Lawfare, u.t.c.s.

Acá hablamos un poquito del Civilization Call to Power pero el objetivo es echar luz sobre el elusivo concepto del lawfare.

Sobre el fallo de la Corte que no anula la baja de impuestos por decreto

El tema

Un paquete presidencial post elecciones materializado en sendos decretos "simples" (no DNUs) determnó baja alícuotas del IVA sobre ciertos productos (567/2019) y estableció exenciones temporales al monotributo (561/2019).

Como no hay almuerzos gratis, ambos conceptos tienen un costo fiscal (en la forma de recursos que se dejan de percibir), pero el que firmó no es el que asume todo el costo: parte está outsourceado de prepo a las provincias pues se trata de impuestos coparticipados.

Esto dio pie a varias demandas provinciales, que dieron pie al fallo "Entre Rios" que pueden ver aquí y que comentaremos a continuación con el caveat de que es una visión impresionista e "inaugural" (pero nada es inaugural en la vida).


El problema

Expondré al principio mi versión del problema: estamos ciertos que el Gobierno central (que cobra y luego reparte) no puede aumentar o alterar "numeradores" unilateralmente. Por ejemplo, decir que a la provincia que le correspondía un 4% ahora le corresponde un 2%, o a la inversa.

Ahora bien, otra cosa que el Gobierno puede hacer es alterar el "denominador", o sea, detraer conceptos de la masa coparticipable. Y de ese modo, si yo bajo la masa coparticipable a la mitad, esa provincia que recibía el 4 % de 100 ahora va a recibir el 2 % de 100. Está haciendo algo que en términos reales la afecta de EXACTAMENTE IGUAL modo. Que la pena sea compartida porque todos los sujetos coparticipables srufren la misma reducción es irrelevante: el agravio existe.

Aquí surgen DOS problemas, uno que implicaría una interpretación "rígida" de la restricción, y otro que sería una interpretación mas "flexible" (encomillamos a falta de mejores nombres).

La rígida sería que TODO movimiento de alícuotas debería tener el mismo trabajoso circuito de aprobación por ambas cámaras del Congreso y por TODAS las provincias, para surtir efecto. A mi modo de ver, sería altamente disfuncional esta concepción.

La más flexible es entender que lo que no se puede es que esto se haga en la unilateralidad extrema de un decreto presidencial. Y aceptar que los cambios en numerador requieren el circuito grande de leyes convenio, mientras que los cambios en el denominador pueden entenderse validados bajo ese marco con el circuito más chico de ambas cámaras más promulgación presidencial.

Conclusión: en lo que al caso respecta esta disquisición o distinción es perfectamente irrelevante porque tanto se use la rígida o la flexible ambas nos llevarán a la misma conclusión, puesto que no hubo ni ley convenio ni ley común, sino un decreto.

Finalmente, a la pregunta de por qué nunca había habido un caso así, la respuesta más simple es: porque nunca ninguna provincia lo había planteado. Que lo hagan ahora tiene aparte de otros condimentos un contexto estructural y no coyuntural: estamos a una Corte que saludablemente se toma los derechos de las provincias en serio, cuando una constante histórica era sacarlas vendiendo almanaques. Advertencia a futuros presidentes, parte I.


El hombre de paja

Todos estos alambiques nos permiten alertar contra la falacia de liquidar el asunto diciendo: la Constitución no te da derecho a un nivel determinado de coparticipación en dinero. Eso es cierto: si baja el PBI va a bajar la masa coparticipable y eso no es cuestión judiciable porque el origen es exógeno a la regulación. Cuando hay más consumo/actividad el resultado de esa fracción va a ser mayor, y menor en épocas de malarias, pero ey, la fracción no se ha alterado y por eso no es judiciable, situación que es muy distinta a la que sucede cuando sí hay una alteración ... como en este caso.

Así que el debate no puede resolverse con esa chicanita de dos pesos devaluados. Que dicho sea de paso aparece estelarmente en la disidencia y es su columna vertebral (si no tiene derecho a nada, no le puedo atender su demanda, no hay "legitimación activa"). Y lamentablemente, no aparece incluida en los fundamentos muy escuetos de la "vision inaugural" de la mayoría, cuando era algo que era absolutamente pertinente incluir sin riesgo alguno de recaer en obiter dicta.


Un fallo cautelar

Recordemos que este es un fallo "cautelar", o sea: no se le da la razón a la Provincia demandante. Sino que se dan por cumplidas dos puntos clave: la plausibilidad del reclamo y el peligro en la demora.

