FAQ 3. ¿Qué son los principios constitucionales?

Obertura

Si el derecho actual está compuesto de normas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (…). Por eso, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley.

Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios públicos esenciales, estamos en presencia re reglas, pero cuando la Constitución dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las Constituciones, a su vez, también contienen reglas, además de principios. Cuando se afirma que la detención debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio.

¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?

En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. (...)

El pórtico introductorio, tomado de Zagrebelsky (El derecho dúctil, p. 110), nos va avisando varias cosas. En primer lugar, que la noción de “principio” es fundante y central en el derecho constitucional. El derecho civil podría estudiarse a partir del Código Napoleón, omitiendo sus principios, pero la Constitución no puede entenderse a partir de la literalidad estricta de su texto. En segundo lugar, que el “derecho por principios” del Estado constitucional contemporáneo tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias para la jurisdicción. Por eso, es importante que nos preocupemos de los principios tal como éstos son usados en la práctica constitucional que, como se verá, es variopinta.

Ahora sí, ¿qué son los principios?

Dicho esto, queremos advertir que esta pregunta la abordaremos desde la teoría del derecho, no desde la dogmática constitucional. No queremos responder aquí, como a veces suele hacerse, con una enunciación de cuáles son los principios constitucionales -lo que puede depender contingentemente de cada texto constitucional- sino que nos interesa mucho más dar una idea de lo que son ellos en substancia, aunque pronto veremos que el sendero de sentidos se nos bifurca.


Polisemia

Partiendo de la relación principio-norma, podemos observar que en relación a ella el principio es visto alternativamente como algo distinto, como algo superior, como algo más importante, como algo más general, o como algo más incompleto. Veremos a continuación cada una de estas posibilidades, en orden respectivo.

Principios como valores. Se trata de los “principios axiológicos”, muy extendida en el derecho constitucional contemporáneo en cuanto éste incorpora la noción de derechos fundamentales indisponibles. Debemos hacer aquí tres advertencias sobre la intersección entre principios, valores y normas:

- No todas las normas constitucionales son principios, y, recíprocamente, puede haber principios constitucionales que no estén explícitamente enunciados en una norma.

- Los principios siempre encarnan algún tipo de valor, pero no todos los valores son principios jurídicos, en tanto no son valores políticos (por ejemplo, el valor “belleza”) o, siéndolo, no son juridizables.

- Por eso los “principios constitucionales” abren la puerta a la dimensión axiológica del derecho, con todas las posibilidades que ello brinda, pero también, con algunos peligros: el de incurrir en una “inflación” de principios, diluyendo la normatividad del derecho en lugar de reforzarla, y el de preocuparse por el uso espúreo de los principios como recurso emotivo.

Principios como metanormas. Algunas veces hablamos de principios cuando nos referimos a lo que son “reglas sobre reglas”. Buena parte del derecho constitucional tiene que ver con eso: el Código Civil es ley de la nación, pero la forma en que se debe sancionar esa ley y alguno de sus contenidos mínimos está en la ley de leyes, que es la Constitución. En esta misma vertiente, encontramos principios que cumplen esa misma función de “metanorma” en un sentido algo diferente: veremos un “principio” que no tiene un “contenido” –traducible a reglas específicas- sino que funciona como una regla de clausura del sistema: así ocurre con el principio “pro homine”, o “pro libertate” (aplicación de lo más favorable a la persona, o a la libertad, en caso de lagunas, antinomias, o cuando concurran normas que lleven a soluciones distintas).

Principios como supernormas. Cuando el principio tiene un “contenido” o un “concepto”, su adecuación con las reglas infraconstitucionales da pie a una nueva dimensión del control de constitucionalidad, que consiste en el test de adecuación constitucional. Así, el “principio” actúa como criterio de validación o descalificación de las normas. O, llegado el caso, de transformación: en lugar de invalidarlas, el “principio” puede servir para resignificarlas, y permite al juez reconfigurar un sector del sistema normativo para satisfacer un valor o interés superior: en esta hipótesis, la función del principio sería la de corrección del ordenamiento, a partir de la teoría de la “interpretación conforme a la constitución”.

Llegados a este punto tenemos que insistir en que la adecuación de normas a principios, –en virtud de la enunciación más genérica que presentan estos últimos, unido ello a su “densidad de sentido”– no puede siempre percibirse en términos binarios de aceptación o rechazo (criterios de “todo o nada”, propios de la operación con “reglas”). Así es que tomando nota de las características estructurales de los principios, y especialmente de la que responde a su formulación abierta, se habla con frecuencia de los principios como “mandatos de optimización”. Tal criterio, implícito en las teorías de Robert Alexy y de Ronald Dworkin, dota a los principios de una normatividad progresiva, en tanto entiende que los principios son “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Esta concepción es especialmente útil como herramienta analítica para los derechos-prestaciones o los derechos económicos y sociales, de segunda y tercera generación, cuyas pautas de satisfacción dependen de factores “dúctiles” como la ponderación, la razonabilidad y la disponibilidad de medios.

Principios como generalización de normas. Los romanos, que no conocían el derecho constitucional, eran expertos en este tipo de operaciones que consisten en tomar la ratio juris inmanente a un conjunto de reglas particulares y dar vida a un “principio”. Este principio, que tiene un origen no “autoritativo” ni “iusnatural”, puede tener alguna fuerza jurígena en cuanto pueda orientarnos para resolver situaciones no previstas.

No es necesario que estos principios sean de carácter general, pues puede haber principios “sectoriales” como los hay en derecho laboral (interpretación favorable al trabajador) en derecho contractual (las cláusulas dudosas se interpretan en contra de la parte predisponente en los contratos de adhesión), en derecho procesal (principio de celeridad y economía procesal), etc. Estos principios pueden ser “constitucionalizados” en una Constitución, pero urge que distingamos entre principios “de” la Constitución y principios “en” la Constitución, que están en ella pero que no tienen una entidad “fundamental”, ni recogen una “idea-fuerza” del derecho constitucional.

Principios como normas a medias. Hay también, por fin, versiones menos contundentes sobre la fuerza normativa del “principio”, como por ejemplo la de que los hace jugar como pautas programáticas para el desarrollo ulterior del legislador, sin mayor vinculatoriedad para el juez, o la de que entiende que es un “principio” todo lo que no está definido con precisión y, consecuentemente, la proposición constitucional así formulada (“en principio”) admite un vasto margen para la reglamentación y para la sujeción de esa pauta general a excepciones o restricciones particulares. Se trata de un analogado “adverbial”, no jurídico, de la expresión “principio”, y ello aunque sea usado en el marco de un “discurso” jurídico formalizado, e incluso aún cuando ocasionalmente se integra a decisiones constitucionales, por lo común de talante restrictivo.

