van admitiendo reglamentaciones varias, se lo divide en subespecies (alguna de las cuales luego desaparecen, como el derecho a ser dueño de un esclavo) y se lo lleva a regímenes especiales muy peculiares (derechos intelectuales, patentes, propiedad horizontal) al tiempo que la línea troncal permanece con menos cambios. Eso es, inter alia, lo que explica por qué tiene sentido estudiar y enseñar derecho romano.

En fin, en lo que sigue, va el complemento de la prometida teoría, que alguna vez, calculo, trabajaré con más tiempo.

[i]

Al recorrer la “vida” de un criterio jurisprudencial, es posible advertir dos clases de tendencias aplicativas:

(1) La primera alude a su aspecto “extensivo”, y procede por etapas o movimientos de “expansión” y de “acotación”.

Ejemplo: una Corte identifica un “set” de “garantías mínimas” que entiende aplicable a los procesos penales. Luego, dirá que las mismas se extienden a todo proceso judicial (civil, tributario, etc.). Finalmente, dirá que las mismas se predican para todo procedimiento de aplicación de la ley, sea judicial o administrativo.

(2) La segunda no alude a la extensión, sino a la “intensión”, de donde se desprenden procesos de “ganancia” y de “pérdida” en su cadena de silogismos.

Esto suele pasar cuando una sentencia hubo llegado a determinada solución a través de líneas argumentativas concurrentes.o encaballadas. Cuando los juristas o los jueces vuelvan a “leer” el precedente, muchas veces van a hacerlo con “pérdida”, es decir, obviando detalles y salvedades, tomando como regla pura lo que no era sino un principio o una solución para el caso.

Esto es normal: de lo contrario, nunca podríamos entender que se ha establecido una doctrina. (Un tribunal no es como Funes el memorioso, para quien el perro de las tres y catorce, visto de perfil, era “otro” que el perro de las tres y cuarto, visto de frente.)

La “ganancia”, por otro lado, es la búsqueda de silogismos ocultos dentro de las premisas. Entonces, se dirá que cuando la Corte dijo que los tratados no podían ser superiores en jerarquía a las leyes, eso se edictaba bajo la tácita presuposición de que corrían tiempos “normales”, de paz, pero que en tiempos de guerra, la regla podía darse vuelta.

Al separar lo contingente de lo dirimente, podemos ver que lo que en un caso era regla, ahora ya es un principio sujeto a excepciones.


[ii]

Si se comprende la distinción anterior, se verá que la evolución de una jurisprudencia puede canalizarse en diferentes direcciones.

Es probable que un precedente:

• Se expanda con ganancia: el proceso de expansión hace que la regla se deba reformular atendiendo a nuevos factores, por lo que pasa a encarnar en enunciados más complejos.

• Se expanda con pérdida: pasa a usarse como directriz para nuevas materias, en una versión “simplificada” que prescinde de las salvedades formuladas inicialmente. Ya explicamos, en el post anterior, cómo opera la navaja de Occam en el derecho.

• Se acote con ganancia: típico de una regla que va en ocaso; se aplica a “menos casos”, y su operatoria requiere considerar más “factores”.

• Se acote con pérdida: la regla se aplica a “menos casos”, pero se “simplifica”. Pareciera que al confinársela en un subconjunto más chico, alguna de sus ramificaciones no tiene razón de ser.
  
  

[iii] Tres tesis sobre la evolución de la jurisprudencia: recodos y descansos en la pendiente resbalosa.

1. Primera tesis.

Mi punto es que en estos casilleros, las tendencias se mueven como el caballo de ajedrez. No existen movimientos unidireccionales, unidimensionales, así que no teman, paranoicos del efecto dominó, temerosos de los monos con navajas de Occam: no todo en la vida es expansión con pérdida.

2. Segunda tesis.

Y tampoco den crédito a los feligreses del stare decisis: los criterios van mutando, porque el derecho es una cosa viva.

En ese contexto, cuando la intensión del holding es proyectada más allá de su ámbito inicial, necesita casi siempre tomar nota del nuevo contexto en el que opera.

Por eso es que hay una gramática del cambio en la evolución de los criterios jurisprudenciales, y no debemos fustigarla. La “pérdida” y la “ganancia” son operativos de re-lectura que se imponen como ineludibles para apalancar la expansión o la acotación de criterios.

(Cuando hablamos de “pérdida” y de “ganancia”, decimos que se trata de un proceso que puede ser objeto de manipulación premeditada y enunciación abierta -en la sentencia- o simplemente “detectado” por la doctrina al analizar una línea de fallos).

3. Tercera tesis:

Sí existe un orden lógico, tendencial, en la forma en que un criterio evoluciona. Hemos dicho que se mueve como un caballo de ajedrez (es decir, no como una torre, derechamente), lo cual significa que después de todo hay una gramática de movimiento anómala, con respecto a lo lineal, pero no azarosa.

Después de todo, estudiar el precedente y confiar en el stare decisis sí tiene sentido, porque el punto de partida condiciona sensiblemente el movimiento ulterior de la jurisprudencia.

Entonces, postulamos que en función del ciclo de vida de un criterio, es posible esbozar, como “tipo ideal”, cuatro etapas vitales:

- Un criterio “naciente” se expande con pérdida.

- Un criterio “joven” se expande con ganancia.

- Un criterio “maduro” se acota con pérdida.

- Un criterio “menguante” se acota con ganancia.

¿Tengo que pagarle a alguien si paso música en mi negocio?

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En Argentina, sí: AADI-CAPIF es, en virtud del Decreto 1671/74, la encargada de gestionar el cobro común de aranceles por la difusión pública de registros fonográficos.

Es importante que a lo largo del post recordemos esto: el concepto es que autores e intérpretes, y sus derecho-habientes, no sólo deben cobrar por los discos "vendidos", sino también por los temas "pasados" o "ejecutados" fuera del ámbito privado / domiciliario.

Hace poco (noticia que pueden ver en este link de Diario Judicial, y también descargar de ahí el fallo) la Cámara en lo Civil de Córdoba confirmó una condena que se la impuso a Supermercados Disco por la suma de $694.720.


El entramado normativo (versión simplificada)

La razón era que la empresa no había pagado el canon que cobra AADI CAPIF por la propalación de música funcional en varias sucursales del supermercado, algo que encuadra en el concepto de "representación o ejecución pública" que, conforme dice el art. 33 del Decreto 41.233/34(reglamentario del art. 36 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, sancionada en 1933, a veces conocida como "Ley Noble", por el fundador de Clarín) es "aquella que se efectúe cualquiera que fueren los fines de la misma en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior."

Además, sigue la norma, "se considerará ejecución pública a una obra musical la que se efectúe por ejecutante o cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su retransmisión".

La conclusión es clara: para pasar música hay que pagar.

Y no sólo hay que pagar: también hay que presentar planillas. Dice el art. 40 del citado Decr 41233/34 que los explotadores del establecimiento en cuestión

deberán anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor del fonograma o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso. Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados dentro de los treinta (30) de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público.

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Todo eso, bajo pena de multa.

La idea es que el organismo recaudador toma luego esas planillas de "temas pasados" y realiza, en base a ellas, un prorrateo para saber cuánto le corresponde al Pity Alvarez, cuánto al cuarteto Zupay, cuánto a Miguel Alejandro, etc.

