El título parece un poco ambicioso pero no es inexacto. La idea es ver el nivel de atención que tuvo la Corte, tal como es reflejado a través de Google Trends (que compila los agrgados de gente buscando cosas en la web) en los últimos cinco años. Pueden ver el original de Google Trends acá y nuestra versión, en tamaño completo, acá.
Dejamos dicho que siempre va a haber un poco de "ruido" ya que la "Corte Suprema" de la Nación no es la única que aparece en búsquedas (por ejemplo, entiendo que los picos de abril de 2014 pueden referirse a la audiencia que hizo la Corte de los EE.UU. por el caso de los holdouts, que terminó desestimando).
Escúchame entre el ruido
Se ve, por ejemplo, como claramente cae el interés cuando la Corte no produce fallos: miren la "F" con la que marcamos la feria de invierno, que marcan los puntos más bajos de cada año.
Dicho esto, pasamos revista de los "picos" de la Corte en el último quinquenio, incluyendo enlaces a los posts en donde tratamos las cuestiones relacionadas.
Año en blanco. No se visibilizan picos por la muerte de Carmen Argibay (mayo) ni por la de Enrique Petracchi (octubre), que formaban parte de la Corte en ese momento.
2015
Segundo año en blanco. Los minipicos que podemos intuir son exógenos a fallos: algo de la nominación de Carlés en el primer trimestre, algo de la reelección de Lorenzetti, algo de la renuncia de Fayt (en septiembre), y finalmente un gran pico con la nominación de Rosenkrantz y Rosatti al asumir Macri.
Hubo hasta ahora TRES casos donde los picos se van de escala. Con una mencion honoraria a CEPIS de 2016, en términos de atención dedicada a fallos, los tres casos más importantes del lustro fueron Grupo Clarín, Consejo de la Magistratura y Muiña.
Trataremos de pasar en limpio, lo más limpio posible, la cobertura que ayer hicimos en tiempo real. Disclaimer, por si alguien no lo sabe. Soy pampeano, he escrito del tema un par de veces en este blog, nunca publiqué nada orgánico al respecto, sí he dicho que no hay cosa juzgada en 1987, he hablado siempre de las complejidades del caso, no formo parte de ninguno de los equipos que trabajó en La Pampa ni del lado oenegístico ni del lado estatal.
Pueden ver el video completo de la audiencia acá. Y leer las crónicas de "Los Andes" y de "La Arena".
AMICUS
Se mantuvo la tradición ya conocida en en audiencias: la Corte "escucha" a los amicus (pasivamente), pero a las partes las interrumpe (pregunta).
Se habían presentado más de 30 amicus, la Corte hizo un recorte para elegir solamente cinco "por lado" y uno "neutral" (fue el equipo de Análisis Económico del Derecho de la UBA, que está abonado y ya es casi planta permanente como amicus en la Corte, propició considerar el asunto en término de costo-beneficio bajo el sistema más flexible, no paretiano, de Kaldor-Hicks).
Los técnicos. La Universidad Nacional de La Pampa se mantuvo en rol "informativo", la de Mendoza usó un tono más "confrontativo", con un aporte menor de elementos.
Irrigación. Aún asumiendo la lógica del "amicus de parte", es insólito que la Corte le haya dado tal estatus al Departamento de Irrigación de Mendoza, que es claramente un ente gubernamental de la Provincia demandada. Dicho esto, su exposición fue muy informativa. Sirve para blanquear algo que se sabe: las + 75.000 has. de riego aseguradas -dudoso cómputo mediante- en 1987 equivalen a uso exclusivo en la práctica, porque nunca se va a poder superar tal nivel. El corolario de esto es que -como bien pareció sugirió Rosenkrantz en una intervención- la interprovincialidad jurídica del río quedaría transformada en monoprovincialidad de facto (salvo por sueltas de agua en inundaciones).