Coda y Corolarios

- También se habla de los principios a partir de una metáfora, cuando se los conceptúa como el techo ideológico del sistema normativo o como el sustrato y cimiento de la Constitución. Estos son recursos retóricos y pueden ser reducidos a algunas de las concepciones detalladas.

- Es difícil dar una “definición” de “principios constitucionales”, porque cada una de las concepciones arriba enunciadas va a redundar en un definiendum distinto.

- La jurisprudencia no usa una terminología homogénea, lo cual lleva a prescindir de encontrar algún espacio de rotulación incontrovertida en cuanto a este problemático “nomen iuris”.

- El usuario de la “teoría constitucional” no encontrará mayor ventaja en adoptar una definición estricta de principio, pero sí en reconocer las diferentes formas en que la expresión es empleada en la argumentación constitucional.

- Cada principio puede tener una forma de operar distinta, pues hay principios “organizativos” del poder (principio de legalidad, división de poderes), principios “teleológicos” (asociados a valores deseables: justicia, bien común, paz), principios “procedimentales” (debido proceso, en su variante sustantiva y adjetiva) y principios de “criterio” (el más importante, en nuestro sistema, es el principio de razonabilidad).

- Las concepciones más “puras” de principios –principios “en sentido fuerte”– son las que se relacionan con su “fundamentalidad”, que corresponden a las tres primeras acepciones de nuestro catálogo.


.::. Minibib


Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), trad. M. Gascón, 2ª. ed., Madrid, Trotta, 1997.

Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (1986), trad. E. Garzón Valdés, 1ª. ed. en castellano, 2ª. reimp., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

Ronald Dworkin, Los derechos en serio (1977), 1a. ed., 4a. reimp., trad. M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1999.

Nueva palabra para el scrabble juridico: Leistungsfähigkeit, o “agotamiento de la capacidad de revisión”

Interrumpimos nuestro top ten de preguntas básicas para hacer un comentario de un fallo que, sin dudas, estará entre los hitos jurídicos de este año.

En fallo recientísimo, la Corte estableció el fin de la casación tal como la conocemos y el comienzo de una revisión amplia en los juicios penales.

Veamos lo que pasó en el caso “Casal”, cuyo fallo completo pongo en este link, dejando además otro para acceder a la crónica periodística que ha hecho La Nación con Télam.

El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la calificatoria al alegar que la prueba rendida no permitía acreditar el uso de arma, fue denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoración de la prueba resultan ajenas al control casatorio.

La Corte Suprema -fallo unánime, con tres votos concurrentes- revocó esa sentencia y estableció que ese criterio era frustratorio de la garantía de la doble instancia que instituye la Convención Americana de Derechos Humanos. Ello impone, dijo la Corte, la necesidad de permitir “una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas”.

¿Qué es lo interesante de esta sentencia?

En primer lugar, su repercusión práctica sobre el sistema judicial federal, pues junto con esta sentencia la Corte hizo un moño y le devolvió a Casación 4000 causas para que revise hecho y prueba.

Otra cosa está en duda. Varias provincias tienen un sistema casatorio similar al que la Corte ha dicho que debe hacerse de otra forma. ¿Las Cortes provinciales cambiarán su criterio ya mismo o van a esperar a que el Supremo les enmiende la plana?

Intermezzo: Se nota a dos kilómetros que la sentencia está escrita por Zaffaroni. Recomiendo no pasar por alto la parte inicial, donde se hace un interesante paneo por la tipología recursiva, recordando el origen de la casación como un recurso limitado organizado para la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político), y su inserción en sistemas judiciales burocratizados de cuño monárquico o imperal. Así, el cons. 12 dice que “se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.” Otro punto alto de la sentencia aparece más al final, cuando hace -casi a modo de obiter- una didáctica exposicion de cómo hacer sana critica conforme al método heurístico.

El fallo no sólo explica -en line con la jurisprudencia de la Corte Americana en “Herrera Ulloa” de 2004- que la doble instancia debe proveerse -como decía el tribunal Interamericano en ese fallo, para garantizar “un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165)-, sino que además se hace cargo del problema que surge a partir de ese reconocimiento, acogiendo la teoría alemana de la Leistungsfähigkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisión”: así, “el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.”

¿Qué es lo que se debe revisar en la segunda instancia ?

- Lo único no revisable, se dice en el fallo, es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Aquí se plantea una duda que ya habíamos abordado antes en saberderecho, que era la de cómo conciliar un juicio oral (y en particular, un hipotético juicio por jurados tal como lo reclama la Constitución) con la garantía de la doble instancia. La respuesta que da la Corte desestima que haya un problema serio en este punto, y en particular se quiere despegar “del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación”. Dice que de todos modos buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial, y que el control se puede hacer sin problemas sobre esa base. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos, y apunta que allí el valor de la “impresión” -intransmisible, irreproducible e irrevisable- es más bien accesorio y rara vez decisivo.

- El voto concurrente de Argibay hace otra precisión que me parece pertinente, para evitar tremendismos. “El carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador”. Al final, dice que “el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo”.

¿Cómo se debe revisar en la segunda instancia ?

- Otra directiva importantísima que da la Corte -de lo que deberían tomar nota varios tribunales provinciales- es que aclara que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que adopta el Supremo Tribunal en materia de arbitrariedad. Dice en el Cons. 28 que “más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica”.

• Una última posdata de teoría constitucional: Nótese que la Corte no declara la inconstitucionalidad del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación que instituye el Recurso de Casación, sino que explica cómo hay que interpretarlo para respetar la garantía constitucional. Esto sirve para que veamos cómo va ganando terreno el paradigma del juez corrector, que explora soluciones distintas a la disyuntiva de hierro “validar o inconstitucionalizar”.
  

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N de la R. Es fácil: se pronuncia leis-tungs-fäig-kait.

FAQ 2. ¿Qué es una Constitución?

(Entrada de la blogserie "El derecho constitucional en diez preguntas")

No está mal comenzar a desanudar el concepto con una definición de diccionario, donde podremos leer algo como que “Una Constitución es la ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política”.

Vemos que no hay demasiadas diferencias con una vieja idea “moderna” que ya es “clásica”: "Toda sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución", ponía el art. 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano pronunciada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en 1789.