¿Importa que no sea un lugar para bailar, y que se trate sólo de música ambiente?

No importa, pues la ley no los distingue. Es decir, no requiere que la reproducción de música forme parte de la actividad principal del establecimiento, ya que simplemente con la verificación de que hay obras musicales reproducidas se debe pagar el arancel.

¿Puedo probar que no obtuve beneficios o mayores ventas por pasar la música, y así eximirme del pago?

La respuesta de la jurisprudencia es que no importa: las normas citadas no contemplan ese causal. El beneficio se presume por el solo hecho de la utilización de la obra fonográfica.

¿Importa que no se trate de "discos" sino de un aparato receptor de FM?

No. El medio utilizado es indiferente, e incluso, como veremos más adelante, puede ser un televisor prendido y con la sintonía clavada en la CNN. En cualquier caso, otra vez, la propalación de obras fonográficas "se presume", iuris et de iure. El kiosquero que pone la radio para escuchar el partido ya está en falta, salvo que pague, y que tenga la precaución de ir haciendo la planilla.

¿Importa que se trate de obras que estén en el dominio público?

No. Dentro del sistema de gestión colectiva de AADI CAPIF, aunque se trate de una sonata de Beethoven, tocada por una orquesta que ha renunciado a cobrar derechos, el canon es de pago obligatorio.

¿Es esto razonable?

Estamos hablando de una normativa que luce obsoleta y ultra reglamentariasta, que puede llevar a absurdos en su juego de ficciones.

El año pasado, un litigante dio prueba de ello en lo que terminó siendo casi un "caso de laboratorio". Tenía un bar en una estación de servicio, y un televisor en el bar. Como funcionaba con DirecTV, solicitó la baja de todos los canales de música, lo que se hizo constar por acta notarial. El Superior Tribunal de Justicia de Tucumán lo condenó: pueden leer el fallo acá.

(El sentido común me dice que el caso es anómalo, y que la misma autoridad de contralor debe prescindir en la práctica de esa fiscalización "minorista" tan poco provechosa, pero si eso fuera así, no estaría mal que se sincerara la situación).

Urge una reestructuración del sistema, y en ese sentido, lo mínimo que puede hacerse es construir, por ley o por criterio jurisprudencial, una familia de excepciones para los establecimientos de menor superficie.

Quizá no sea el caso de Disco, pero cuanto más nos movamos en aquella dirección, donde el comerciante queda bastante analogado al usuario "individual", más probable es que reconozcamos que la normativa peca de irrazonable, que es de cumplimiento imposible, que exige un sistema de control casi policíaco (y desproporcionado en relación al beneficio "marginal" que le brindaría a los autores e intérpretes).

Precisamente, nos gustaría saber cuál es en la realidad la ganancia neta para los titulares de los derechos, que quizá sea después de todo bastante magra. Si eso es así, tendríamos un sistema que parece ser el peor de los mundos: poca plata para los beneficiarios, a costa de un cúmulo de obligaciones harto enojoso para los particulares.

Preludio a una teoría de la pendiente resbalosa

(Este blog continúa del anterior, que presentaba el tema del "efecto dominó" argumentativo)

Durante una semana hemos dejado de postear hasta que los ánimos se decantaran, y podamos ver el tema con más frialdad, y así sentar una posición metateórica sobre el tema ... para no defraudar a uno que nos cargó en los comments.

Todo porque en este blog, y en algunos comentarios que hemos hecho en otros, hemos navegado en una contracorriente parcial a partir de dos recientes normas de la Legislatura porteña de tenor reglamentarista: la “Ley Antitabaco” (nuestra opinión aca) y la que imponía la obligación del “menú light” (tratado aquí).

Ambas nos parecen perfectamente atacables vía razonabilidad (falta de proporción entre medios y fines) pero lo que en todo momento quisimos sostener era que había un exceso en la idea de argumentar en contra de ellas -por "perfeccionistas"- en base al argumento de la pendiente resbalosa (en adelante, APR).

Se trata de una opción argumental muy eficaz, atractiva, pero no siempre correcta: como dijimos, la idea de que una vez que se introduce una excepción a una regla la misma se desarma para siempre, y entonces queda desvirtuada.

(En los casos de marras, cigarrillos y menú light, el subtexto era que "estamos ante una política perfeccionista y autoritaria que pretende obligarnos a ser saludables", según decía el amigo AB, y a nosotros nos parecía mucho. Aclaro, a pesar de esta referencia, que nada de esta "nueva" discusión tiene que ver con aquello)

Primera tipología

Entonces, lo primero que debemos distinguir, técnicamente, es si usa APR con base lógica, con base analógica, o con base de futurología.

Veamos:

(BASE LÓGICA)

1. Si la ley dice que se prohíbe ingresar al parque con animales -y el fallo la validó en un caso de gatos-, entonces no se puede ingresar con perros.

(BASE ANALÓGICA)

2. Si un precedente ha dicho que no se puede ingresar con osos al parque, es probable que otro fallo posterior diga lo mismo con respecto a los perros. Claro que también es probable que no sea tan "literal", y que si un niño va a entrar al parque con un oso de peluche, se acepte el distingo.

(BASE FUTUROLOGICA)

3. La misma legislatura -o tribunal- que hoy ha entendido procedente “reglamentar” el acceso al parque, mañana lo puede “impedir”, o privarle la entrada a la población negra.

Lo que queremos advertir de nuevo es que la pendiente resbalosa no es un mecanismo que opere mecánicamente, salvo en supuestos TIPO 1, y es por ello una mala descripción técnica de como evoluciona la jurisprudencia. Porque no todos los casos que vendrán van a ser iguales o lógicamente parangonables al del "leading".

Y en supuestos TIPO 3, se trata de ejercicios de anticipación, que pueden tener una base predictiva estimable, de cuño sociológico, pero que no son críticas que puedan ser envasadas en un formato dogmático-jurídico serio.

Y hay además distinciones mucho más finas. Algún día voy a hablar sobre las categorías de Hohfeld, uno de nuestros héroes, pero sin llegar a eso es obvio para cualquiera que, del hecho de que yo no tenga derecho a hacer algo (por ejemplo, hacer apología de un delito) no se sigue que tenga deber de hacer lo contrario (es decir, estar obligado a hacer catequesis o pregonar valores edificantes).

Una buena parte de los APR falaces -que no solo son culpa de los medios ni de los legos, pues también tendrán segura cabida en fallos de jueces letrados, como bien sabe y podrá dar testimonio Bovino- tienen esos errores, cuando se los pone bajo la lupa.

Entonces, ¿por qué tienen tanto éxito los argumentos “de pendiente”?

Mi tesis es que por cuatro razones.

(1) Una, la ansiedad por encontrar noticias. Cada vez que vemos un fallo sobre e-mails, solemos leer en los diarios que ese fallo “sienta jurisprudencia”. ¿Jurisprudencia, de qué? ¿Fue en un caso civil, laboral, penal? Funcionan todas ellas con lógicas probatorias muy, muy distintas. Pero el experto consultado por la prensa que afirme que eso “sienta jurisprudencia” será citado, mientras que el que diga que no, que se trata de un caso puntual, o acotado a una familia de casos muy específica, es quien parece condenar la crónica a la irrelevancia, a la anécdota.

