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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, junio 24, 2020

Soy la Constitución: ¿qué ves cuando me ves?

Hay operadores deónticos básicos que aparecen en la Constitución. Todas confluyen, pero hay algo estructural, qué veo primero, que es en general lo que voy a buscar primero

Eso es lo que marca mi modus interpretandi de la Constitución y también el ars praedicandi que voy a postular.

Hay muchas implicancias de esto, pero una es contraintuiva: los que más se preocupan por los derechos son los que menos Constitución van a tener como resultado.



Derecho Constitucional Mínimo

Ontología constitucional tipo 1: Derechos. Busca modelizar el contenido ideal, esencial, de un derecho (“fronterizarlo”) y luego encontrar el agravio (“invasión”). La Constitución es una lista de derechos, el sujeto activo de ellos es el ciudadano. Pero para invocar la Constitución, tiene que poder demostrar que allí “está” el derecho que reclama. Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de derechos.

La pregunta: ¿A qué cosas "tengo derecho"?


Derecho Constitucional Medio

Ontología constitucional tipo 2: Límites. No quiere fronterizar ningún derecho, sino que hace al revés: solo controla los límites que el Estado le puede imponer a los derechos. Hace la policía de tránsito de las restricciones y regulaciones y mandatos. La Constitución es una lista de permisos para que el Estado regule: el sujeto pasivo de la Constitución es el Estado (y los particulares que la ligan de rebote cuando el Estado los “dejó hacer”). Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de restricciones.

La pregunta: ¿Qué derecho tiene el Estado?


Derecho Constitucional Máximo

Ontología constitucional tipo 3: Obligaciones: Se enfoca en identificar (en rigor, también en "reconstruir") el elenco de obligaciones estatales que implican los derechos constitucionales. La constitución es una lista de mandatos estatales: su incumplimiento habilita no solo una “inconstitucionalidad”, sino también la remediación judicial sustitutiva. Punto bonus para jueces activistas.

La pregunta: ¿Cuáles son las obligaciones del Estado?


Y hay una cuarta posibilidad. 


Derecho Constitucional Nulo

Ontología constitucional tipo 0: permisos. Interpreta los derechos como simples "razones para permitir". La constitución es una lista de habilitaciones que no se pueden reclamar sin ley que así lo disponga y que no existen deónticamente si no está dada esa formulación positiva.

La pregunta: ¿Qué permisos me dieron?

jueves, junio 04, 2020

Reformas en la Justicia: el Palacio y la calle.


El Palacio. Hay muchas cosas que hacer en la Justicia Federal. Tocar la composición de la Corte Suprema es la favorita de proyectos, fantasmas y sobre todo es la más fácil de explicar y vender: si digo que aumento el número todo el mundo sabe que serían nueve, si digo que la Acordada 4/07 debe reemplazarse por una regulación procesal hecha por ley del Congreso nos entendemos entre seis personas de cada diez mil.

Es una discusión que tiene el efecto magnético de comerse cualquier otra variable porque también pulsa el tendón lesionado de la institucionalidad por la ampliación de Menem y su "mayoría automática".

Digresión: tener en cuenta a todo evento que no se está en la misma situación. Desde la reforma de 1994 (metido ex profeso en el mismo Pacto de Olivos) los jueces CSJN requieren 2/3 de votos en el Senado. Esto hace IMPOSIBLE que se pueda aplicar un pack de incorporaciones sólo votadas por una mayoría oficialista. Variable # 1 tener en cuenta en la discusión.

Juguemos el juego de los números. Si ponemos a proyectar por población desde 1853 tendríamos que tener una corte de como 50 jueces que se amplie cada diez años según la población relevada por cada nuevo censo. Ahora hablemos en serio.

El número de 9 por supuesto es un número plausible: es el número EEUU. Pero se ha revelado problemático en la experiencia argentina por la gran cantidad de circulación y disgregación que se requiere para llegar a cinco votos. Es una Corte más diversa, pero más lenta.

Se lo explicaba Petracchi a Mariano Grondona a partir del minuto dos en este video.



El número de 5 es el histórico argentino. Genera dos problemas: el friccional, porque cada vez que un juez está imposibilitado queda una cortísima Corte de cuatro. Y eso sucede o puede suceder seguido, notoriamente en las transiciones de vacantes.

Y otro problema es que genera más decisiones divididas. La demostración es matemática. Ved la proporción de decisiones resueltas por mayoría mínima según número total de jueces suponiendo casos difíciles donde los votos se dividen 50/50. Lo explicamos en hacia una matemática de la disidencia hace doce años.