No me detengo a analizar este último porque salvo una ceguera formalista es muy clara la afección a las arcas provinciales. "Hay un presupuesto provincial en ejecución", recuerda la Corte y lo que sabemos si ponemos medio ojo sobre finanzas publicas es que es una frazada muy corta y con cuentas a pagar minuto a minuto. Que dependen naturalmente de estas transferencias ciclo a ciclo, y que causan un impacto importante en la financiación. La única manera de hacerse el zonzo con esto es acudir a esos estándares de prueba diabólica del tipo: pruébeme usted que su sustentabilidad como Estado se verá inequívocamente comprometida hasta el punto de la disolución en un apocalipsis zombie en caso de no recibir esto que reclama. No estoy construyendo aquí mi propio hombre de paja, sino acudiendo a criterios que efectivamente se han usado y solo los caricaturizo un poco, porque son criterios construidos a propósito para que nunca exista una situación así.

Nota técnica a propósito de esto: el último considerando de la mayoría aclara que la Corte NO se siente vinculada por "las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus arts. 4° y 9º), pues la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema prevista en la Constitución Nacional se halla fuera de su alcance, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición infra-constitucional alguna". Hay varios precedentes sobre esto, citados por supuesto en el fallo, y esa postura me parece correcta (a priori es inconsistente con las muchas normas dictadas por el Congreso que efectivamente la Corte usa para tramitar demandas en la instancia originaria, pero esto puede ser salvado con una distinción en lo que es reglamentar un proceso y "restringir" o "ampliar" una jurisdicción tout court).

Nota no tan técnica: la consolidación de este criterio que sortea el corralito anticautelar legislado es una advertencia para futuros presidentes (la segunda del fallo) más que para el actual. Nadie podrá decir que la Corte no avisó.


El derecho intrafederal

El punto central de la mayoría (compuesta por Rosatti, Lorenzetti y Maqueda) es que no estamos ante leyes normales, sino leyes de una naturaleza especial. Esta categoría ha tenido una creciente importancia en la jurisprudencia de la Corte: el derecho "intrafederal", que supone la plasmación de consensos interjurisdiccionales.

El voto concretamente dice que "la esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes".

Habíamos señalado antes dos aproximaciones: la Corte adopta por la más flexible al aparentemente establecer que esto no se puede hacer por DNU.

"A mayor abundamiento, ha dicho esta Corte, con especial referencia a la posibilidad —como excepción— de detraer recursos coparticipables, que ello debe ser dispuesto por el Congreso y cumpliendo los requisitos constitucionales. A tal efecto, el tribunal resaltó: "La letra del texto constitucional (artículos 99, inciso tercero y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar" (conf. considerando 21 de Fallos: 338:1389)". 

Recordemos que hay un fuerte principio de legalidad en la materia, tanto que incluso habiendo emergencia el presidente no puede dictar DNUs en materia tributaria según la Constitución de 1994.

No hay mucha más profundización que eso: en lo que precavidamente califica como "evaluación inaugural del caso" aclara que el tema es nuevo ("no escapa al conocimiento de esta Corte que las cuestiones aquí debatidas no resultan estrictamente análogas a los precedentes citados") y no dice -porque no lo puede decir, porque es una cautelar- que la actora tiene razón, sino que su demanda tiene base "prima facie".

Espoiler: cuando se llegue al fondo (no ahora, pero si más adelante) la solución va a ser la misma. Los casos en que una cautelar concedida #sedavuelta a este nivel de fallo hipermeditado son uno en doce mil quinientos.


La disidencia de Rosenkrantz

Aparte del ya comentado argumento vertebral que dice que no hay legitimación para demandar (y que en verdad es un argumento de fondo por su estructura) hay un argumento llamativo en esa disidencia que discurre así: aún si estuviera legitimada la provincia no puede tener cautelar de no innovar, porque si reclama dinero y tiene razón, al final recibirá todo el dinero que reclama. Nótese que si el criterio fuera "ulteriormente el condenado va a pagar, quédese tranquilo", ninguna cautelar existiría. Por otro lado, en una vocalía que se jacta de entender el derecho por cómo realmente funciona en logica law and economics, parece bastante insensato asumir que da lo mismo recibir el dinero ahora que un título ejecutable al final de un largo proceso que Dios sabe cuando y cómo se pagará y a qué tasa.

"En las circunstancias concretas de autos, la adopción de una medida cautelar no se presenta como imprescindible para proteger los derechos en juego pues no se advierte que concurra el requisito de peligro de daños irreparables a los derechos invocados por la actora en caso de negarse la tutela anticipada que se solicita" 

El efecto práctico: ¡no se invalida la baja de impuestos!

Nótese que el efecto de la cautelar despachada favorablemente, como así también el de la eventual sentencia de fondo que acoja la demanda, no es invalidar el decreto atacado, sino simplemente neutralizar los efectos fiscales adversos para la jurisdiccion reclamante (que fue Entre Rios en el caso madre, pero también hay otra causa hermana de Chubut, y sentado el precedente desfilarán las demás circunscripciones y si no lo hacen que sus conciudadanos se lo reprochen).