Pero dijimos antes que no queríamos responsabilizar a la prensa por esto, así que aclaramos que esta vocación expansiva tiene también recepción doctrinaria: vemos entonces comentarios en "nuestras" revistas especializadas donde "se vende" un revolucionario cambio de precedente en tal tribunal cuando en realidad, lo que hubo, fue un resolución muy acotada y ceñida a circunstancias de un caso.

(2) Por economía metafísica: jueces que se cortan con la navaja de Occam. Repasemos de qué estamos hablando: Pluralitas non est ponenda sine neccesitate o la pluralidad no se debe postular sin necesidad. En derecho, el principio de Occam sería que las "doctrinas jurídicas" (holdings) nunca deben multiplicarse si no responden a un elemento diferencial sensible del caso. Más llanamente, lo decimos así: a un juez le será siempre más cómodo y más "imparcial" partir de algo que alguien haya dicho antes, y por las dudas aplicarlo a rajatabla. El problema es que, en ese afán de querer basarse en la autoridad del precedente -para que no lo acusen de "crear derecho", o prevaricar- podrá obviar diferencias sensibles entre el criterio consolidado y los nuevos matices del caso de autos ... llevando el precedente a gobernar consecuencias que nunca hubieran sido queridas por sus "autores".

(3) Otra razón es que la matización no es tan tranquilizadora, suscita inseguridades. Los abogados responsables que empiezan siempre con un “depende” a la pregunta de su cliente suelen ser percibidos como portadores de un saber inseguro, probablemente defectuoso. Los que dicen “dale para adelante”, no, ya que cuentan con la ventaja de estar diciendo lo que el cliente quiere oír. Y los que dan opiniones negatorias se curan en salud, no corren ningún riesgo. Lo mismo pasa en la judicatura: cuando los jueces introducen salvedades o ponderaciones de media tinta, suelen ser acusados de acomodaticios, flipfloppers o inconsistentes, van a dejar insatisfechas a las dos partes del juicio ... y probablemente al tribunal de alzada que fijó el precedente “modificado”.

(4) Finalmente: estamos en una cultura que vomita a los tibios. Y por ese contexto vamos a puntuar la paradoja: hay que tener más coraje en la instancia de sostener distingos de equidad, una posición que nos va a dejar en soledad en cualquier conflicto de intereses, y que probablemente sea malinterpretada por la opinión pública, que en la de abrazar con presteza una posición extremista que -cualquiera ella sea- por lo menos va a brindarnos el resguardo, el beneplácito y la admiración, del grupo de presión "adherente" o del lobby de turno, sea gubernamental, cívico u opositor. Todo por culpa de que, desde el mismo debate público, el recurso al "efecto dominó", la fascinación por los APR y el poder impresionista que ellos tienen como materia prima de la manipulación argumentativa, lleva a que el diálogo parta de posiciones polarizadas, insensibles al matiz.

(hay un quinto argumento, no sé si central, pero coadyudante)

El recurso al efecto dominó: un problema de la argumentación en política y derecho

Me interesa poner, para empezar la serie, algo que sea “transversal” (mas allá de filiaciones ideológicas) y “general” (que no esté confinado a una coyuntura nacional), y además, que sea potente como ejemplo.

Por eso elijo el núcleo más duro e irreductible de las controversias jurídicas "polares" que recorremos de tanto en tanto: el que se suscita con el “derecho a la vida” vs. el “derecho (de la mujer) de disponer sobre su propio cuerpo”.

Lo que me interesa resaltar es que hoy tanto los grupos “pro-life” como los “pro-choice” ven cada caso como si fuera el último, con la esperanza y el temor de que un triunfo en el caso les va a dejar abierta una línea para proveer un blindaje judicial sobre su posición, o que un revés allí les significará la derrota definitiva...

En cualquier caso, se supone que, en aborto, todo case es un leading case (sobre el tema ya dijimos algo en este post, al final del cual hay una serie de preguntas que se han dado y resuelto en la justicia con respecto al asunto).

De un lado, veamos lo que ha pasado con el caso de Romina Tejerina: en esa causa, buena parte del grupo “pro-choice” ha supuesto que, para ser consecuentes con su postura, era pertinente alegar en justificación de un suceso donde lo que hubo fue simple y puramente un homicidio de una persona nacida, no un aborto.

De otro lado, los grupos pro-life suben la apuesta cuando hacen -algunos- la equívoca traspolación entre publicidad / reparto oficial de preservativos y/o anticonceptivos (algo que la Constitución no prohíbe) con políticas de Estado de tendencia abortista (lo que sí parece descartar el texto del art. 75 inc. 23 C.N.).

¿Se puede sostener que de una cosa se sigue la otra? Para unos, el derecho que reclaman podría operar incluso más allá del embarazo; para otros, el derecho a la vida empieza no sólo en la concepción, sino en la posibilidad potencial de que haya concepción. De un momento a otro, entonces, se deja de debatir sobre aborto para argumentar de cosas distintas, y la discusión, literalmente, se desquicia.

Creo que, en estos casos, el “efecto dominó” que ambos imaginan no es tal, sólo está en los ojos del que mira el asunto con un preconcepto que la prudencia no avala.

Este post, mero ejemplo, es la portada de una serie de otros más: no voy a hablar en ellos del aborto, sino del riesgo de copiar la estructura de este tipo de argumentación maximizante -que además de defectuosa,

(1) lleva a las partes adoptar posiciones argumentativas insensatas o insinceras;

(2) sobre-exige al juez, obligándolo a considerar -en el input- contrafacticidades ajenas al caso (qué pasaría si ...) y le endosa la responsabilidad de estar decidiendo tácitamente -en el output- sobre supuestos bien ajenos al proceso judicial que tiene ante su vista.

(3) perjudica la interpretación de la doctrina judicial, puesto que presupone un automatismo ciego en la vida ulterior de un precedente dado, y así, genera falsas expectativas o siembra vanos temores.

En donde puntuamos nuestras prevenciones acerca del juicio por jurados

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Se supone inminente una reforma procesal tendiente a instaurar, en el fuero federal, el juicio por jurados. (ver lo que decía al respecto la columna dominical de Wainfeld).

Y el domingo, precisamente, P/12 publica una extensa entrevista de Irina Hauser a Raúl Zaffaroni, juez de la Corte Suprema, muy interesante por lo demás (Zaffaroni dixit: "La gente no sabe el riesgo que corre con este Código Penal irracional") que en un apartado trata el tema del Juicio por Jurados (JpJ), que le merece una opinión negativa.

En principio, nosotros suscribimos (aunque nos parte el alma estar en la vereda de enfrente de gente como Maier, Nino, Gullco, etc.), y explicamos -en modo draft- por qué, a vuelo de pluma, y sin más interés que el de suscitar un debate en el que quizá no nos sentimos cómodos.


1. Vivimos contando en bares y asados las diferencias sutiles entre “robo” y “hurto”, “dolo” y “culpa”, “participación primaria” y “participación secundaria”, “homicidio en ocasión de robo” y “homicidio criminis causa”, etc.