Existen desde luego definiciones más conceptuales y ambiciosas, de cuya enumeración prescindiremos, pero en esa fórmula asertiva está sintetizada para siempre la fórmula del constitucionalismo: por un lado, asegurar un mínimo de derechos en un cuerpo normativo de jerarquía superior (el derecho constitucional de la libertad); por el otro, establecer una división de poderes con un sistema de frenos y contrapesos para lograr su contralor recíproco (el derecho constitucional del poder).

Caracteres esenciales y contingentes

La pregunta que debemos abordar es cuáles de los aspectos de una constitución determinada hacen a la esencia del “concepto Constitución”. Obviamente, la definición resultante debería incluir sólo estos caracteres esenciales, el primero de los cuales (tan obvio que muchas veces no se enuncia) es el de que la Constitución se hace para un Estado, y es por ello que con buen criterio muchas constituciones latinoamericanas llevan el nombre de “Constitución Política”.

Es dable asumir, aparte, que –para ser tal- una Constitución sí tiene que tener algún tipo de jerarquía que le de supremacía sobre el ordenamiento ordinario, pero su forma de implementación admite modalidades, al menos en dos aspectos esenciales: el procedimiento de reforma (hay constituciones más rígidas y otras más flexibles), y la forma del control de constitucionalidad (tema que puede dar lugar a diversas modalidades, y sobre lo cual volveremos en una FAQ de próxima aparición).

Otros aspectos, aún cuando sean muy notables y muchas veces tenidos por “naturales” en una mirada desprevenida, son en verdad ajenos a la esencia del concepto. Por ejemplo, la Constitución argentina es escrita, federal y republicana, pero estos son caracteres contingentes y no esenciales. Puede haber constituciones consuetudinarias (no escritas) como la de Inglaterra, constituciones unitarias (como las de Chile y Uruguay) y constituciones que mantienen, en forma atenuada, una forma de Estado monárquico, como la de España.

• Se supone además que en su génesis la Constitución debe surgir de un consenso dado válidamente por los ciudadanos de una nación, pero ello es un poco problemático: muchas constituciones fueron “adoptadas” en condiciones de bajísima calidad democrática (por todas, la Constitución de los EE.UU. fue aceptada por las legislaturas estaduales para cuya elección no contaban los esclavos, ni las mujeres, ni los indios, etc.) o “impuestas” a la salida de un conflicto bélico, y ello no les quita valor si al cabo pueden exhibir algún grado de aceptación en la comunidad en la que se insertan.

Volvamos, pues sobre los caracteres esenciales que estamos buscando. Su nómina y enunciación puede variar, dando lugar a un menú de opciones en el cual cada quien puede hacer una definición algo distinta. Pero está claro, en cualquier caso, que no podríamos hablar de que exista una “Constitución” cuando veamos que se instituye un régimen que no respeta determinados principios: democracia, respeto de los derechos fundamentales, división de poderes, adhesión al Estado de Derecho (Rule of Law). No habrá “Constitución” sin alguno de estos caracteres esenciales, sino en cambio un sistema autoritario o consensuado de forma de gobierno del que podrá predicarse cierta estabilidad y previsibilidad, pero en ningún caso juridicidad.


La tipología de García Pelayo

Al revisar los tratados y manuales de la materia, encontraremos una recurrente referencia a los tres “tipos” de Constitución que bosquejara García Pelayo: la Constitución histórico-tradicional, la Constitución sociológica y la racional-normativa.

- La visión “normativa” de la Constitución hace énfasis en su fuerza jurígena y en su función de norma supraordenadora y fundamental del sistema normativo. Está sustentada en una concepción que prioriza las visiones logicistas y procedimentales desde una lógica racionalista, cuya aspiración máxima es la consecución de la seguridad y la coherencia del sistema.

- La visión “histórica” de la Constitución cree, en cambio, que la Constitución de un pueblo no es producto de la razón, sino una estructura que se deriva de una determinada experiencia histórica, cuyo espíritu fundacional y consenso de formación se perpetúan y actualizan en el ordenamiento resultante.

- La visión “sociológica” de la Constitución asume que la estructura política de un pueblo puede identificarse con el sustrato político-social que está actuando “hoy”, en tiempo presente. En esta concepción importan menos las imperatividades normativas que su adecuación a la realidad y, en el caso del derecho, su dato de vigencia efectiva.

La Constitución versus la realidad

Para cerrar, voy a referirme a otro eje trialista de concepciones, recogido (con variantes) de Sagüés, que es útil para entender el tono de algunas definiciones teóricas expresas, pero también para analizar la forma –implícita- de entender la constitución que subyace a veces en diferentes argumentos constitucionales. Me refiero a la idea de constitución retratista, constitución contrato y constitución promesa.

- La Constitución retratista se somete a la realidad. Como una fotografía, reproduce lo existente: refleja las ecuaciones de poder y describe lo que debe ser tal como efectivamente es.

- La Constitución contrato “parte de una visión cierta de los hechos y de las posibilidades” pero al mismo tiempo “formula un plan racional de gobierno proyectado hacia el futuro”, un plan de acción “que tiene buen porcentaje de factibilidad”.

- La Constitución promesa es la que prioriza el “deber ser” por sobre el “ser”. Estas constituciones hacen un shopping list de los derechos deseables y las metas que hay que alcanzar en el futuro y son a menudo un verdadero catálogo de ilusiones que “desparrama normativamente salud, dinero, cultura, seguridad, liberación, soberanía, trabajo, dignidad, igualdad, y cuantos demás bienes jurídico-políticos puedan concebirse”. Normalmente, dice Sagüés, se caracteriza por incumplir sus augurios, cosa explicable por la escasa correlación que hay entre lo que se tiene y lo que se pronostica.

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Nestor Pedro Sagüés, Teoría Constitucional, Astrea, 2001, ps. 253-255

Manuel García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 7ª Ed., Revista de Occidente, 1964, p. 33 y ss.

FAQ 1 . ¿Qué es el derecho constitucional?

Entrada uno de la serie "El derecho constitucional en diez preguntas"

Cuando se examinan diversas definiciones de “derecho constitucional” se verá que las mismas combinan o pivotean en torno a varios ejes conceptuales. Hay definiciones más “normativistas” (que harán referencia a las reglas constitucionales, a su caracterización como “cúspide” o “suprema” del ordenamiento o a su función dentro del sistema de fuentes), otras más “realistas” (que hablan de los “factores reales de poder” o las “instituciones políticas” que perfilan las notas salientes de un sistema político), y otras más “sustantivas” (que vinculan el concepto a la consagración de ciertos derechos fundamentales que la misma garantiza).