Update expost:

El gobierno de Vidal se suma al reclamo hacia Macri por los fondos de la coparticipación https://t.co/7HV3MgfGvb

— Telefe Noticias (@telefenoticias) October 2, 2019

En concreto: el impuesto al IVA no es anulado por la Corte, sino que la Corte le tiene que seguir transfiriendo a la provincia la cuota de coparticipación que hubiera correspondido en condiciones normales, sin decreto.

Moraleja encriptada para futuros presidentes, parte III: si querés reducir impuestos, y no vas al Congreso, asumí vos el costo fiscal entero.

Cargas dinámicas en el control de constitucionalidad: DNUs y regresividad.

Como dice un amigo Argentina es la Disneylandia del derecho constitucional, ese lugar donde todo lo que podíamos pensar "hipótesis de laboratorio" aparece enseguida en la escena de lo real.

Ejemplo máximo: la judicialización del fin de mandato 2015.

Hoy tenemos el DNU regresivo, nuestra pieza de análisis. Vean esto de @blogdelderecho para saber de qué estamos hablando.

El Gobierno modificó el modo de calcular la indemnización por accidente de trabajo. A través de un DNU publicado hoy que, según los especialistas, redundará en una baja en los montos finales que percibirán los trabajadores y favorecerá a las ARTs 👇https://t.co/4zzH791xSV

— Palabras del Derecho (@blogdelderecho) September 30, 2019

Lo que ocurre es que nos interesa el tema en si, y también para traer dos temas que anticipamos en el titulo.


¿Se puede por DNU?

Primer análisis rústico: hay una lista de materias prohibidas para DNUs. Indices de ajuste de indemnizaciones NO ESTÁ en esa lista. Pero atención: esa es la primera parada, no la punta de riel del análisis de constitucionalidad.

Entonces si hay algo que esta mal ahí no es que esté mal "qua" DNU, sino que estará mal y lo seguirá estando incluso si se hubiera hecho por ley (o si el Congreso "ratificara" el DNU).

Los DNUs son modos permitidos, no prohibidos, de legislar (si no nos gusta esto ⇒ art. 30 CN).


Primera premisa: carga dinámica de la prueba del control de constitucionalidad.

Entonces, el análisis de un DNU es independientemente de su "forma" decreto?  Se analiza "igual" un DNU que una ley que diga equis cosa?

No necesariamente según creo. Aclaración: esto no está "completamente teorizado" por la Corte. Para una teorización imperfecta, ver "Risolía de Ocampo" de 2010.

Vamos a los fundamentos "basilares" (palabra que tanto gusta en la jerga). Una de las razones por las que le asignamos presunción de constitucionalidad a las leyes es que en ellas hay un proceso deliberativo que involucra dos poderes, dos cámaras, representación federal, etc.

Un DNU no tiene nada de eso.

Mi postulación es que un DNU tiene una presunción de constitucionalidad inferior a la de una ley formal. Sabido es que "es carga del que alega la inconstitucionalidad probarla", pero esa carga no es fija sino relativa y dependiente de la forma. Dinámica.

El caso de la "legislación discriminatoria" (jurisprudencia consolidada de la Corte: es prima facie inconstitucional establecer "categorías sospechosas" de discriminación) es uno. Este puede, debería, ser otro.


Segunda premisa: regresividad.

La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto. En dos casos de esta década comentados en este blog: ATE c. Municipalidad de Salta (recortes de salarios) y el caso del sindicato de Momo Venegas (RENATRE) la Corte usó la carta de la "progresividad" en el factoreo de análisis. Nos remitimos a esos posts para los detalles del criterio.

Pasado en limpio: la Corte dice que el control de razonabilidad de una medida supone razones especialmente contundentes para justificarla. En la práctica: la carga de la prueba de medidas regresivas está invertida y es el Estado que el debe probar su necesidad.


Entonces: ¿puede el presidente legislar esto por DNU?. 

En un sentido "débil", #Sísepuede. Publicado en el boletín oficial, un abogado de la ART lo usará en su escrito y será el del demandante el que deberá plantear su inconstitucionalidad.

Ahora bien, una vez que eso suceda, en términos sustantivos, en la óptica bilardista de Badman Holmes, toda impugnación del DNU encontrará al Estado teniendo que remontar DOS pendientes importantes en su justificación. Por su forma no-deliberativa, y por regresividad.


El fondo de la cuestión: ni por decreto ni por ley

Dejo de lado, por cierto, otro ángulo: lesión sufrida supone derecho adquirido a la indemnización según legislación vigente "en ese momento". No me interesa defender el problema retroactivo del DNU porque la inconstitucionalidad sería la misma si NO lo hicieran "retroactivo".