Un diseño institucional optimo debería tener en cuenta la chance de minimizar los casos en que la Corte falla por "un" voto porque son decisiones inestables (Para los entendidos: saga de Hospital Francés, Instituto Médico Antártida). Eso pasa más seguido en cortes chicas.

Adicionalmente, eso aumenta la importancia de cada renovación, en que se ponen en juego el 20% de los votos del tribunal. Es preferible distribuir el riesgo, que en una Corte de 7 es menor al 15%, haciendo que las transiciones sean menos drásticas.

Y, por lo mismo, una Corte de 7 genera más renovaciones, más puntos de transicion, que son los puntos de conexión entre el sistema político "vivo" (+ legitimidad electoral) y la Corte que ya está blindada por inamovilidad.

Finalmente una Corte de 7 da más spots para que haya mayor diversidad en su integración (de extracción, especialidad, de background, de género, geográfica) algo que en 5 sillas siempre resulta difícil o imposible de lograr.

Por eso el "7"  es un número muy apuntable si se tuviera que armar un sistema "desde cero", pero estamos en un sistema que ya viene andando. Entonces Legarre tiene un punto en esta nota que escribe diciendo que lo mejor es mantener los cinco. Marginalmente se lo podría pensar como un aumento diferido, algo que pueda votarse hoy pero tenga efecto en un próximo mandato presidencial, para que haya separación entre el que amplió la Corte y el que llena las vacantes nuevas.

Lotear el palacio. Hay varias propuestas que empalman ampliaciones con división en Salas. La idea también parece atractiva, y aquí ya en 2014 nos pronunciamos en contra, postura que mantenemos.

Eso está mal por varias razones:

- Nos gusta que la Corte sea una sola porque la Constitución es una sola (el argumento de Petracchi en el video que insertamos antes). Cortes divididas pueden generar fallos incongruentes. La logica de "salas" puede tener sentido en tribunales inferiores que están mirando todo o casi todo el material y por carácter transitivo también tribunales de provincia, pero no en una Corte federal de cúpula que se encarga de revisar garantías y eventualmente arbitrariedades.

- Porque es falso que la Corte tenga que tratar casos "penales" o "civiles". La Corte es un tribunal de derechos constitucionales, que a veces entran por ventanillas penales y otras veces por ventanillas civiles. Esos casos no se tienen que resolver como civilista o penalista: el derecho "común" se terminó por definición cuando el caso tuvo sus recursos ordinarios.

- De ello se deduce que es inutl pretender "especializar" la Corte. Por supuesto que es deseable que haya todo tipo de diversisdades (género, regional, profesionales, de perfiles -académicos, más políticos a lo Maqueda y Rosatti, judiciales de carrera, abogados litigantes a lo Rosenkrantz- y también "de disciplinas"). Ser especialista no garantiza nada ni jugando de local en tu disciplina: Petracchi no era penalista e hizo grandes fallos penales, Levene lo era y bueno.

- Tengamos en cuenta que un juez profesional que no solo es un dueño de una lapicera para firmar fallos sino también el coordinador de un equipo de trabajo llamado vocalía donde tiene a su disposición un plantel de excepcionales juristas de confianza para estar cubierto en todos los flancos de su formación sin la necesidad de hacerse el Juez(a) Hércules. Vid. también Petracchi, en el minuto 13 del video ut supra referido, sobre el rol de los Secretarios.

- Si después de todo eso, un juez me dijera: esto es tan "disciplinarmente" específico que no lo entiendo, la respuesta es clara: es porque el tema constitucional no queda claro y entonces el agravio constitucional no quedó nítidamente demostrado, ergo recurso desestimado, next!

- El especialismo puede generar vicios de hiper-especialización de mirar un tema "desde abajo" con los miopes lentes de los principios sectoriales propios de un derecho subconstitucional y no "desde arriba" (desde una visión panorámica del ordenamiento que trasciende a articulados de leyes comunes). Es importante que los jueces tengan una mirada generalista, no del nicho.

- Digresión con recomendación de lo que estamos leyendo ahora: el libro "Range: Why Generalists Triumph in a Specialized World" de David Epstein. Lo peor que nos puede pasar es tener jueces deliberadamente "especialistas".

- Lotear la Corte en disciplinas puede generar situaciones esquizofrénicas. Una Corte tiene que tener una mirada consistente e integral, y no una que potencialmente varíe la respuesta según si un caso (por ejemplo) de libertad de expresión fue uno que entró por ventanilla penal o por ventanilla civil.