Y no son tecnicismos, ni distinciones caprichosas.

Hay conceptos que tiene el Código Penal que son muy específicos y han sido acotados por gruesos volúmenes y décadas de jurisprudencia, y que no son tan “obvios” en el lenguaje común. Me refiero a lo que el derecho penal entiende por “emoción violenta”, “alevosía”, “legítima defensa”, etc. Esto no viene en beneficio "celoso" del discurso teórico aparatoso de una ciencia, sino en beneficio de la igualdad ante la ley. Dudamos, nos preocupa, si los jurados legos sabrán aplicarlos. Y no se evita con decir que el jurado juzga sobre hechos, pero no sobre derecho: ambas cosas están, como de alguna manera lo sugería la Corte en “Casal”, inevitablemente entremezcladas.


2. Lo dicho en el punto 1 se agrava porque el jurado no motiva sus decisiones. En casos “finitos” de opción entre culpa/dolo, o de participación / encubrimiento, es necesario saber porqué se ha adoptado una u otra postura. Porque los juicios penales son mucho más complejos que los de las películas, que los de las novelas policiales, donde lo único que importa es si al final, A mato a B. Veamos esta secuencia: la Corte ha dicho que no puede consentir un pronunciamiento arbitrario, y entre sus “especies” de sentencia arbitraria está la que no justifica sus aserciones. Modernamente, es indisputable la existencia de un derecho constitucional a una decisión fundada. Nadie me ha podido dar una buena explicación sobre cómo se compadece eso con la operatoria de un jurado, que lo único que entrega es un papelito diciendo “culpable” o “inocente”. Si va a apelar, el acusado (o, en su caso, la víctima) ¿qué es lo que apela?

3. No es central (el más fuerte, el decisivo, es el argumento 2), pero hay que decirlo: el JpJ s muy costoso. No en términos de dinero, sino en términos de dispendio procesal. Tomemos conciencia que es difícil conseguir la colaboración y concurrencia de las autoridades de mesa a un comicio, que es algo que dura un solo día. Mucho menos encontraremos ciudadanos dispuestos para ir a presenciar audiencias durante toda una semana, probablemente en condiciones de aislamiento. ¿Y cómo se van a solucionar las recusaciones? En Estados Unidos buena parte del know how de los estudios que litigan se da, como vemos en las novelas de Grisham, en esa etapa de selección del jurado, que es un engorro. Y por ejemplo: ¿alguien pensó qué pasa si un jurado “renuncia” a la mitad del juicio?.

4. Varias de estas cosas aparecen dichas o sugeridas en los dichos de Zaffaroni, en la entrevista antes citada. Y agrega algo más, que tiene que ver con la igualdad de armas en el proceso en la práctica:

“En los Estados Unidos sólo un tres por ciento de los casos van al jurado, al resto los extorsionan con la “negociación”: si no acepta lo que el fiscal ofrece declarándose culpable, lo mandan al jurado, donde lo destruyen, salvo que lo defienda un abogado muy prestigioso, al que pocos pueden pagar.”

Excurso: plausibles contraargumentos, y sus problemas

Se predica que los problemas señalados en 1 pueden evitarse si se adopta el “escabinato”, es decir, un jurado donde “conviven” jueces “técnicos” y jueces “legos”. Se supone entonces que los jueces “escabinos” (técnicos) van a orientar a los legos, explicándoles derecho penal … a medida que van estudiando el caso. En muchos casos, eso es como si me ponen a operar de by pass con un cirujano que se para al lado y me dice donde tengo que cortar y coser.

Con respecto a los problemas señalados en 2, hay varias opciones. Una es que, bueno, que el “jurado” motive su fallo. Muy naif: hay muchos juicios que tienen fallos de cien páginas o más, y aún así dejan sin tratar cosas importantes del caso. Porque hay que resolver nulidades, tratar inconstitucionalidades (¡nada menos que la inconstitucionalidad de una norma del Código Penal!), resolver un planteo de inimputabilidad, ponderar pericias que llegan a diferentes resultados, decidir que un testigo que mintió en la audiencia sea procesado por falso testimonio, etc., etc. Por eso, lo más probable es que, al cabo, cualquier abogado que revise una sentencia redactada por un lego le va a encontrar fácil, un error u omisión nulificante cada dos páginas.

Otra opción es la que me daba Hernán Gullco: que se labren actas del juicio por taquígrafos, que no se funde, y entonces la Cámara tiene que decidir si la conclusión a la que arribó el jurado, partiendo de esa base, es o no irrazonable. Difícil: no sé si ese recurso, tan recostado sobre el estándar de la arbitrariedad, puede “venderse” como un recurso idóneo, que es la pauta que tenemos que atender si suponemos que la doble instancia tiene que ser en serio. Y si se pretende subsanar esta objeción diciendo que no, que la revisión judicial tiene que ser “a fondo”, el sistema del jurado sería una anécdota: el juicio ante él sería como un partido “amistoso”, previo al “verdadero” y dirimente que es el que va a ocurrir en la apelación.

Con relación al punto 3, se propone que el sistema de “juicio por jurado” se adopte para ciertos delitos, y que el resto de las causas siga tramitándose como hasta ahora: o sea, que los que proponen el juicio por jurados, asumen que un juicio sin jurados tampoco tiene problemas de constitucionalidad; ése es un punto para nosotros.

Cuando se postula que se lo reserve para juicios en contra de funcionarios públicos, o delitos "más graves". se abre la puerta para nulificar todo el sistema. Lean bien el art. 118 C.N.:
"todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución".

O sea: la CN le dio al legislador la opción de "tomarse un tiempo" para establecer los jurados, pero aclara que, una vez que se establezca el JpJ, el instituto tiene que gobernar todos los juicios criminales ordinarios. Eso desde lo normativo. Pero desde lo funcional, esa discriminación es inidónea. Precisamente los casos más graves son los que más atención demandan, los que más prueba producen, los que más impugnaciones tienen y los que seguramente van a ser aplados. En esas causas, una resolución de un jurado primerizo tiene muchas más chances de incurrir en yerros.

¿Cuáles son las ventajas del Juicio por Jurados?

Dice Carlos S. Nino que el JpJ (A) “tiene un enorme valor como expresión de la participación directa de la población en el acto de gobierno fundamental que es la disposición inmediata de la coacción estatal”, y que ello (B) “consolida el sentido de responsabilidad de la ciudadanía, puesto que se adoptan actitudes muy diferentes frente a las normas legales cuando se sabe que cabe que se las tenga que aplicar, de ser llamado al sitial del jurado”.

Pero tanto (A) como (B) me parecen más bien conjeturas que argumentos. El sentimiento de alienación de la ciudadanía obedece a causas muy profundas, algunas propias de la sociedad contemporçanea, y no se percibe que los lugares donde existe el JpJ tengan, por eso mismo, una ventaja comparativa a ese respecto. En cuanto a que consolida el sentido de responsabilidad de la ciudadanía, se trata de un argumento que a mí me resulta más persuasivo, pero siempre en el contexto de una visión idealizada del JpJ que, como he apuntado, no estará exento de muchos y serios problemas de cara a su implementación.

Una alternativa de interpretación

Se nos puede preguntar, entonces, qué hacemos con las normas constitucionales que nos mandan a instaurar el “juicio por jurados”. ¿Las ignoramos?