Storytelling. En los amicus de La Pampa aparecieron dos representantes de la comunidad ranquel. Subrayo el caso del señor Campú, que arrancó visiblemente nervioso, y luego dejó el papel, y logró que a su alrededor se fuera haciendo un silencio escénico. En otro registro, su equivalente mendocino sería Carlos Achetoni, de los "regantes" de Alvear, quien enfatizó cómo el desarrollo de la zona depende del agua canalizada y planteaba que no podían aceptar ni una gota menos. Un storytelling en primera persona (yo vivía acá, pasó esto, así nos va) es mucho más potente que un tera de archivos de powerpoint, y sirve para dar una "escala humana" a un asunto que es colonizado por isohietas, leguleyadas varias y minucias hídricas.
Videos. Acá pueden ver el de La Pampa (22 minutos) y acá el de Mendoza (13 minutos). Confieso que yo soy anti-videos en audiencias, pero concedo que no dejan de ser interesantes, suponen un intermezzo en la verborrea del desfile de oradores. Es obviamente un producto guionado y pre-empaquetado, con música incidental acorde y otros recursos de producción. Recomiendo verlos (al menos la primera mitad de ambos) a quienes quieran tener una idea del fondo del conflicto.
VISION DEL CASO: LO QUE QUEDÓ DE LA AUDIENCIA
Performances. Vi algo mejor a los equipos técnicos de La Pampa. En parte fueron beneficiados por estar al principio, cuando la Corte todavía tenía un alto umbral de atención (es un recurso que se va agotando conforme pasa el tiempo) y por tener una mejor "teoría del caso" (la de Mendoza tenía varias hebras entremezcladas en donde se confundía explicación con justificación, etc.). La intervención del gobernador Verna fue sólida e informada y funcionó mejor como cierre que la de Cornejo como apertura -ambas fueron muy contundentes en tono y volumen-. Sin una hoja de ruta muy clara, el grupo demandado mostró algunas inseguridades e inconsistencias marcadas en las respuestas, llegando a desprolijidades tales como la intervención de un Asesor no acreditado en el final de la Audiencia, rápidamente despachado por la Corte. No rebajo estas diferencias de performance al nivel del mero anecdotario, sino que creo que pueden tener efectiva influencia en el desarrollo ulterior del juicio. Excepciones preliminares. Naufraga antes de zarpar el intento de Mendoza de aportar argumentos de tal tipo. Las respuestas oscilaron entre el desinterés de la Corte (que hizo bajar a Bianchi del estrado cuando iba a exponer sobre "cosa juzgada", y pasó a preguntar derecho a los bifes, por temas fácticos) y la confrontación (cuando se intentaba alegar que NO PODIA ordenarse un Comité de Cuenca, lo cual fue encriptadamente refutado por Rosatti y más abiertamente negado por Maqueda). No tiene sentido que Mendoza siga gastandose en esos argumentos: desde el momento en que aceptó el caso, dio traslado a la demanda, y convocó la audiencia, es claro que hizo su propio kompetenz kompetenz y asumió que era cuestión abierta.
Ambientalizar el juicio. Es un ángulo en el que parafraseando a Stolbizer, La Pampa ya ganó. Prueba de ello es que Mendoza entró en esa lógica (hubo un mensaje antiminero en su video, Deus ex machina). Todo lo que implique ambientalizar rompe el molde de la sentencia modelo 1987, quiebra el hechizo de derechos adquiridos como si se tratara de una propiedad velezana, y obliga a un enfoque estructural que inevitablemente debe ser el de "unidad de cuenca" (que es distinto del lo mio es mio y lo tuyo es tuyo que pretende Mendoza).