Combinando estos tres factores, diremos que el Derecho Constitucional es el conjunto de reglas y principios que organizan el funcionamiento de los poderes del Estado, fijan el procedimiento de formación y aplicación de normas generales y enuncian en forma abierta los derechos y garantías que deben ser reconocidos y tutelados por el ordenamiento.

Sobre esto cabe hacer algunas precisiones:

- “conjunto de reglas y principios”. Hay una doble apertura en esta enunciación. En primer lugar, la misma alusión a “reglas” está hecha sin excluir la posibilidad de que se trate de reglas consuetudinarias, que en algunos sistemas proporcionan buena parte de las reglas constitucionales. En segundo lugar, se alude a principios: estos pueden estar contenidos en un “texto” constitucional, pero también pueden ser “constitucionalizados” en la interpretación jurisprudencial.

- “que organizan el funcionamiento de los poderes del Estado”. En esta parte se condensan tres características. La primera es que existe una “supremacía” constitucional de tipo funcional. Muchas veces se conceptúa a la Constitución como un “límite al poder”, pero también podría hacerse desde la óptica recíproca, pues también da “potestades” que vienen a validar -bajo determinadas condiciones- el ejercicio del imperium estatal en su forma directa -actos gubernativos- e indirecta -normas legislativas generales-. La segunda es la de instituir cierto "reparto" del poder, que tradicionalmente se tripartía en tres órganos, que siguen siendo hoy los esenciales (Ejecutivo, Legislativo y Judical), pero que no excluye diversas formas de articulación y mutuo control (notoriamente, la más importante variación al modelo norteamericano presidencialista está dada por los sistemas parlamentarios europeos) ni la inserción intersticial de órganos extrapoder de nuevo cuño. Finalmente, cabe notar que la pretensión del derecho constitucional es “organizativa”, lo que excluye las ideas fragmentadoras de “división” de poderes como si fueran compartimientos estancos o enfrentables entre sí, y además presupone que la constitucionalización se hace a cierto nivel de generalidad, definiendo competencias y cometidos pero sin hacer una regulación más rígida y minuciosa.

- “fijan el procedimiento de formación y aplicación de normas generales”. A diferencia de la pauta “organizativa” del enunciado anterior, aquí hablamos de su pretensión de “fijar”, pues la validez de un acto normativo está supeditada y sujeta a requisitos de procedimiento y de contenido que en caso de no ser observados lo hacen susceptible de invalidación. Esto que vale como condición de vigencia general también rige para la aplicación particular (judicial y administrativa) de esas mismas normas generales, con requisitos específicos que se superponen en la instancia de ponderación y ejecución de aquellos.

- “enuncian en forma abierta los derechos y garantías que deben ser reconocidos y tutelados por el ordenamiento”. La idea de que los derechos y garantías están enunciados “en forma abierta” tiene que ver con una doble indeterminación que caracteriza al derecho constitucional. En primer lugar, implica que las enunciaciones constitucionales no son taxativas y que otros derechos pueden ser deducidos a partir de los existentes, así como otras garantías pueden ser entendidas como instrumento idóneo necesario para la tutela de casos específicos. En segundo lugar, que el reconocimiento y la tutela que se establecen no implica en forma alguna la reducción a un precepto definitivo, ya que los derechos pueden ser desarrollados y traducidos a libertades o prestaciones concretas que llegan a los ciudadanos, y también pueden ser correlativamente restringidos en aspectos instrumentales o por razones de hecho que así lo requieran para la preservación de un valor justificadamente superior.

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Otras definiciones:

“Rama de la ciencia jurídica que trata del estudio de la constitución de un país o de las constituciones en general” (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Bs. As., 1951, p. 34).

“Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento del Estado de derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y garantía de la libertad y la dignidad del hombre” (Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Bs. As., t. I, p. 342)

“El derecho constitucional es aquel que estudia la estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado”. Germán J. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional, Ediar, Bs. As, 1986, t. I, p. 35

Constitutional FAQs

Minicatecismo constitucional

Buscando en los trackers de visitas he ido viendo que los que ingresan a sitios como este vía motores de búsqueda (Google, Altavista, etc.) pueden dividirse en tres categorías.

• Los que ingresan por accidente: como alguien que haya puesto “Stephen King” y “béisbol” y se encuentre con el post que está más abajo, cuyo contenido jurídico muy difícilmente esté en línea con sus intereses.
• Los que ingresan con una búsqueda entendida y específica: como los que entraron aquí poniendo “biografía de Radbruch” y se encontraron con un post que les da la referencia que buscaban.
• Los que hacen su búsqueda en forma de preguntas abiertas, y que no buscan un artículo de fondo sino una orientación genérica sin mayor erudición.
  

El último grupo es el que he tenido en cuenta para el proyecto que ahora encaro, que consiste en aislar el “top ten” de las preguntas básicas de derecho constitucional y dar en cada caso una respuesta breve y concisa, con algunas referencias bibliográficas para darle un valor agregado pedagógico al consultante.

El derecho constitucional en diez preguntas

1. ¿Qué es el derecho constitucional?
2. ¿Qué es una Constitución?
3. ¿Qué es un principio constitucional?
4. ¿Qué es el control de constitucionalidad?
5. ¿Cómo se interpreta una Constitución?
6. ¿Qué es la división de poderes?
7. ¿Qué características tiene el federalismo constitucional?
8. ¿Cómo se tutelan los derechos fundamentales en el Estado Constitucional?
9. ¿Cómo se reglamentan los derechos en el Estado Constitucional?
10. ¿Qué es el neoconstitucionalismo?

(se incorporan los links a las que van siendo contestadas en post sucesivos)

Interpretar y aplicar el derecho: John Roberts, Stephen King, Genaro Carrió, el béisbol y la ley de ventaja

De Ius & Law, también, me ha quedado pendiente un addendum jurídico-literario.

Una entrada reciente cuenta allí que, con la típica cautela que ha caracterizado su actuación pública, el –casi seguro- futuro presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos John Roberts está queriendo tranquilizar a los senadores. Quiere mostrarse como conservador, lo que a los republicanos les encanta -porque desde la década del sesenta no han hecho más que sufrir con los jueces activistas que juegan en contra de su agenda electoral- y a los demócratas también –porque suponen que en el contexto actual lo mejor es mantener vigente el corpus jurisprudencial de decisiones garantistas que viene de la época de Warren y evitar que la mayoría “de derecha” de la Corte empiece a hacer cambios drásticos en el derecho constitucional americano-. Como todo postulante en una entrevista laboral, dice lo que los otros quieren escuchar.