5. No: las interpretamos. En el momento histórico del constituyente de 1853/60, el paisaje del fuero mostraba dos opciones: o el juicio escrito, de molde inquisitivo, con fuerte tendencia al secreto, o el juicio por jurados, con abierto debate y publicidad del proceso. Creo que el constituyente quiso evitar lo primero, a través de la única alternativa que por entonces conocía.

Entrelíneas: La idea que sostienen algunos constitucionalistas, de que la vocación de enjuiciar por jurados fue “ratificada” en el 94, al no ser suprimida por la reformadora, me parece débil: no creo que los debates registren una sola referencia a ese punto.

En cualquier caso, nuestro “juicio oral”, de estructura acusatoria y sustanciación oral, con pluralidad de decididores (para minimizar la posibilidad de error, arbitrariedad, negligencia, etc.) cumple con el objeto fin al que el constituyente propendía, y hoy es la única alternativa generalizable y asequible que tenemos para estructurar un sistema de juicio que no conculque las garantías procesales más modernas, muchas de las cuales el constituyente no pudo haber computado pues no eran predicables en su época.

Por eso es que sí estoy de acuerdo con Maier en que la cláusua no se reduce a imponer una forma determinada de integrar los tribunales que administran justicia penal, sino que también implica toda una definición acerca del sistema de enjuiciamiento penal que prevé nuestra Constitución, ya que - desde un punto de vista histórico / cultural-

La voz “juicio por jurados” determina, de manera clara, que los elementos que deciden la sentencia penal deben provenir de un debate público y oral, frente a los jueces que dictarán la sentencia, con la participación y presencia ininterrumpida del acusador y del acusado )también: su defensor). [Derecho Procesal Penal, t. I, p. 793, Del puerto, 1999]

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PD: "Doce hombres en pugna", cuyo afiche ilustra este post, es para nosotros la mejor película "de juicio" de todos los tiempos. Me refiero a la versión original, de Sidney Lumet (1957). Véanla: paradójicamente, es una película "pro-jurado".

Reelecciones: ¿Ha nacido un nuevo principio constitucional?

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Es lo que dice Grondona (p) en su columna dominical.

Y el nuevo principio sería: más de dos reelecciones, es vejatorio del sistema republicano.

Nosotros no estamos de acuerdo, porque esa idea conspira contra la de que las provincias "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas" (art. 122) .

Nos remitimos a la doctrina del caso, resuelto por la Corte Suprema en 1994, "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (ver fallo acá), en el que se había planteado la inconstitucionalidad de la Constitución de dicha provincia en tanto no permitía la reelección inmediata del gobernador (a la sazón, Reutemann).

La Corte rechazó el planteo, aclarando que si bien el ejercicio del poder constituyente provincial estaba reservado a las provincias bajo el condicionamiento de resguardar el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5), “no exige, ni puede exigir que sean idénticas, una copia literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta e igual de aquélla”. Y entendió que “la forma republicana de gobierno -susceptible, de por sí, de una amplia gama de alternativas justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc.- no exige necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos”.

Lo que la Corte le dijo a los presentantes era que el hecho de que la Constitución Nacional hubiera permitido (en aquel año) la reelección de su máxima autoridad ejecutiva, no hacía que Santa Fe debiera readecuar la suya para permitirla también.

Con el mismo criterio (que no es mas que atenerse al principio de autonomía provincial) es que decimos que el hecho de que la Constitución Nacional esté limitando la reelección a "dos" períodos, no significa que las Provincias tengan que plegarse a esa regulación.

Dentro del sistema republicano, las provincias tienen amplio margen para organizar sus instituciones. Por ejemplo, todas tienen hoy períodos de gobernador de cuatro años, pero eso no es más que una coincidencia, no hay ningún principio constitucional involucrado. Mañana una provincia podría poner tres años, o seis, y nadie podrá decir que eso conspira contra la periodicidad en el ejercicio de las funciones (salvo que el mandato fuera de veinte años, es decir, siempre dentro de lo "razonable").

En la actualidad -el tema aparece hoy tratado en una nota de fondo en "La Nación"-, hay cinco provincias que permiten reelección indefinida (San Luis, Catamarca, Santa Cruz, La Rioja y Formosa). Podemos discutir, en términos de conveniencia, si tal regulación es la ideal o no, dar cuenta de los factores clientelares que se conjugan, etc. pero no se puede hacer esa clase de extrapolaciones "comparatistas" y pretender deducir de ellas nada menos que una regla constitucional "imperativa", o fulminarlas porque van "a contramano" del resto. Porque el federalismo es también eso, desde lo institucional: posibilidad de variedad de regímenes de gobierno locales.

El dato: de las 50 Constituciones locales de EE.UU., 14 Estados (el 28 %) no ponen límites a la reelección del gobernador (a su vez: dos de estos catorce, Vermont y New Hampshire, son los que conservan un mandato bianual, no de cuatro años como ocurre en el resto de la Unión).

Dice Grondona, que hace teorías fast:

"A partir de ahora, dentro y fuera de Misiones, éste es el pronunciamiento histórico que habrá de guiarnos."

Lo cual es demasiado. ¿Y si ganaba Rovira? ¿Significaba eso que había un pronunciamiento histórico, también vinculante, happy hour de reelecciones?

Cierto es que la tendencia general -aquí y allá- va hacia la limitación, pero nadie podrá seriamente decir que del resultado de una elección puntual -en la que se plebiscitaba de última una gestión, no una doctrina institucional federal- se pueda deducir semejante "principio constitucional".

Update: En la tele Zlotogwiazda dijo dos cosas.

La primera, que hasta 1983 ninguna provincia admitía reelección (crep que es cierto).

La segunda, que hoy día sólo tres provincias no permiten la reelección, sino con intervalo de un período. Para mí son cuatro: Mendoza, Corrientes, Santa Fe y Entre Ríos. Y en Estados Unidos, la reelección inmediata sólo se prohíbe en un estado: Virginia.

(Entonces) ::: No reelección / Reelección admitida / Reelección indefinida

EE.UU. ______ 1 ____ / _____ 35 ____ / ______ 14 ______

Argentina _____ 4 ____ /_____ 15 ____ / ______ 5 _______

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Update 14/3/2007. En febrero La Rioja votó una enmienda y pasó de la tercera columna a la segunda. Corrientes celebró elecciones a convencionales y cuando celebre su constituyente, pasará de la primera columna a la segunda. El panorama será entonces:


Arg 07 _____ 3 ____ /_____ 17 ____ / ______ 4 _______

Las tres provincias que prohiben la reelección inmediata son Mendoza, Santa Fe y Entre Ríos.

Las cuatro que quedan con reelección indefinida son San Luis, Catamarca, Formosa y Santa Cruz.

Jueces de la Corte: ¿5, 7 o 9?

Ahora que ya damos como un hecho que van a ser -más adelante- cinco jueces (*), quiero decir que "en abstracto" soy partidario de tribunales un poquito más grandes.

Suscribo, entonces, por mi voto, lo que dice Ramiro en este post.