El Palacio II: el funcionamiento del Recurso Extraordinario. Aquí conviven ideales conflictivos. Una es el de una Corte que se "ordinarice", que intervenga en muchos más casos. Esto va a contrapelo de la trayectoria de los últimos veinte años, y tiene el riesgo de que colapsaría la Corte (y sufrirían los litigantes pues el "último recurso" va a quedar pendiente mucho más tiempo, con lo cual no verán consolidados sus derechos). Acecha el fantasma de Fayt que caracterizaba a la Corte como un "almacén de ramos generales". Una Corte Suprema no puede ser eso.

El otro es el de una trayectoria inversa: que la Corte resuelva muchísimos menos casos y se concentre en lo hiper trascendente, hasta llegar a un escenario extremo donde no resuelva más que unos 200 casos por año (la Corte de los EE.UU. resuelve menos de 100). Esto también va a contrapelo de una práctica consuetudinaria y dificilmente prospere.

En un ancho medio, y siempre difícil de hacer con bullet points, hay muchas reformas de letra chica para hacer y mejorar. La más audaz y mejor de todas es la de imponer obligatoriamente una audiencia publica como instancia previa a toda decisión de fondo (no de admisibilidad, o sobre cautelares, etc.).

¿Significa esto que la Corte tiene que hacer, por ejemplo, cuatro horas de audiencias dos veces por semana? Sí, significa eso. Es posible tratar una media docena de casos por semana o mas. Y eso no está tan distante en números de los fallos que salen por "novedades" (en el sitio oficial) que son lo que tienen real relevancia. Se pueda matizar esta exigencia con la posibilidad de sacar fallos sin audiencias si hay consenso (sin disidencia) en el tribunal en cuanto a la forma de resolver, de forma de concentrar las audiencias para los casos con más potencial de discusión.

Esas audiencias pueden ser presenciales o virtuales. Queremos que el litigante de Mendoza no tenga que contratar un abogado de Buenos Aires para litigar, y que cuando le toque la audiencia, lo pueda hacer virtualmente. Para eso hay que reformar la legislación. Y en ese micro-managemente del Recurso Extraordinario (que es aburrido, que dificilmente pueda ser reducido a un título o zócalo) hay muchas cosas por hacer y pensar que en el "número de asientos" que puede tener la Corte.

Abajo de la Corte. Todo el sistema penal está en transición con el pasaje comprado para migrar al acusatorio (con el punto focal en fiscales investigando, y jueces "controlando" con imparcialidad sin tocar las manivelas de la "instrucción"), pero todavía varados en tránsito (con el experimento de la implementación parcial en el NOA). Toda solución que se piense en ese fuero debe tener en cuenta ello y el necesario fortalecimiento de las fiscalías.

Segunda cuestión: revisar la situación juzgados federales saturados por aumento poblacional o donde emerge la necesidad de crear nuevos para tener más cercanía geográfica, y donde se debe converger rápidamente a eliminar el juzgado "multifuero" que es civil, comercial, penal y tributario todo-en-uno.

Y Comodoro Py, la meca de la atención mediática y cuestionado hasta los cimientos con justa razón. Aclaremos que la "reconversión" de jueces nacionales a federales no se puede. El juez nacional es un juez con salario pagado por el Tesoro Federal pero es un juez local. No se lo puede cambiar de naturaleza. Vgr., si tienen conflictos entre ellos, los dirime el STJ CABA.

Estimo viable técnicamente hacer un pool de jueces federales junto con penal económico federal. Y por supuesto ampliar vacantes. Hay que medir si la logística de causas está bien surtida por el número de bocas de salida (con el rol nuevo, más acotado, que tendrían los jueces en el nuevo sistema).

Finalmente, en ese marco, no veo dificultades en generar la federalización de juzgados nacionales ya vacantes, reconvirtiendolos a federales.

Consejos para el Consejo. Nos queda el Capítulo del Consejo de la Magistratura, que incluso tiene en su actual conformación una sentencia de inconstitucionalidad como espada de Damocles que la Corte nunca confirmó ni revocó.

Eso es otra área en la que alguna vez imaginamos una desconcentración del cuello de botella ... y ahí si es que postulamos un Consejo regionalizado que permitiría abrir el juego a todos los "estamentos" agilizando decisiones y permitiendo una actuación más centrada en problemas específicos.

No sé si suscribo hoy todo este post de 2013, pero sí la idea central. En lugar del poroteo de cuantos de cada camiseta, hay que hacer un cambio de paradigma.


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