En cualquier caso, su filosofía jurídica es clara: los jueces no crean derecho. El se compara con un arbitro de béisbol, un umpire, y dice que:

"Los umpires no hacen las reglas, las aplican. El rol de un umpire y el de un juez es crítico para asegurar que todos jueguen según las reglas. Pero es un rol limitado. Nadie fue a un partido a ver al umpire".

Pero no es tan fácil. En el post que comento se reproduce una analogía que había encontrado Jim Lindgren, de The Volokh Conspiracy, para objetar la solidez del cliché de Roberts. Dice que hay tres clases de árbitros.

Uno dice: “Algunas son bolas y otras son strikes, y yo 'las canto' como son.”

Otro dice: “Algunas son bolas y otras son strikes, y yo 'las canto' como las veo.”

Y el tercero: “Algunas son bolas y otras son strikes, pero no son nada hasta que yo 'las canto'."

Ahora mi propio comentario

Un lanzamiento es válido (“bola”) cuando pasa entre los codos y las rodillas, si no, es strike. Y Roberts cree que el umpire no hace las reglas, no tiene que interpretar nada, tiene un margen de discreción cercano a cero. Esto no es así, y lo refuto citando nada menos que a Stephen King, en una rara y estupenda pieza de non-fiction que cuenta las andanzas y desventuras del equipo de béisbol infantil de su hijo, para demostrar que hasta la decisión aparentemente tan mecánica de un umpire tiene sus complejidades y que, en cierto modo, las reglas son derrotables:

"Se acerca lo que podría ser el lanzamiento del partido. Parece un strike alto, un strike que sentenciará el partido, pero el árbitro decreta bola cuatro. Joe Wilcox trota hacia primera base con una expresión de incredulidad pintada en el rostro. Sólo más tarde, en el video, se aprecia que el árbitro tenía razón al decretar lanzamiento malo. Joe Wilcox, tan ansioso que sostiene el bate como si fuera un palo de golf hasta el momento del lanzamiento, se pone de puntillas cuando se acerca la pelota, y por eso el lanzamiento parece más alto de lo que es cuando la pelota cruza la plataforma. El árbitro, que no se mueve en ningún momento, descuenta todos los tics nerviosos y toma una decisión digna de cualquier liga importante. Las reglas indican que el bateador no puede encoger la zona de strike agachándose, por la misma regla de tres, no se puede estirar alargándose. Si Joe no se hubiera puesto de puntillas, el lanzamiento habría ido a parar a la altura del cuello."

Lo que hace el árbitro es un razonamiento de impecable lógica jurídica: deduce una regla implícita a partir de una explícita, en base a la ratio juris de ésta.

Posdata

Aunque es muy largo para este post, no puedo dejar de recomendar el ensayo “Principios jurídicos y positivismo jurídico”, de Genaro Carrió, que indaga en la naturaleza de las normas a través de las reglas del fútbol y su relación con un “principio” que entonces se aplicaba sin regla expresa: la “ley de ventaja”, que impedía cobrar una infracción cuyo efecto iba a ser favorable al que la comete (Según tengo entendido, en las reglas ahora vigentes la “ley de ventaja” está “positivizada”, lo cual no quita que funcione normativamente como un principio). Obviamente, es la misma lógica de “Riggs v. Palmer”, tantas veces citado por Dworkin y otros, donde se entendió que el sobrino que asesinaba a su abuelo no podía heredarlo, en virtud del principio implícito de que nadie puede beneficiarse de su crimen.


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La crónica de King, casualmente publicada por primera vez en The New Yorker –fuente de un post reciente aquí- se llama “Baja la cabeza” y está incluido en el volumen de relatos “Pesadillas y Alucinaciones” que editó grijalbo en español.

El ensayo de Carrió aparece en la tercera edición (no en las anteriores) de su clásico “Notas sobre derecho y lenguaje”.

Uso de la jurisprudencia extranjera: comentamos un comentario y hacemos el nuestro

En este post de Ius & Law, uno de los dos mejores blogs jurídicos de Argentina, se glosa un artículo reciente de The New Yorker dedicado al Juez de la Suprema Corte de los EE.UU. Anthony Kennedy y en particular a su filosofía jurídica proclive a compulsar e invocar soluciones de otros ámbitos y fallos de otras cortes.

Aparte de recomendarlo, quería agregar un poco de contexto al buen resumen que hace allí Ramiro Álvarez Ugarte, y ello también se engarza en donde habíamos quedado en el último post, cuando Alberdi y Sarmiento discutían sobre el uso de los precedentes norteamericanos en nuestro país.

Pues bien, una divisoria similar se da en el alto tribunal norteamericano, que cuenta en sus filas con otro adalid de la tendencia internacionalista, el juez Stephen Breyer, y con dos miembros a los que la mera mención de un precedente foráneo les causa tirria: Antonin Scalia y Clarence Thomas.

Los “nacionalistas” hacen vehementes afirmaciones, dentro y fuera de sus fallos, para descalificar la mirada comparatista. Apuntan, en un plano instrumental, a los errores, ambigüedades y distorsiones que se arriesgan en la recepción del derecho extranjero. Y en un plano más sustancial, alegan una suerte de “excepcionalismo” norteamericano, e invocan una lectura “originalista” de la Constitución, vías que transitan para sostener una interpretación constitucional que podríamos calificar de “etnocéntrica”.

Para cerrar dando un poco de orden y marco teórico a esta discusión, me parece útil aguzar el ojo a través de la teoría trialista de Sujit Choudhry, a través de este resumen básico copypasteado de una nota que escribí hace tiempo a raíz del debate que sostuvieron este año Breyer y Scalia en la American University.

Sujit Choudhry ha postulado una clasificación que discierne tres “modos” de acoger la interpretación constitucional extranjera y que vale la pena traer a colación para hacer una diferenciación dentro de las hipotéticas posiciones comparatistas (...). Según Choudhry, la invocación de jurisprudencia extranjera puede hacerse con una fundamentación universalista, genealógica o dialógica, cuyas características son susceptibles de configurar en cada caso un “modelo” de análisis.

• La tesis universalista sostiene que las garantías constitucionales parten de una base común y universal, y que por lo tanto todas las cortes constitucionales están comprometidas en la identificación, interpretación y aplicación del mismo conjunto de normas. Estas normas son consideradas como trascendentes a los principios legales, y preexistentes a las reglas positivas del derecho.