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(*) Como pasa siempre en el campeonato de la AFA, acá hay un asterisco: Moliné y Boggiano van a recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por arbitrariedad en el juicio político en el que el Senado los destituyó. Si tienen éxito -y es un si muy hipotético- la Corte Interamericana debería ordenar la restitución de ambos. Y el Estado Argentino podría cumplir la sentencia por medio de una ley del Congreso, arreglando una nueva disposición transitoria relativa al número de supremos, a los efectos de proveer la incorporación de ambos, hasta su ulterior cese o renuncia.

Esto ya pasó una vez, con jueces del Tribunal Constitucional del Perú, que habían sido destituidos por Fujimori. El fallo de la Corte Interamericana lo pueden ver acá, en Word.

Pero es improbable que esto ocurra: primero, hay que pasar por el filtro de la Comisión Interamericana, que es la única que puede llevar a juicio al Estado Argentino (este órgano de la OEA cumple el rol de "fiscal" en el sistema interamericano, y tiene disponibilidad de la acción: si decide no promover juicio, el particular no puede hacerlo).

Y también es difícil que la Corte Interamericana termine ordenando la reposición: el caso de Perú es una rareza, dado en un contexto peculiar, y la remoción de esos jueces tenía irregularidades más groseras. Pero bueno, el asterisco está.

Se viene la Corte "menguante"

El que tenía la posta era MarcosKtulu, en su comentario a nuestro vaticinio del domingo.

Van a ser entonces cinco miembros, formando una corte que irá reduciendose a medida que haya renuncias, en tanto por ahora se quedan los siete que están.

Así, parece que nuestras altas fuentes no la pegaron del todo, aunque la base del runrún fuese cierta: el gobierno no quiere designar más jueces, ni quiere seguir pagando el costo político de dejar una Corte renga en las mayorías (en este post explicamos la evolución y cuáles eran los problemas que generaban las dos vacantes no cubiertas).

Dice Mario Wainfeld, que vio el proyecto de reforma, que el mismo va a tener tres artículos: (1) deroga la ley que amplió el número de jueces ; (2) Establece que el número definitivo de integrantes volverá a ser cinco, el que rigió durante casi cien años [NdR: en rigor, más de 120] de historia argentina; (3) regula, mediante una cláusula transitoria, cómo funcionará el cuerpo mientras duren los actuales siete miembros y cuando se reduzcan a seis (en ese interín se van a necesitar cuatro votos para formar fallo).


Consecuencias de ello

1. A corto plazo: se viene una temporada muy movida para la Corte, porque va a estar habilitada para dictar sentencia en todos los casos en que estaba "trabada" por no llegar a los cinco votos.

2. A medio plazo: puede pasar un buen tiempo sin que tengamos un nuevo "ingresante" en la Corte ...

3. A largo plazo, nace una costumbre constitucional: si se la baja a cinco, el "número histórico", como dice Wainfeld, "será arduo para este gobierno o para los siguientes en los próximos años impulsar otro cambio".

"Será obligatorio el menú light" (sobre los límites de las regulaciones estatales)

Hace poco tratamos en este post los coletazos blogueriles de la "ley antitabaco" de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Mucho de los argumentos contrarios a esa norma (que prohíbe fumar en bares de menos de 100 m2) se hacían "leyendo" la norma como una invasión a la autodeterminación privada, acto autoritario del que se seguirían futuras intrusiones de tenor paternalista.

Y muchos creyeron que ese temido futuro ya llegó, al leer esta nota de "La Nación" cuyo título es el mismo de este post.

Primero de todo, se trata de un título ambiguo: no es que sea obligatorio para el parroquiano "comer" el menú light, sino que es obligatorio para el bar ponerlo a disposición de sus clientes:

Así lo determina la ley 1906, que en su artículo 3° especifica: “Los restaurantes deberán ofrecer al público, conjunta o separadamente con la carta principal, una cartilla que contenga un listado de diferentes comidas elaboradas con alimentos sin sal y azúcar agregadas, de bajo contenido graso y otras indicaciones que la autoridad sanitaria considere necesarias”.

Lo cual dio pie para que Rollo -libertario defensor, entiendo que no en causa propia, del derecho a fumar en bares- hiciera un post muy gracioso sobre el asunto, y esta misma entrada -en ese aspecto, parasitaria- está basada en algunos comments míos. Vamos por orden:

1. Rollo dice...

Que, tal como temía,

"una vez abandonado el sagrado principio de que dos adultos libres pueden hacer lo que quieran de mutuo acuerdo en una propiedad privada -principio recientemente sacrificado por motivos sanitarios- un corolario lógico era la prohibición del segundo plato en los restaurants. Pues nuestros legisladores son mucho más consistentes y veloces de lo que creemos: empezaron por achicarte el primero. No estoy siendo irónico: si aquel argumento es más débil que las consideraciones sanitarias, tienen razón."

"Con la fe del converso, he confeccionado una lista de propuestas que conducirá sin dudas a una sociedad más sana, más fuerte, con menos gente débil, vacilante, insegura. Entre muchas otras menciono: (1) además del plato light, los restaurants deberán ofrecer los siguientes productos: jugo de zanahoria y aceite de hígado de bacalao (ricos en vitamina A), almejas (ricas en vitamina B12), etc etc (2) eliminado el cigarrillo, también se prohibiría el café, que es adictivo, deteriora la dentadura, etc etc. Lo mismo con el alcohol. Los locales ahora llamados "cafés" deberán llamarse "tés" en lo sucesivo, y los "bares", "bodegas" (el vino no se prohibe porque es saludable); (3) los supermercados, almacenes y kioscos deberán cumplir siempre con la cláusula de Opción Más Saludable: si venden milanesas de carne, tienen que vender también milanesas de soja; si Cepita, Ades; si Coca Cola, Terma; y así sucesivamente; (4) al menos la mitad del trayecto al trabajo deberá hacerse a pie, y una mitad de esa mitad deberá ser al trote; (5) el cultivo del cuerpo no es nada sin el del alma: será obligatoria la asistencia anual a por lo menos cuatro museos, doce librerías y quince funciones de teatro o cine; se prohíbe asimismo ver más de dos horas de televisión por día, no entrando en el cómputo los canales Á, De La Ciudad, y ATC, etc etc etc"

Aclaración: Lo mismo que dice Rollo lo acabo de leer, sin tanto desarrollo, en un mail-cadena privado de nuestro gremio iniciado por juristas de una importantísima ONG; mis saludos a todos ellos.


2. Mis comments (editados)

A. Técnicamente, no es verdad que un "bar" sea un ámbito privado, que es el ámbito en el cual rige el principio de los consenting adults.

No existe ley que te impida fumar en tu casa, con lo cual el principio no está sacrificado.

Me explico: esto es así porque del hecho de que algo sea propiedad privada no se sigue que quede ajeno a toda regulación estatal coactiva. (En otro orden de cosas, p. ej., precisamente por eso la policía puede entrar a un bar a buscar droga o cosas robadas sin orden de allanamiento, cosa que no puede hacer en tu casa).

Ahí el derecho involucrado no es el de la privacidad (art. 19 C.N., protectorio de "actos privados") sino el derecho de comerciar , que no es absoluto, sino que se ejerce, como dice la Constitución Argentina, "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14 C.N.) y de acuerdo "a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (art. 30, Convención Americana DD.HH.)