Y yendo al mero fondo de la cuestión: si el trabajador tiene que fondearse en el "mientras tanto" del siniestro a cobrar indemnización, lo que le va a pasar es que le van a cobrar tasas activas. No puede ir a pedir créditos a "Tasa RIPTE" (que lindo sería).

Consecuentemente, el ENORME gap entre la tasa activa y la tasa RIPTE implica que la indemnización deja de ser integral (tal vez no lo fue desde el principio pues "tarifa", pero aún asumiendo la lógica de la "tarifa" la vemos actuando con un menoscabo que materializa un daño adicional al del siniestro en sí).

Puede ser un problema para la sustentabilidad del sistema: si claro.

Formas en que el problema NO puede ser resuelto: jorobando al que sufrió el daño. • 47min La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto.

Sobre (y alrededor de) *Rebelion en la Corte* de Irina Hauser

He leído el segundo libro de Irina Hauser, "Rebelión en la Corte", sucesor de "Los supremos" de 2017 -reseñado aquí en dos partes, uno y dos-.  Breves acotaciones sobre y alrededor del libro.

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Es muy bueno que existan libros como estos. 

En primer lugar, nos permiten tener un vistazo panorámico a un período puntual (algo intersante para un abogado "de a pie" actual, y mucho más para uno del futuro, que no haya tenido la ocasión de leer en tiempo presente cosas que acá aparecen recopiladas y puestas en contexto).

Pagaríamos un montón por haberlos tenido en la Corte de Bermejo, Gorostiaga, y tuvimos cosas como estas a partir de Peter Irons antes y de Jeffrey Toobin ahora, por decir algo. En España Mexico y Brasil no existen. ´

Lo que nos quedan son cosas escritas a veces mucho tiempo después de los hechos, a altos niveles de generalidad. Esto es incluso cierto en relación a la Corte de los 80, y quien levantó el velo fue obviamente el "Hacer la Corte" de Verbitsky en 1993. Conociendo alguna parte de las historias en diferido doy por cierto que todo lo acreditable es factualmente veraz y lo que no es acreditable (diálogos, etc.) es plausible o consistente con los hechos.

Acotación personal: se me ocurren cosas "buenas" para decir de la Corte y agregaría alguna cosa "mala" que no está o está subdesarrollada en el libro ... pero me temo que sería más de interés "del nicho" que de interés "general". A veces la veo algo indulgente con cosas reprobables, y severa con cosas meramente opinables. Pero no es mi libro, ni pienso escribir uno paralelo. 

Banco también el anecdotario: Rosatti componedor, Highton yendo a los bifes pidiendo que empiecen por la conclusión (¿y vos que vas a votar?), Rosenkrantz enemigo del aire acondicionado. Nos hace bien esos recordatorios biográficos, humanizantes, y muchas anécdotas no son chismografía sino una microfísica del poder y las relaciones interpersonales en organos colegiados. Es realismo jurídico, es antropología judicial de primera mano, y es un libro que debe ser tomado en serio.


Digresión: cómo escribir

Las partes de jurisprudencia están bien reseñadas, centradas más en lo factual que en la exposición de razones, lo que me lleva a destacar algo: me parece que el libro es amigable para "legos". La palabra no es linda -digámoslo mejor: es horrorosa- , pero sirve para introducir un tema clave: como calibrar el metrónomo de la densidad "jergosa" y de los tecnicismos.

La lógica sería que los que tienen "formación jurídica" escriben mas técnico y los que no la tienen escriben más llano. No siempre es así y a veces pasa al reves. Porque:

• algunos no abogados tienen la tendencia a "querer demostrar que entienden", sobreinforman, y aparte de aumentar el riesgo de errores técnicos, acaso traigan a colación innecesariamente cosas que no vienen al caso. 

• y a veces los abogados se ponen en un trance de querer "explicar" conceptos para que los entienda "mi tia", "el gringo que recién se baja del tractor" (uso los personajes fantinescos recurrentes) cuando tampoco es necesario, infantilizando innecesariamente su prosa (además de que corren el riesgo de distorsionar los conceptos con ejemplos simplificados). Tu tía y el gringo que se bajan del tractor pueden entender fácilmente el 280.

Toda esta vuelta es para resaltar que el libro está bien escrito en esos términos: funciona ágilmente tanto para abogados como para no abogados, tiene momentos de tensión, que se corresponden con puntos de máximo stress que efectivamente conocemos (post Muiña, traspaso de presidencias, etc.). Y Hauser, con apoyo de Luciana Bertoia que también trabajó en el libro, nos da un adecuado contexto de lo que es la Corte en su género de libro (que por cierto no es un libro que vaya a desbrozar la miga de los argumentos propios de cada voto o fundamento).