• La tesis genealógica sostiene que las constituciones se vinculan entre sí por complejas relaciones de influencias históricas y que ello permite justificar la importación y la aplicación de áreas enteras de una doctrina constitucional. A diferencia de la tesis universalista (que es iusnaturalista) el argumento genealógico es de naturaleza positivista, puesto que concede autoridad y validez vinculante a las materiales comparados en tanto éstos sean “fuente” (histórica) del derecho nacional.

• La tesis dialógica busca identificar las premisas normativas y fácticas que subyacen en la jurisprudencia constitucional, cuyo descubrimiento puede surgir del cotejo con la jurisprudencia comparada de otras jurisdicciones. En la medida en que éstas premisas resulten similares, los jueces podrán afirmar que están dadas las condiciones para aplicar los precedentes extranjeros. Y, por el contrario, puede darse el caso de que perciban que la jurisprudencia observada ha surgido de un orden constitucional básicamente diferente, en cuyo caso no podrá postularse su adopción por parte de los tribunales nacionales.

• Atento a lo dicho, podemos observar que por más que Breyer y Kennedy se acerquen en algún punto a la posición universalista y a la posición genealógica, su teoría responde esencialmente a la tesis dialógica, que es significativamente la más subsidiaria y la más inestable de las posiciones comparatistas. No propugnan una vinculación automática, sino que exigen al juez el compare and contrast con su propio ordenamiento para evaluar la sustentabilidad del gajo jurisprudencial trasplantado.
  

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• En www.wcl.american.edu/secle/founders/2005/050113.cfm se puede acceder al press release y a la transcripción de la conferencia-debate entre Breyer y Scalia.
• El artículo de Sujit Choudhry es Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, 74 Indiana Law Journal 819 (1999).
• El comentario de ACSblog sobre el artículo de The New Yorker está posteado en http://www.acsblog.org/bill-of-rights-1908-justice-kennedys-internationalism.html

El día que Sarmiento quiso ser abogado

Ayer se conmemoró al ilustre sanjuanino, ex presidente argentina (1868-1874), periodista, soldado trucho, polemista cabrón, educador insigne y ensayista de la mejor prosa que se escribió en español (eso lo decía Unamuno, calculo que en relación al “Facundo”), que falleció el 11 de septiembre de 1888 en Paraguay, instituido en su honor como el día del maestro en la Argentina.

Entre las muchísimas cosas que hizo en su vida, Sarmiento fue jurista. Su incursión en nuestra materia se enmarca en el marco de las polémicas que tenía con Alberdi, cuando escribió los opúsculos “Comentarios de la Constitución” y “Examen crítico” del Proyecto de Alberdi, publicados en septiembre y diciembre de 1853, "obras singulares -dice Canal Feijoó- en que se mezclan extrañamente el humor obcecado y la lucidez intelectual ... (en las que) Sarmiento se proponía probar que era capaz de escribir una obra de doctrina jurídica, sin que para ello le hubiera sido necesario pasar por universidades y poseer títulos doctorales" .

Allí Sarmiento respondía a las provocaciones de Alberdi en las Cartas Quillotanas, donde lo calificaba como parte de la "prensa de combate” y le decía "Entre los móviles innobles que atribuís a mis escritos, colocáis la envidia de los vuestros. ¿En lo futuro que podrías escribir que me diese envidia? Los trabajos que en lo venidero reclama la República Argentina, son sus reglamentos de administración interior, su Código Civil, su Código de Comercio, su sistema judicial. ¿En estas materias desconocidas para vos, haríais algo que pudiese excitar mi envidia?".

Alberdi pegaba sobre la matadura, pues parece que Sarmiento tenía un complejo de inferioridad por su falta de educación universitaria. En 1854, el cuyano publicó en "El Nacional" (el diario de Vélez Sársfield que también había publicado un adelanto de "Las Bases") una irónica Petición para que la Cámara de Justicia lo declarara Doctor en Leyes, tomando sus Comentarios "por tesis de exámenes" y "diez años de lucha por suficiente práctica", que concluye con la melancólica y retórica autopregunta "¿Seré siempre un intruso en las armas, un intruso en la jurisprudencia, un intruso en las letras, sólo porque los Diógenes, los Irigoyen y los centenares obtuvieron los títulos que a mí me están vedados?".

Esto no es todo, pues según María Celina Barros y Arana -cft. "El Doctor José Barros Pazos. En la Patria y en el exilio (1808-1877)"- Sarmiento le planteó los mismos argumentos en carta a su amigo Pepe Barros Pazos, entonces rector de la Universidad de Buenos Aires (y que sería luego juez de la Corte Suprema entre 1862 y 1868), citándole el título que Oxford le había dado a Franklin y aseverando en su favor: "No es culpa mía si la escasez de mis padres me estorbó asistir a las aulas cinco años, donde los traviesos como los estudiosos reciben por conclusión un diploma de capacidad. Yo he empleado veinte de estudios para remediar aquella falta y logrado ponerme a la par de los Ocampos, de los Barros Pazos, de los Alsinas siempre que he tenido ocasión o necesidad de discutir un punto de derecho público, de gentes o constitucional, cuestiones en que me creo más capaz que el común de los que han recibido títulos."

Allí se dice también que le pidió el favor a Alsina, pero parece que estas súplicas no fueron escuchados... en Buenos Aires. Pues al final, Sarmiento se salió con la suya: poco antes de asumir la presidencia la Universidad de Michigan le otorgó honoris causa el título que buscaba.

Lo más notable es que –mas allá de las cuestiones circunstanciales que fogoneaban la disputa- Sarmiento acertó con su doctrina, tal como lo he explicado en un artículo que escribí hace algún tiempo, del que transcribo este fragmento, donde ponía a Sarmiento como el representante más temprano de la adopción del modelo norteamericano que Jonathan Miller describiera como talismán de la elite Argentina que quería replicar el suceso reconocido de la Constitución de los Estados Unidos.

El paradigma de la visión talismánica fue planteado por Sarmiento. Su tesis sobre el punto aparece en los opúsculos “Comentarios de la Constitución” y “Examen crítico del Proyecto de Alberdi” de 1853 donde Sarmiento celebra que el Congreso Constituyente haya tenido el acierto de limitarse a adoptar la Constitución norteamericana y postula que en la interpretación judicial –manteniendo la coherencia con esa inspiración– se proceda de la misma forma, tomando por buena la doctrina de Story. Lo hace en términos enfáticos y exagerando las virtudes de su modelo, llegando a decir que la jurisprudencia ha alcanzado “tal grado de perfección” que “los partidos políticos ya no discuten ninguna cuestión relativa a la interpretación de la Carta Magna que rige en su Nación”.