Entonces, la idea es que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.)

B. Es importante que veamos cuál es la "razón" que ha fundado la restriccion. P. ej., te obligan a tener un baño de discapacitados porque si lo dejás regulado al "libremercado", nadie lo va a poner, porque el beneficio potencial de los clientes discapacitados es inferior al costo de instalarlo. Y la consecuencia es que vas a tener excluida del esparcimiento a una categoría "desaventajada" de tu pueblo.

C. De ahí en más, hay que ver cómo se puede justificar la razonabilidad de la medida. No me alargo más, pero lo que quiero señalar es que esto no funciona mecánicamente, "slippery slope", y que alguien puede entender que la restricción al cigarrillo sí es una reglamentación razonable mientras que la obligación de servir platos light no lo es.

D. "Slippery slope": se trata de la "pendiente resbaladiza", es decir, la idea de que una vez que se introduce una excepción a una regla la misma se desarma para siempre, y entonces queda desvirtuada. (El post de Rollo, modelo de argumentación irónica, consiste en hacer el experimento de deslizarse por la pendiente, hasta llegar al fondo).

Hablando en general, lo de la "pendiente" a veces es verdad, otras veces es una falacia. Por ejemplo: podemos decir que alguien tiene derecho a no ser detenido sin orden judicial, pero admitir que si un policía lo ve acuchillando a otro "in fraganti" se lo lleve preso. El hecho de que estemos de acuerdo en esa "excepción" no nos convierte en un Estado totalitario que conculca libertades básicas, etc.

(P.ej., todo el sistema impositivo está armado sobre cuál es el punto en que nos detenemos en nuestra pendiente descendiente, porque admitimos el derecho de propiedad como principio, y admitimos también que podemos exigir tributos (excepción), pero no el "tributo confiscatorio" --la excepción de la excepción--).


3. Qué podría argumentarse para sostener la obligatoriedad del menú light.

Ante todo, que no es una medida perfeccionista: si quiero y tengo plata puedo comer mondongo rostizado hasta hartarme. Como el señor del sketch de Monty Python en "The Meaning of Life".

Segundo, atentos que el caso puede tener algún parentesco con el de los baños de discapacitados.

El argumento sería este: focalicémonos en la gente que, por razones de salud, está condicionada en su menú: sólo puede comer "comida sana", si no la revienta el colesterol, la hipertensión, etc.

Pero hete aquí -captó el legislador- que el libremercado gastronómico tiende a achicar sus opciones para reducir costos, o mejorar beneficios. (Pruebas al canto, en este link, imperdible, un señor restaurantero le explicó clarito a Bestiaria por qué no se podía "dar el lujo" de servir ensaladas en su local) El mejor ejemplo, MacDonalds, se hizo grande con un modelo de negocios basado en una oferta muy limitada.

Ahora bien: si todo el mundo hiciera lo mismo, tendríamos el mismo problema que con el discapacitado: aquel que tiene colesterol -una parte desaventajada de la población- queda excluido del esparcimiento y de la posibilidad de tener un lugar donde ir a comer sin correr algún riesgo, o se va a tener que llevar su viandita. Y el Estado no puede permanecer impávido frente a eso.

4. Finale: un descanso en la pendiente

Todo lo dicho no significa que la obligatoriedad del menú light pueda ser inatacable jurídicamente.

Es probable que, en buena medida, el bienintencionado legislador haya sobrevalorado la entidad del problema. No es que no se pueda conseguir comida "light" en ningún lado. Además, el mismo libremercado también es sensible a eso, porque el público potencial "consumidor sano" es de una magnitud suficiente, incluso para que existan lugares "sólo sano".

Haciendo la clásica tríada del test de proporcionalidad (recitemos: una regulación tiene que ser adecuada /necesaria / proporcional) yo creo que acá ese análisis se empantana al llegar a la segunda etapa: en principio, esta regulación me parece innecesaria.

Por eso era que, tal como yo lo veo, es posible sostener la validez de la ley antitabaco y, al mismo tiempo -sin caer por la "pendiente"- que al edictar la obligatoriedad del menú light el legislador puede haberse excedido en su vocación reguladora.

.::.

Más sobre el "test de proporcionalidad", en este link y en este otro (el fundacional).

De altas fuentes

Nos plantamos en siete: parece que el gobierno estaría ahora impulsando la ley que deja al Tribunal como está.

Entonces, la historía de la Corte Suprema Argentina se cuenta, en números anuales redondeados, así:

1863-1960: 5 miembros
1960-1966: 7 miembros
1967-1989: 5 miembros
1990-2006: 9 miembros
2006-????: 7 miembros

(Para un background sobre el tema, puede verse este post nuestro)

Amicus curiae: idas y vueltas en la Corte

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¿Qué son los amicus curiae?

Estos "amigos del tribunal" (tal la traducción del latín) son terceros ajenos al proceso judicial, que se presentan voluntariamente en una causa a los efectos de aportar información o argumentos jurídicos referidos a un caso pendiente de resolución.

Algunas limitaciones.

La primera es la subjetiva: en la lógica del amicus se supone que debe tratarse de personas de alguna versación o especial vinculación con el asunto.

De todos modos, no les cabe argumentar sobre los hechos puntuales, no funciona como puerta de entrada a la litis-contestatio: el amicus no "es parte", no debe escribir como si estuviera respondiendo demanda, o haciendo críticas de las sentencias de grado.

Su focus es la generalidad, todo el tópico que trascienda lo puntual del caso. Por eso no se trata de una forma de "adherir" a alguno de los litigantes, sino de aportar más elementos al tribunal, en temas cuya resolución pueda tener efectos que -como de hecho sucede- exceden a las partes en litigio.

El alegato amicus no va con traslado a la parte y posterior réplica: su único destinatario es el tribunal.

Esta institución, relativamente nueva en nuestro derecho (ver antecedentes en este paper, pdf), tiene una práctica más consolidada en el derecho internacional (es frecuente y está prevista la intervención de amicus curiae ante la Corte Interamericana) y en la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde vemos que los casos más importantes convocan decenas de amicus briefs presentados generalmente por ONGs "civiles" u otras asociaciones académicas, sindicales, religiosas, regionales, empresariales, etc. Algunas tienen una política de seguimiento activo de casos clave, como es el caso de las más notorias: nos referimos a la American Civil Liberties Union (ACLU), la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP), y la Anti Defamation League (ADL).

Para ver la magnitud del fenómeno allá, el cuadro que adjuntamos (click sobre el graph para verlo grande) nos muestra la "inflación" en la cantidad de amicus que la Corte ha venido recibiendo por década, con un gran salto en los setenta, llegando a la actualidad, donde el 93 % de los casos que la Corte toma tienen algún brief presentado.

Como dice el jefe de Dilbert, cuando le dan algún dato técnico que no entiende: piénsese en las implicancias de esto. Sólo el 7 % de los casos que la Corte trata hoy carecen de amicus. Lo que quiere decir, ni más ni menos, que es realmente muy difícil conseguir entrar en la "grilla de certiorari" de la Corte (el escasísimo 1,5 % de casos entrados que escoge, a razón de menos de 100 por año, para dictar sentencia) si no se cuenta con un alegato amicus.