Cómo funcionan los Rolling Stones

Hablar un poco de ese libro es también hablar de la Corte "actual", ese escenario post-RoRo con sus barquinazos y conflictos y realineamientos, que es básicamente lo que se describen esas páginas.

Punto central, adecuadamente "calibrado" en el libro: alguien puede creer candorosamente que la Corte son cinco juecxs y no es así, como los Rolling Stones no son hoy cuatro personas, sino las cabezas visibles de una estructura con equilibrios de poder dinámicos y subagendas propias. Es importante aprender a "leer" la dinámica de órganos colegiados chiquitos, algo que no siempre es fácil. Muchos creen que los Stones son Jagger, ja. No es así. Y después están los que creen que los Stones son el ingeniero de sonido que les maneja el Pro Tools, jaja. Por no hablar de los ingenieros de sonido que se creeen eso, jajaja.


Un sendero regresivo "por goteo".

Sin decirlo en estos términos, una subtesis del libro es que la Corte perdió su espíritu transformador y se volvió conservadora. Nobleza obliga: la autora correctamente advierte que esto no es posterior al advenimiento de Cambiemos en el gobierno, sino que fue gradual y empezó a suceder antes. Aquí el matiz que podría hacerse es que algunos efectos suceden antes de los hechos, y hay una base empírica y teórica para explicarlo (que también aparece en el libro): defección estratégica (como "los mercados" las Cortes "anticipan" sus ajustes adaptativos a là Gretchen Helmke)

Algo que aparece en el libro de Hauser (que es un eco de sus notas) nos lleva a dudar de nuestros enfoques. Nosotros creemos que las Corte progresistas generan precedente progresistas y las Cortes regresivas precedentes regresivos. Es un error: tal vez no necesiten "borrar" la doctrina "Aquino" o "Vizzotti" para simplemente dejar de aplicarla. Basta con cerrar las esclusas de los recursos que invoquen sus bases profundas, y ya está. Y el ingenuo lector de fallos de Corte va a seguir creyendo que eso existe, cuando en realidad, por goteo denegatorio, ha dejado de existir o de ser relevante, de tener "fuerza normativa", en un tiempo impreciso. Es sólo una hipótesis, pero también merece ser tomada con atención (y mucha dedicación, ya que advertirlo es mucho más difícil que acreditar un nuevo precedente).


Gente que tiene al derecho y la decisión estrictamente judicial como un problema secundario y no principal.

Esto es el aspecto más inquietante del libro, mas allá de las anécdotas y los arcos narrativos. También es cierto que viene teorizado desde antes, y que sin teorización se comprueba en muchos tribunales de apelación (inclusive no "superiores" ni "supremos").

Acotación: son cinco buenos jueces. Opinión estrictamente personal: Rosenkrantz es un jurista como un pino, como dirían los españoles. Tal vez no es el pino a cuya sombra me sentaría con abrumadora frecuencia, pero lo es. Algo parecido puedo decir de los otros cuatro. Y por eso es una pena que no sean "más jueces" (aclaro: no quiero que haya corte de más miembros, quiero que se dediquen a lo que mejor saben, que hagan más audiencias públicas, etc.).

Porque elegimos a los jueces de la Corte -grosso modo- por su calidad, consistencia y versación jurídica, pero cuando llegan a la magistratura van a pasar una parte importante de su tiempo haciendo de administradores, componedores, gestionadores, gerentes, operadores, "interlocutores", .... hasta que de repente el "decidir" propiamente dicho va a quedar como una función secundaria en sus flujos de trabajo. Alguien me podría decir que tal vez eso sea precisamente parte del juego, y la razón por la que no sometemos sus cargos a "concursos", y por cierto tendría una semilla de verdad.

El punto más alto de ese desvarío o pérdida de eje es la Corte que se dedica a administrar una oficina de escuchas, algo que está groseramente desalineado de su experticia y de su ethos inicial. Rosatti, bastante receloso del asunto, es nuestro único héroe en ese lío. Ser "la cabeza" de un Poder Judicial vale para hacer superintendencia. Es dable soñar con una Corte en que los jueces hagan exclusivamente eso que se supone que la Constitución les mandó a hacer: decidir casos y resolver conflictos de poderes y planteos de constitucionalidad.

La mirada gruesa es claramente así; en una más fina tal vez es difícil juzgarlo porque a veces las "dinámicas" implican que las funciones latentes se emplacen sobre las supuestamente "apropiadas". Es claro para mi que esté bien que ejerzan algunas funciones simbólicas o intstitucionales (Oficina de la Mujer) o que armen acordadas reglamentarias. Pero, de vuelta, una Corte debería estar muy recelosa de asumir cosas que excedan "decidir causas", y no ávida de asumirlas.