Desjuridizar el juicio. Los abogados contratados ad hoc Badeni (La Pampa) y Bianchi (Mendoza) no hablaron más de cien palabras cada uno. Esto era previsible: la audiencia era "informativa y de conciliación", no para escuchar alegatos de derecho. La Pampa entendió algo mejor ese concepto, mientras que Mendoza intentó traer algunos argumentos jurídicos claramente inoponibles a otra provincia, como las disposiciones de su derecho interno local. En todo caso, la Corte recordó más de una vez que su muy peculiar competencia en "conflictos interprovinciales" es la de dirimir, no la de juzgar (lo cual, de paso, es una razón más para sostener que por eso mismo no cabe hablar de "cosa juzgada" por el fallo de 1987).
La manta corta. En el eje fáctico-informativo surge un primer punto anotado para Mendoza (que, de todas formas, era asumido). Se revela en el comentario previo de Lorenzetti a una pregunta que le hizo a La Pampa: "sabemos que el agua es poca para todos". El Atuel es una manta corta, dijo una y otra vez Mendoza. Luego, ambas provincias buscaron dar un contexto histórico. La Pampa, con su explicación del daño al desarrollo humano. Mendoza, con su apelación a la dependencia del río y la bondad de sus usos (el argumento que puede cortar por el otro filo, porque a contrario sensu revela el lucro cesante histórico implícito para la cuenca inferior, que es lo que La Pampa pretendía demostrar). Como sea, tengo para mi que la audiencia rindió muy bien en términos informativos. Si alguien sabía poco o parcialmente del conflicto, todas las cartas quedaron expuestas boca arriba y bien visibles, y en ese sentido la audiencia dio sus frutos. Incluso, como veremos, para señalar los puntos de desacuerdo fáctico.
La manta elástica. Parece dificil demostrar quién tiene razón en el decisivo punto de qué eficiencia tiene el riego mendocino. También es muy dificil saber qué horizonte de mejora hay. Verna decía que habría agua para todos si se impermeabiliza el tramo entre El Sosneado y El Nihuil, donde se pierden 15 metros cúbicos por segundo, o si regasen todas las hectareas con riego presurizado (desconozco si esto es así, y cuál es el costo). En todo caso, parece probable que sea también una manta elástica. La pregunta es a quién corresponde los beneficios de la cobija en el escenario de un mayor estiramiento (la tesis de Mendoza, catenaccio a las 75.000 hectáreas, sería que le corresponderá a La Pampa sólo cuando ellos tengan tapados la cabeza y los pies).
Las otras mantas. Si la manta es corta, busquemos otras mantas, sugería Mendoza. En varios puntos de la audiencia se planteó la posibilidad de pasar agua del río Grande al Atuel, una posibilidad que nominalmente (no sabemos con qué nivel de compromiso efectivo) propicia Nación. La Pampa se negó, diciendo que no quería agua de reusos. El argumento técnico fue que la composición química del agua de ambos ríos es distinta y eso podría causar un reseteo ambiental imprevisible. La Corte preguntó si había un estudio técnico que asegurara ello, y La Pampa dijo que no lo había. Pero la verdad es que no tiene que haberlo: un principio propio del derecho ambiental es el principio precautorio, por el cual la carga de la prueba de la inocuidad de algo corresponde a quien pretende hacerlo.
Conciliar. En varios puntos la Corte busco acercar a las partes. Sin mayor éxito, estas se mostraron muy atrincheradas en sus posturas (para simplificar: narrativa de rio robado versus teoría de la manta corta) lo cual es lógico porque ambas posturas no sólo tienen una semilla sino un respetable tronco de verdad. Junto con esto, sin embargo, se dejó oir alguna evocación al frustrado acuerdo de 2008 de dividirse los excedentes de mejoras, que ambas partes mencionaron como ejemplo de su buena fe. Acaso haya alguna esperanza: hay que tener en cuenta que esta es una primera audiencia, y que hay una larga historia que no se pudo resolver por las buenas (esto es, por vías de acuerdo) que no se puede mágicamente disipar de un momento a otro. Un punto que es pertinente a ello es que en sucesivos fallos la Corte explícitamente vaya acotando qué fronteras aceptables tiene el marco de discusión, cuáles son sus mecanismos deliberativos, y qué cosas son intangibles o indecidibles.