La acordada veintiocho cero cuatro de la Corte Suprema

La intervención de los amicus curiae fue reglamentada, ante la Corte Suprema de la Nación, por la Acordada 28/04. Otros tribunales provinciales, como la Corte Suprema de Mendoza, han considerado tales presentaciones, pero no se prevé regulación expresa salvo en el Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A nosotros esta apertura del 2004 nos pareció interesante, primero por activista, porque no "esperó" a que un legislador instituyera la recepción del instituto y lo regulara en el código (en contra, y por esa razón -entendiendo que la reglamentación no era resorte de la Corte- se pronunciaron Fayt, Vázquez y Belluscio).

Pero además, porque creíamos que eso demuestra que el tribunal, lejos de buscar un aislamiento curialesco en el caso, está ávido de proveerse de los elementos argumentativos que hacen al contexto general del problema jurídico a resolver, y esto importa reconocer que su mirada debe trascender la facticidad limitada del conflicto puntual.

Otra cosa más, no menor: eso aporta transparencia. Idealmente, debería acabar con la práctica del lobby informalizado, los alegatos "de oreja", las carpetas o dossiers que son puestas en circulación "bajo cuerda". Es probable -asumo- que esto vaya a seguir ocurriendo, pero un grupo de interés, deseoso de exponer con sinceridad su visión sobre un caso, tiene -amicus mediante- una vía legal e idónea para hacerlo.

Por eso la Acordada habla de "resguardar el más amplio debate como garantía esencial del sistema republicano democrático" en el marco de controversias cuya resolución "genere un interés que trascienda al de las partes y se proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o grupos de ella", y enfatiza que a ese respecto debe imperar un principio hermenéutico amplio y de apertura frente a instituciones, figuras o metodologías que, por su naturaleza, responden al mandato preambular de afianzar la justicia.


La reglamentación, simple y desgranada en cinco artículos, se complementa con la práctica de publicar en la página web de la Corte los casos "abiertos" para la intervención de amicus.

Artículo 2°- El Amigo del Tribunal deberá ser una persona física o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito; fundamentará su interés para participar en la causa e informará sobre la existencia de algún tipo de relación con las partes del proceso. Su actuación deberá limitarse a expresar una opinión fundada en defensa de un interés público o de una cuestión institucional relevante. Dicha presentación no podrá superar las veinte carillas de extensión

(Actualmente, en el Tribunal hay cinco casos en los que se pueden presentar escritos "amicus", que pueden verse en este link).


"Juplast": un paso atrás

Ahora bien: todo el avance de la Corte aparece en entredicho con el último fallo sobre el tema.


Eel martes pasado (31.10.2006, in re "Juplast S.A. c/ Estado Nacional y A.F.I.P. s/ amparo") la Corte decidió rechazar varios escritos amicus adoptando un enfoque del instituto que a nosotros nos parece demasiado restrictivo.

Los alegatos rechazados pertenecían a Salta Refrescos S.A., a la Unión Industrial de Jujuy, a la Cámara Argentina de Fabricantes de Máquinas y Equipos para la Industria, a la Cámara Argentina de Comercio, a la Unión Industrial Argentina, a las Uniones Industriales Patagónica y de las Provincias de Buenos Aires, Corrientes, Córdoba, San Luis, Tucumán, San Juan, Santa Fe y Salta; a la Unión Industrial de la Ciudad de Buenos Aires y a una presentación suscripta por un abogado que se asumía como representante de numerosas empresas y personas físicas que han promovido acciones judiciales por la misma cuestión del juicio.


Veamos: el tribunal hace hincapié en que el presentante puede intervenir "con la única finalidad de expresar una opinión fundada sobre el objeto del litigio" y dice (cons 3°) ...

Que este último recaudo no se cumple cuando la presentación tiene por objeto que la causa sea resuelta en un determinado sentido, con la finalidad de que se establezca así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga naturaleza —iniciados o por promoverse— en los que los presentantes o sus representados sean parte o tengan un interés de carácter pecuniario comprometido en su resultado.

En primer lugar, no se entiende la lógica misma del planteo. Que tenga interés en una causa, que pretenda influir sobre ella, no quita que su opinión, sobre el objeto del litigio, sea fundada., ni se sigue presunción de inobervancia de los requisitos postulados en el citado Art. 2 del reglamento de la Acordada 28/04.

(Entre paréntesis un detalle: ¿por qué puntualizar lo de "interés pecuniario" como factor descalificante? Si así fuera, eso no es otra cosa que alguien que alega algo en favor de su derecho de propiedad)

Pero además, es normativamente absurdo: vimos que aquella norma obligaba al "Amigo del Tribunal" a fundamentar su interés , y eso que era "requisito", ahora, aparece trastocado casi en "impedimento".

Es incomprensible que la Corte, luego de su auspicioso comienzo del 2004, ahora haya decidido reservar la figura del amicus para un presentante "químicamente puro". El criterio explícito es que la existencia de un interés dado "determina la improcedencia de la intervención como Amigos del Tribunal de quienes lo tuvieren, pues resulta incompatible con la imparcialidad que debe guiar la actuación de éstos".

Desconozco cuál habrá sido el tenor de los alegatos rechazados -quizá hayan tenido un defecto técnico, al estar escritos con la misma estructura de la demanda-, pero creo que esta mutilación del amicus es una pérdida para la Corte.

La experiencia americana nos muestra que muchas veces el amicus maneja datos estadísticos o históricos que la parte no posee, o ilustra a la Corte con potenciales repercusiones de un caso que no se hayan advertido (algo crítico, porque todo el derecho se conecta por vasos comunicantes), y muchas veces puede decir cosas que la parte -por razones tácticas, procesales- no puede articular. Y, dato nada menor, los papers que leímos muestran que influyen sobre las sentencias: explícitamente, son citados en el 30 % / 40 % de las opiniones de la Corte de los Estados Unidos.

Mi punto es que los jueces, que deben tomar nota de las consecuencias de sus decisiones, no deben hacerlo "a ciegas", y a este respecto el amicus puede servir para optimizar la calidad de los fallos, para robustecer su fundamentación, y para ayudar a los jueces a operar en un contexto "real" -no el artificial, encapsulado, del "caso"- en el que se mueven con información muy incompleta, sólo parcialmente aportada a la causa, y a veces por completo ausente. Por ejemplo, no hubiera estado mal que en "Aquino" o en "Vizzotti" (fallos de inconstitucionalidad de la ART, y de la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio) se hubieran presentado amicus del sector empresarial y sindical, para que los jueces tuvieran información "dura" sobre la que articular su decisorio.

En resumen:

Yo creo que un escrito amicus se puede rechazar por intrascendente, por falta de congruencia con el asunto sub lite, o por estar ostensiblemente infundado.

Si es flojo o poco convincente se lo puede ignorar, porque no es mandatorio para la Corte "tratar" lo argumentado en el brief como si fuera una demanda.

Pero no se puede descalificar al presentante por su interés en la resolución final del litigio, precisamente, porque eso es lo que motiva a actuar, lo que le ha dado el "plus" de competencia o expertise en la temática, y porque eso es lo que propende a resguardar el más amplio debate, proclamada télesis del instituto del amicus.