Sobre la Constitución de 1994

Hace unos años escribí esta nota que La Vanguardia republica acá, y que mantiene algunas de mis ideas sobre esa Constitución.

Aprovechamos para saludar el esfuerzo de producción de Palabras del Derecho que hizo cápsulas de opinion de varios de nosotros. Ver acá. También recomiendo esta nota de Anguita y Cecchini sobre la vera trastienda de la Convención, algo que no se lee en los manuales. Y recordar que en el CCJ La Pampa compilamos la única versión digital completa de los debates y está acá (es un .docx de 7.7 mb).

Digamos algunas cosas mas, concretamente TRES.


1. La Constitución de 1994 (*).

La leyenda negra. Si uno miraba la escena con lógica cínica de monólogo de Tato Bores, la Constitución había sido estigmatizada como un contubernio, un toma y daca, alimento balanceado con intendente y tercer senador como el peaje que la UCR cobró para habilitar la reelección de Menem.

Había eso, incluso negociaciones "a lo turco", pero hubo mucho más que eso.

Enter la leyenda rosa. Atenuación del presidencialismo, más derechos, más controles. Un foro ateniense que surgió como una burbuja improbable de consensos entre la generación que apuntaló la democracia. Etcétera. 

El rosa ha envejecido y queda pastel, a veces ocre. La leyenda negra también ha perdido fuelle y solo la vemos en un gris moteado.

Ahora bien, saliendo de la paleta cromática, y esto era a lo que iba: lo que hubo fue no una mera "reforma constitucional" sino un texto que aún manteniendo casi todas las paredes de la casa original ha sido también una nueva casa.

Esto se advierte desde aspectos puramente prácticos o instrumentales (los manuales de constitucional existentes quedaron REALMENTE desactualizados el 23 de agosto de 1994) sino también en una mirada panorámica de lo que nos quedó: una constitución con muchas variaciones, que constitucionalizó mucha cosa que había tenido origen pretoriano (jerarquía de tratados superior a leyes, autonomía municipal, aceptación de decretos de necesidad y urgencia y delegados), y ciertamente con cosas que antes no estaban.

No es una hipérbole que podamos hablar de, efectivamente, la Constitución de 1994, no una mera reforma constitucional. La tapa de Clarín nos da la razón.

Maradona estaba en la tapa del diario.

2. Asterisco o puntos suspensivos: La constitución de (1994 - ...)

La Constitución no es de 1994 ... o no "terminó" ahí. Es la sinfonía inconclusa del Pacto de Olivos. La Convención trabajó contrarreloj y eso no permitió saldar la letra chica de consensos que llegaron a la constituyente algo crudos. La Jurisprudencia fue llenando sólo algunos de los espacios en blanco. El Congreso llenó también leyes complementarias.

Centrándonos, por ejemplo, en estas últimas:

• algunas "no prendieron" (no hubo funcionamiento de los institutos de democracias semidirecta aka plebiscito: si algo no se uso en los primeros 25 años, entonces no se usa mas).

• otras quedaron sin concretar: caso notorio es el de una coparticipacion "nueva" que incluso tenía una "cláusula transitoria" con plazo de vencimiento (seguimos con un emparche frankesteinano a la ley de coparticipación de 1988, que ya está para proseguir su carrera en el fútbol chino)

• otras tuvieron un tránsito problemático: pongo como ejemplo la ley 26.122 de reglamentacion de DNUs y delegados, y la tres veces reformada ley que define la composición del Consejo de la Magistratura.

El asterisco implica que la "textura abierta" del nuevo constituyente y sus ambiguedades (cláusulas permisivos que parecen prohibir, dijo una vez Gil Domínguez, en relación a los DNUs) nos recoloca a nosotros en un rol ya no de intérpretes de un texto petrificado, sino de hacedores de una letra chica y hasta mediana que es crucial para la operatividad del "aparato" constitucional.

Y, en ese sentido, el asterisco implica esto: nosotros, el sistema juridico en su conjunto, somos también una convención constituyente en sesión permanente, y que la convención constituyente sigue en parte hoy abierta en cada aula, en cada despacho legislativo o jurídico, en cada estudio jurídico.


3. Se nos llenó de juguetes la sala de máquinas.

Es muy rendidora analítica y retóricamente la distinción gargarelliana entre "sala de máquinas" y "sala de juegos".

Sintetizada a trazo grueso, Gargarella dice que el constitucionalismo latinoamericano sobrevalora las "partes dogmáticas" o declarativas, en las que es profuso y progresista, pero esa tónica se hace incongruente con los puños de hierro que se definen en las "partes orgánicas" que definen los engranajes del poder. Los derechos quedan encapsulados en una zona cómoda, declarativa y aspiracional, una sala de juegos para niños, mientras la mesa de los grandes se acomoda en la sala de máquinas, que nos muestra una estructura opaca y no precisamente deliberativa. Esto en efecto es así, tendencialmente.