No se hizo esperar la réplica del padre de la criatura, cuya labor Sarmiento menoscababa en el contexto de una agria disputa personal. Recuérdese que en las Bases, criticando la Constitución de 1826, Alberdi dejaba una máxima que resumía
su credo: “La constitución que no es original es mala, porque debiendo ser la expresión de una combinación especial de hechos, de hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente la originalidad que afecte esa combinación en el país que ha constituirse”. Tan luego Alberdi, un historicista savigniano, no habría de caer en la trampa de adoptar el modelo americano “a libro cerrado”.

El tucumano respondió con los “Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853” –update de 2005: bajo el nombre intencionado de "estudios", la obra sugería la seriedad del propósito, en contraste con la superficialidad del mero "comentario" alcanzado por Sarmiento-. Allí resaltaba sus diferencias, y advertía que “para disolver la unidad y la integridad nacional de la República Argentina, bastaría aplicarle al pie de la letra la Constitución de los Estados Unidos, convirtiendo en Estados a los que son y fueron provincias de un solo Estado. Para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino que comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos”.

Pero las obras de Alberdi quedaron ostensiblemente afuera de toda cita en los fallos del primer período de la Corte. El resultado de la polémica, por lo menos en las versiones de manual, parece claro: la evolución siguió el derrotero sarmientino. La reverencia y los esfuerzos que consagraron los constitucionalistas al estudio de las fuentes americanas demuestran que aquella tesis, que al cabo hiciera suya la Corte Suprema, había triunfado además en el imaginario de los operadores del derecho.

Postscriptum autoreferencial. Aunque hace más de veinte años que canto el Himno a Sarmiento, hoy lo busqué por primera vez en el diccionario: loor quiere decir elogio. Deuda saldada.


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Mi artículo es “La angustia de la influencia. El derecho constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina”, publicado en el suplemento especial de “Jurisprudencia Argentina” por los 140 años de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (J.A. 2003-IV, ps. 1158 a 1166 - fascículo n. 9, 26 de noviembre de 2003).

El artículo de Miller es The Authority of a Foreign Talisman: A Study of U.S. Constitutional Practice as Authority in Nineteenth Century Argentina and the Argentine Elite's Leap of Faith, publicado en 46 The American University Law Review 1483 (June 1997).

Un viejo fallo sobre el derecho a manifestarse en lugares públicos

Como es de público conocimiento, en los últimos días el Gobierno Nacional ha comenzado a exigir la autorización administrativa para los grupos que pretendan manifestarse en Plaza de Mayo.

Esta imposición no me parece reñida con derechos constitucionales, aunque no estoy seguro que esta idea pueda ser hoy sostenida en un fallo unánime de la Corte. Todo depende de cómo pudiera judicializarse el caso, ya que si lo es en el contexto de una imputación penal es probable que Zaffaroni y Argibay entiendan que la falta de una autorización administrativa no impide que se configure una causa de justificación a tenor del art. 34 del Código Penal. Tampoco me parecería mal hacer esa salvedad, teniendo en cuenta que en esa materia todo debe interpretarse favor rei (a favor del reo).

Mas allá de estas elucubraciones, he recordado y posteado en un sitio hermano un viejo fallo que creo que es el único caso en el que la Corte se pronunció al respecto. Se trata de "Comité Radical Acción" de 1929. Transcribo a continuación mi abstract, que puede leerse junto al fallo in extenso en http://falloscsn.blogspot.com/2005/09/comit-radical-accin-1929.html

En este caso se cuestionaba una resolución del jefe de policía que había negado a los peticionantes el permiso para realizar una reunión pública en una calle céntrica. Para explicar el rechazo se alegó que la concentración “traería una gran perturbación en el tráfico público”, señalándose además que el comité "no ha comunicado a la policía su constitución, ni se sabe quiénes forman su comisión, ni fines que persigue".

En la sentencia, luego de recordar los términos limitativos genéricos del art. 28 C.N., la Corte puntualizó que no podía negarse a las autoridades “el derecho de tomar ingerencia sobre las reuniones públicas ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales o edictos, jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre que sean razonables, uniformes y no impliquen (…) desconocimiento del derecho de reunión o la alteración del mismo”, y en particular sostuvo la validez de la restricción referente al uso de las calles y plazas públicas de la ciudad. A partir de esas pautas –complementadas con una defensa de fondo del derecho de reunión– la Corte convalidó la prohibición cuestionada, aunque aclaró que para los recurrentes subsistía el derecho de indicar otro lugar “exento de los inconvenientes que han determinado la denegación policial de referencia”. Con dictamen concordante del Procurador, y sin disidencias, el fallo fue firmado por Figueroa Alcorta, Repetto, Guido Lavalle y Sagarna.

P.D. Como complemento acompaño el artículo pertinente de la Convención Americana:

• Artículo 15. Derecho de Reunión
• Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

"La Nación", la Corte Suprema y el ius cogens

He leído hoy una nueva editorial en donde "La Nación" vuelve a criticar los fallos de la Corte Suprema sobre las causas relacionadas con los delitos de secuestro y desaparición de personas durante la dictadura militar de 1976.

Son casos complejos, que requieren de mucha atención para explicar el razonamiento de la Corte, que más allá de sus oleajes políticos tiene importantes implicancias en muchos aspectos de teoría general del derecho. Bossert ha hecho una nota muy interesante al respecto, que fue publicada en el mismo periódico, y que he recomendado en un post anterior (puede leerse haciendo click aquí).

Yo mismo he realizado un análisis separado de cada voto, hecho al día siguiente de "Simón" -con toda las omisiones y negligencias resultantes de la prisa- que acaso sea de utilidad para quien quiera ahondar en el tema y sus fundamentos (puede leerse aquí).

Mi percepción, cuando ya ha pasado más tiempo, es que dentro de cien años nadie va a estudiar corralitos ni chabanes en las facultades de derecho, pero sí se seguirá el rastro de sentencias que abordan con hondura un tema álgido y le dedican votos tan elaborados.

Los fallos en cuestión no resultan casos fáciles, como lo advertirá cualquiera que lea la muy buena disidencia de Fayt en "Simón". Pero dado que ese diario es además mi favorito, me genera cierta decepción -y algún pábulo de sospecha de que algún encono personal o resabio ideológico pudo haber influido en el editorialista- que aquella pieza realice una simplificación errónea y tergiversada, en los puntos que señalo a continuación.