QUÉ PUEDE HACER LA CORTE
Ante todo, las pretensiones. Usando el formato del proceso civil, y obviando algunas chicanas retóricas e irrelevantes del tipo "les envidiamos los campos que tienen" (y La Pampa podría decir que le envidia a Mendoza el estatus de Provincia original, y no haber llegado un siglo tarde al reparto de autonomía política), acá hay un juicio de pura demanda (no hay "reconvención", digamos). De forma tal que hay que recordar qué demanda la actora: La Pampa no pretende una distribución 50/50 ni asignación de cupo de regadío proporcional, ni una compensación económica. Sí busca que se reconozca la existencia de un daño ambiental (parece muy probable que la Corte conceda que algo de eso hay). Luego aparecen dos cosas más: reclamo de un caudal fluvioecológico y un caudal ambiental, de 4,5 metros cúbicos por segundo, que permita recomponer el cauce y evitar el peligro de un rio discontinuo y divagante.
Alternativas. Es casi seguro no va avanzar en nada que no pueda tener una chance cierta de implementación. Imaginamos un decisorio híbrido. No una sentencia que sea punto final, sino punto de partida de algo más largo. Con reconocimiento ambiental y de cogestión del Río, y reservándose la Corte un rol de revisor de lo actuado por la autoridad jurisdiccional de mixtura técnico política.
Sin micromanagement judicial. No imaginamos la posibilidad (modelo del "Riachuelo", sugerido por el amicus Sola) de asignar el seguimiento a un juez (no salió muy bien allí, y de todos modos tendría problemas). Esto es inviable además por problemas de neutralidad del decisor, más allá del carácter federal. Recordamos la simpática anécdota de que cuando Andrés Gil Domínguez -que, junto con Palazzani, hicieron punta en la judicialización contemporánea del asunto- preguntó por qué no habían notificado su amparo al Gobierno de Mendoza, la respuesta de la justicia federal emplazada en esa provincia fue que la casa de gobierno quedaba lejos y el oficial notificador tenía un problema de los pies.
Sensación. La Corte va a avanzar mas temprano que tarde impulsando una solución interjurisdiccional provisoria y va a empujar a Nación a que entre en el asunto (especialmente a la luz del vergonzoso episodio que reportamoes en perla negra). Si esto sucede, más alguna cuestión ad hoc como gestionar emergencias hídricas, sería un salto gigante para la posición de La Pampa. Pero el caso -ya dijimos- va para largo.
POSDATAS
Perla blanca.
Notamos que es la primera vez que aparece la Corte en su actual conformación escuchando un caso "nuevo" (la única audiencia de 2016 fue una de seguimiento del caso del Riachuelo). Y, cuestión nada menor, es la primera aparición pública del tribunal post-Muiña (post "Muiña-I", me dijo alguien) y el tsunami ulterior. Se notaba a los jueces entusiasmados y a la vez relajados de volver a "pensar en Derecho", y de tratar un tema que -saben- no tendría mucha cobertura de los diarios nacionales hoy y no está en la trinchera política más dura (que esta semana pasa por otros lados). Preguntaron todos -con lógica docente y entusiasmo juvenil-, intervinieron todos, no hubo visibles muestras de apatía o desinterés, demostraban haber ido con el caso preparado. Ojalá esto los impulse a hacer un uso más extendido e intensivo del formato audiencia que tanto ponderamos, y que tan poco se ha usado como reportabamos en este post.
Perla negra.
Para el cierre la Corte había convocado al Estado Nacional. Pablo Bereciartúa, Secretarío de Recursos Hídricos, había -nos dicen- preparado incluso un powerpoint, pero al llegar el momento de exponer ya se había ido. Pueden verlo en 3:39:00 en el video.