Por eso, la dicotomía de Gargarella tiene su miga y calza en parte con una visión posible del saldo de la reforma: "Nuevos derechos" aquí allá y acuyá, lindo material para seminaristas y académicos, pero una estructura que llena de potestades nuevas al presidencialismo que quiere limitar.

No obstante ello, hay juguetes en la sala, y los operadores operan con ellos, no los miran con fines exclusivamente ateneístas. Así como en Jurassic Park life finds a way, rights finds many ways.

Tanto en el "capítulo nuevo" de la "parte dogmática", están dispersos en los mandatos del legislativo (pueblos originarios, derechos de grupos desaventajados, igualdad de oportunidades) y hay un portaaviones en el que aparecen aterrizando nuevos derechos a la luz de la jurisprudencia interpretativa de los Tratados (el horror el horror dirán los originalistas del originalismo que les gusta a ellos).

Esos "derechos", convenientemente despojados de interpretaciones devaluatorias de clave "programática", tienen alto rendimiento y no nacen "encapsulados" como "enmiendas" (que parecen actos de contricción) sino que han sido utilizados para marcar "cambios de paradigma" que incluso supusieron cambios de sentido en cláusulas no reformadas.

Era una pistola de juguete capaz, pero el litigante se tentó, y algun juez o jueza dijo: "tengo esta pistola y pienso usarla".

La Corte incluso ha usado ese juego como una forma de explicitar sus cambios de precedente: no cambió mi doctrina: ha cambiado el objeto que mi doctrina interpreta. Que lo haga con sinceridad o como rebusque es irrelevante a los efectos del analista que use una saludable "caja negra" para no enredarse con las motivaciones no explicitadas.

En fin, en ese sentido, el SALDO de 1994 es que hay en muchos sentidos "nuevas proyecciones de cláusulas viejas" a un nivel que, en efecto, nos permite hablar de "la Constitución de 1994".

La Corte y sus presidencias 1983-1990

Hago esta invitación: a los que estén en Buenos Aires les puede interesar. Yo estoy en el tramo III (el final, digamos la Corte casi-contemporánea) de este proyecto, que se va desplegando en orden cronológico, y que ahora empieza cubriendo en su Fase I el período de "los ochenta" de la Corte.

Martes 27 de agosto de 2019 de 15 a 20 hs. en la Sala Vélez Sarsfield, Facultad de Derecho (UBA)

Programa:

• Las Cortes Genaro Carrió, Severo Caballero y Santiago Petracchi I 15-15.15: Presentación general: Laura Clérico y Paula Gaido 

• Las acordadas y resoluciones como objeto de estudio y de análisis contextual 15.15-16.45: Corte Carrió (Miguel Benedetti), Corte Caballero (Laura Cantore/Horacio Etchichury); Corte Petracchi I: (Jimena Saenz/Claudina Orunesu). Comentan: María Angélica Gelli, Marcelo Alegre. 

• Semblanzas 16.45 a 17.45: Genaro Carrió (Alberto Garay) y Enrique Petracchi (Enrique Bianchi). Comenta: Marcela Rodríguez.

• Contexto histórico y la jurisdicción para juzgar las violaciones a los derechos humanos 17.45-19.00: Contexto histórico (Leticia Barrera) y la cuestión jurisdiccional (Leonardo Filippini). Comentan: Liliana Ronconi y Marcelo Ferrante. 

Organiza: Proyecto DECyT “La Corte y sus presidencias. Focos jurisprudenciales; acordadas y resoluciones en contexto judicial e histórico-político”. Directoras: Paula Gaido y Laura Clérico.

La actividad es libre y gratuita.

Elige tu teoría de la justicia de un modo fácil y práctico

A cuenta de una futura reactivacion en el blog, va este cuadrito recreativo.

click acá para ver la imagen grande

Cosas que mas allá del chiste salen de acá:

• el cuadrito se basa en el fenómeno recurrente de la complejizacion, las teorías no se pueden describir ya con "un solo" nombre o concepto "sujeto", sino que requieren "adverbios" y "predicados" para terminar de explicarse.
• el branding es esencial para el éxito y la diseminación de una buena teoría
• todavía casi no tenemos "marcas propias" autorales del siglo XXI
• se necesita hacer una teoría de las teorías de la justicia 
• el shuffle arroja maridajes "naturales", "improbables" y "lisérgicos" -- pero aún plausibles.
• qué capacidad creativa que tiene el derecho para ponerse lentes y filtros de distintos colores
• la justicia es un agujero negro que sólo vamos a ver si sincronizamos muchos radiotelescopios y aun así nos va a salir una foto borrosa y pixelada, paciencia

Una guía para García

Salió García, declarando inconstitucional la retención de impuesto a las ganancias a jubilados ... en ciertos casos. El fallo se encuentra en este enlace.