- Dice LA NACION que

• la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Arancibia Clavel", "Espósito" y "Simón", según la cual los tratados y convenciones internacionales, particularmente los referidos a derechos humanos, tienen una jerarquía superior a la de la Constitución, traduce un cambio profundo y radical que suscita preocupación en los ciudadanos partidarios de la vigencia de los principios que fundamentan el Estado de Derecho.

La sentencia de la Corte no dice eso ni de casualidad. La jerarquía normativa de los tratados, si a eso se refiere, viene del caso de "Ekmekdjian" de 1992, y es doctrina de la Corte incluso anterior a la reforma de 1994, o sea que no hay innovación alguna. Otra cosa es el efecto vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, una cuestión que ciertamente reformula el sistema de funtes, pero en buena lógica no es muy difícil sostener que es una consecuencia lógica de adherir a un sistema convencional que tiene un tribunal propio. Si no nos gusta eso, lo que podríamos hacer es juntar firmas para salir del sistema, o no haber entrado nunca, como han hecho los Estados Unidos. Y no criticar a la Corte porque sigue la lógica del sistema, y, en particular, el deber de punición de los delitos de lesa humanidad que es la doctrina del caso de "Barrios Altos".

- Dice LA NACION que

• es probable que, al sentar el principio opuesto, no se hayan evaluado debidamente todas las consecuencias negativas que, para la seguridad jurídica y la propia vigencia de los derechos humanos, puede llegar a producir la proyección de una interpretación que se parece más a una invención ideológica literaria que a una construcción jurídica.

El subrayado es mío, la exageración es del original. Lo de la invención ideológica literaria es hiriente y subestima el trabajo de muchos juristas de todo tipo y factor, de diversas tendencias, que han estudiado el caso y explicado sus razones, como el mismo Bossert. Es dable recordar que el Tribunal Constitucional Alemán sentó una jurisprudencia similar al condenar a los "Guardianes del Muro" de Berlín que aplicaban leyes de la Alemania Oriental autorizando a tirar a matar a los que intentaban la fuga. Se trata de jueces alemanes, de poca fantasía y estrictísima preocupación por las construcciones jurídicas. Sobre esa sentencia recomiendo bajar este artículo (en PDF) del ilustre profesor Robert Alexy.


- Dice LA NACION que

• la Corte se basa en un discutible "jus cogens" -ambiguo derecho imperativo- que regiría en el orden internacional, sin determinar, con un mínimo grado de precisión, cómo nace su aplicación universal y generalizada, en contra de los principios garantísticos del clásico derecho penal que han venido rigiendo, en forma pacífica, en todas las democracias desde hace varios siglos.

El lector no enterado podría llegar a suponer que el jus cogens lo inventó la Corte en sus sentencias de este año. Pero se trata de un concepto de prosapia tan extensa como el mismo latinajo que lo nombra, no es un capricho "discutible" y aunque se trata de una fuente de formación difusa, está sumamente claro -no ambiguo- que las reglas imperativas de la comunidad internacional sobre delitos de lesa humanidad (de las que las convenciones resultan "testimonio" y no "fuente") estaban inequívocamente vigentes, digamos, en 1976.


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La editorial puede leerse en http://www.lanacion.com.ar/736832

Como complemento de descargo, puede leerse el dictamen de la Academia Nacional de Derecho criticando el fallo de la Corte Suprema en "Simón", a través de la síntesis que hizo tiempo atrás también "La Nación" en http://www.lanacion.com.ar/733815

William Rehnquist (1924-2005)

El sábado pasado falleció William Rehnquist, hasta entonces el decimosexto presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Ex funcionario del gobierno de Nixon, Juez de la Corte desde 1972, Chief Justice desde 1986, William Rehnquist fue un eficaz director de orquesta para el tribunal y las semblanzas que pueblan la prensa nortemericana lo recuerdan en general como un hombre cordial y dotado de una notable idoneidad gerencial para movilizar la Corte.

No dedicaré este post -quizá sí algún otro más adelante- a hacer un repaso por las luces y sombras de Rehnquist como juez ni del legado jurisprudencial que ha dejado su paso por la Corte, o las perspectivas que depara su renovación.

En cambio voy a compartir aquí una reflexión distinta, que se basa en una intuición subjetiva y acaso caprichosa.

Lo que se me ocurrió es que cuando uno mira a los dos grandes jueces contemporáneos de la Corte Norteamericana es posible advertir un paralelismo con los dos papados más trascendentes.

Paulo VI y Earl Warren fueron los pilotos de tormenta que encontraron el cauce para una renovación profunda y finalmente fecunda en sus respectivos dominios, el del dogma católico y el dogma constitucional. En ambos casos podrá decirse además que actuaron como catalizadores de movimientos que tenían una base de sustentación bien firme en el espíritu de la época, y su mérito fue aprovechar en pro de sus instituciones (la Iglesia y la Suprema Corte) la energía y los valores que impulsaban la renovación conciliar y el movimiento por los derechos civiles.

La misma relación de correspondencia puede trazarse entre Juan Pablo II y William Rehnquist, quienes por cierto aparecen con una impronta que luce más conservadora. Tuvieron que lidiar con un contexto álgido para encontrar un balance viable entre el estrecho margen dado por los descontentos que propugnaban un camino “contrarreformista” y quienes fascinados por los cambios querían demandar una revisión doctrinaria todavía más profunda. Los dos tuvieron que ejercer esta responsabilidad durante un lapso inusualmente largo, finiquitado en condiciones de salud adversas, dando testimonio de su compromiso y su tesón.

Bossert, Radbruch y Zagrebelsky

(Hacer click en lo subrayado para acceder directamente a las referencias)



··· Seguid este link para bajar de INFOJUS UNAM los archivos PDF de la biografía de Radbruch escrita por María Virginia Martínez Bretones.



··· Leed atentamente esta nota publicada ayer en "La Nación" por el ex juez supremo argentino Bossert, muy ilustrativa y llana, donde se exponen de modo claro los fundamentos de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

··· Explorad las ductilidades de la interpretación constitucional en una asequible reseña de "Il diritto mite" del juez constitucional italiano Zagrebelsky, glosada de Prieto Sanchís por Roberto Lara Chagoyán , gentileza de Cervantes Virtual.

Y ahora, la terrible pregunta: ¿Qué tienen de común Bossert, Radbruch y Zagrebelsky?