Es una falta de respeto a la autoridad de la Corte, a la entidad del problema, y fue señalado como un desaire por ambas provincias que esperaban algún involucramiento simbólico de Nación. Cuando le llegó el turno de hablar, otra funcionaria de otro Ministerio del Estado (Directora de Asuntos Jurídicos de Energía) que sabía poco y nada del asunto le informó a la Corte que "el Subsecretario se tuvo que retirar". Y luego le preguntaron por un tema equis, y alegó que era cuestión que ella no podía responder porque era tema del ausente, que repitió "se tuvo que retirar" (Lorenzetti le recordó que "usted responde en nombre del Estado Nacional que es uno solo, de manera que tiene que contestar"). Es impensable que el Subsecretario de Recursos Hídricos haya tenido que hacer algo más importante que comparecer en un juicio en donde la Corte Suprema de la República busca dirimir una queja interprovincial por los usos de un río.
La Corte, visiblemente ofuscada por el ninguneo, levantó la sesión casi de modo abrupto luego de que la funcionaria subrogante le dejara on hold en un par de preguntas a Maqueda. Es posible suponer que habrá algún varapalo al respecto en sentencia de la Corte. Lo haya o no, en un país civilizado esas cosas no se hacen, salvo que seas un analfabeto institucional, un idiota cívico, o hayas estado muy descompuesto, o hayas tenido una razón muy relevante para retirarte a almorzar.
Este miércoles comienza la temporada de audiencias de la Corte Suprema. El auspicioso mecanismo estaba fuera de stock: en 2016 se hizo solo una audiencia de seguimiento del caso del Riachuelo, y ninguna referida a un caso "nuevo"; en ese rubro las últimas fueron de 2015 y dieron pie al caso "Orellano", sobre derecho a huelga, y al caso del Sindicato Policial de la Provincia de Buenos Aires reclamando el derecho a la agremiación de fuerzas de seguridad (en ambos casos, la parte actora salió perdiendo).
El caso de este miércoles tiene que ver con el reclamo de La Pampa contra Mendoza por la apropiación del Río Atuel, causa sobre la cual existe una sentencia de 1987 que, según nuestro criterio, no es para nada cosa juzgada por tres razones suficientes e independientes entre sí.
Ya hay además convocada otra audiencia para el caso "Castillo", el 16 de agosto (allí se discute sobre la educación religiosa en la Provincia de Salta), y es dable esperar que la práctica se intensifique en el futuro (en una Corte que necesariamente debe suturar heridas y reconstruir un prestigio horadado por el amesetamiento y la patente regresión en ciertas áreas).
Si les interesa, pueden ver un muy buen especial del CIJ acá, donde aparecen los videos de las audiencias pasadas que están disponibles y la sentencia respectiva.
El libro definitivo sobre el tema
Sobre esta cuestión (al menos, sobre lo que esperamos que sean los comienzos de la práctica de audiencias públicas) existe un libro al que le debíamos una reseña extendida.
Nos referimos a Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, de Miguel Ángel Benedetti, María Jimena Sáenz (Siglo XXI, 2016).
El libro -de la gran colección "Derecho y Política" de SXXI- salió en septiembre del año pasado (en este video lo presenta Benedetti) y contiene todo lo que querríamos saber sobre las audiencias públicas en la Corte Suprema.
Es, también una historia de apogeo y declive, puntuada por la efervescencia de la Corte de la reconstrucción, que llega a la madurez con la Acordada reglamentaria, y que a pesar de su interesantísima aspiración, tuvo solo dosis homeopáticas de concreción en la práctica. Supongamos al voleo que hubo cien mil casos a consideración de la Corte entre 2005 y 2015, y entonces vemos que la escala es 19:100.000, sólo 19 sentencias tuvieron como base una audiencia pública (AP) previa.
El libro de Benedetti y Sáenz es buenísimo y sólo mostraremos algunas cosas acá. Desde un enfoque atento al detalle, el análisis no se circunscribe al “día en la Corte” sino que reconstruye todos los pasos del antes, el durante y el después: qué causas eligieron los jueces para convocar audiencias, cómo se desarrollaron –aparecen tendencias como la dicotomía de "escuchar a los amicus" (pasivamente) versus "interrogar a las partes", o el enlazamiento inestable entre cuestiones de "hechos" y "derecho"–, y, finalmente, cómo aparece reflejada la audiencia en la decisión final del tribunal.
Sin dejar de decir que el libro no es un estudio meramente "cuanti", sino que incluye discusiones conceptuales (y caveats sobre -entre otras cosas- el uso escenográfico de las audiencias) veamos, pues, algunas cosas que salen de allí
Para qué se usan los insumos recogidos en APs
Centrándose en los fundamentos utilizados en la sentencia posterior a la AP (no en los de la convocatoria, que suelen ser muy vagos), el libro identifica tres tipos de usos: Intensivos
1. Para reconstruir el objeto o remedio en litigios estructurales (Verbitsky, Mendoza).
2. Para balancear entre posiciones enfrentadas y resolver la controversia (Quisberth, Grupo Clarín)
Moderados
3. Para precisar los términos de la controversia.
4. Para controlar al Estado confrontándolo con sus propias argumentaciones.
Mínimos
5. Testear in peius alegaciones de la parte actora no estatal.
6. Expandir el efecto de la decisión (Halabi).
Cuánto se usan los insumos recogidos en APs
Este otro resultado aparece en un interesante gradiente de "usos y no usos" de AP en las 19 sentencias relevadas. Allí vemos esto:
"No usos" (7)
Cuatro sentencias que ni siquiera mencionan que se hizo una AP (incluyendo casos muy importantes, como "Patitó" y "ADC c. PAMI" -audiencia con una gran intervención de Hernán Gullco por la ADC-.
Tres sentencias que se limitaron a consignar que se hizo audiencia de modo formulaico.
"Usos" (12)
Tres sentencias con un usos sustantivo mínimo.
Cuatro sentencias con un usos sustantivo moderado.
Cinco sentencias con un usos sustantivo intenso.
Ideas finales
Tengo para mi que las causas en que las audiencias efectivamente incidieron fueron estas últimas cinco. Y mi criterio es que fueron todos buenos fallos: "Verbitsky" (cárceles), "Mendoza II" (riachuelo), "Q. C." (vivienda"), "Santuario Tres Pozos", "Grupo Clarín" (seguramente la de mayor encendido y repercursión de todas las audiencias, y también una que contó con un explícito reglamento ad hoc).
Confirmando esta idea, la resolución de los casos "audienciados" en 2015 -no comprendidos en el libro que glosamos- no muestran un uso intensivo del insumo de la audiencia, y no fueron -a nuestro juicio- correctamente resueltos por la mayoría.
Correlación no es causación, pero advertimos que si hay audiencias, y si se prestó oreja a lo que allí pasó, es muy probable que el fallo salga bien.
O, visto de otro lado, que la exposición a cielo abierto (el "efecto vidrio") de argumentos, posiciones e intereses tenga un efecto preventivo contra agentes patógenos que derivan en malos fallos (el alegato de oreja, la delegación e intermediación, las intrigas palaciegas, el logrolling de votos, la precipitación, el excesivo apego al stare decisis obviando argumentos nuevos, el canchereo dogmatista, el desinterés por los hechos concretos de cada caso).
En un futuro, el ideal deliberativo debiera ser que toda cuestión institucional, estructural o de trascendencia pública tenga "su día en la Corte". Parece una desmesura, pero si se ajusta bien el barómetro y si se lo setea en modo riguroso se puede ver que acaso no sean más de una docena de casos por año. No se trata de rutinizar la audiencia, ni de usarla con lógica dilatoria, pero no parece nada insustentable seguir una agenda de un par de audiencias por mes.