Premisa mayor, menor, y conclusión tributaria. 

Premisa mayor. La gran revolución es que hay en la mayoría una interpretación "activista" y "operativa" de las cláusulas constitucionales que encomiendan al Congreso a adoptar acciones positivas. Expresado en forma breve: "hay un deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos". Esto es, casi la letra del art. 75 inc. 23 CN.

El detalle técnico: nótese que esta premisa mayor se aplica a varias potenciales "grupos vulnerables" (allí se mencionan "en particular" a "los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad", pero ese "en particular" da a entender que no es enumeración taxativa).

Premisa menor. Jubilados son vulnerables. (No siempre, pero digamos que sí puede funcionar, lo son el 95 %), y no tienen una respuesta diferenciada (les cobran ganancias como a cualquiera). La generalización se complementa con un racconto de su jurisprudencia tuitiva al respecto.

Conclusión (tributaria). Consecuentemente, tomar la sola capacidad contributiva como parámetro aplicada a los jubilados resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido (y por esto no les va aplicar la confiscatoriedad como *único* limite).


Lo que la Corte NO dice

No pretende establecer un estándar de capacitad contributiva o confiscatoriedad "para jubilados". Considerando 20: "no se pretende desde el Poder Judicial establecer, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias, cuál debe ser la capacidad contributiva de cada jubilado en concreto, pues ello equivaldría -desde el punto de vista lógico- a consagrar la insensatez de promover tantas categorías como beneficiarios existan en el sistema, y -desde el punto de vista jurídico- asumir una tarea propia del legislador, violentando el principio republicano de la división de poderes". Lo que sabemos es que un impuesto que en abstracto no sea inválido por la clásica confiscatoriedad, en concreto puede serlo para un jubilado.

Y veamos ahora otros dos NO argumentos: razones que sustentaban la sentencia apelada, que Rosenkrantz refuta, y que la mayoría no recoge ni intenta sostener.

No dice que haya doble imposición. El problema básico de este argumento es que el cobro de ganancias en actividad se calcula EXCLUYENDO aportes, de modo que cuando ese aporte luego se "transforma" en prestación sustitutiva allí el gravamen se aplica por primera vez.

No dijo "el salario no es ganancia". Este mantra nominalista hace tiempo motivó el cambio del concepto usado en "4ta categoria". Ahora se describe como "impuesto a los ingresos" (clásico income tax, común en derecho tributario) y está complicado alegar "el salario no es ingreso".

Dicho de otro modo, la Corte llega al mismo resultado de la Cámara, pero sin usar el mismo camino argumentativo de doble imposición y no gravabilidad. Y ese silencio implica aceptación tácita de que las objeciones de Rosenkrantz a ese camino específico están en lo cierto.

En resumen, la Corte no declaró inconstitucional la retención de ganancias, ni la imposición de tributos a jubilados tout court.


Lo que la Corte hace

Fijar un circuito para el Congreso trace varios andariveles. El resolutorio final resuelve "poner en conocimiento del Congreso de 'la Nación la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad enfermedad, que conjugue este factor relevante con el de la capacidad contributiva potencial".

Lo que tiene que hacer el Congreso. No un andarivel, sino varios, para tratar distinto a los distintos, teniendo en cuenta que no todos los jubilados son iguales. Por eso hay que ir más allá de lo contributivo/patrimonial, y mirar a la vulnerabilidad en concreto. ¿De qué modo? Miren esto en el considerando 19.

Es probable que la falta de percepción fina respecto de la subcategorización de los jubilados, incorporando los elementos relevantes de la vulnerabilidad a la capacidad económica inicial, se explique por la reiteración de un standard patrimonial escogido varias décadas atrás en las que era tecnológicamente imposible distinguir -dentro del universo rotulado como "jubilados"- entre quienes son vulnerables en mayor o menor medida. 

Hoy esta diferenciación puede extraerse -cuanto menos en sus trazos más notorios, que es lo que busca el legislador- a partir de la propia información registral en poder del Estado. Bastaría con cruzar los datos de los departamentos previsionales y asistenciales estatales competentes para generar subclasificaciones que conformaran estándares impregnados de justicia y simplificaran la tarea revisora de los tribunales.

Apuntes finales.

• Está bien lo que la Corte dice, y también lo que NO dice (aunque debió ser clara, y no actuar "por omisión" en esto último).

• La audacia y el cálculo en lo activista y el desmarque de no ser intrusivo: exhorta al Congreso pero deja una pista para que circule. Para entendidos: vamos a ver cómo le va con este intento de hacer "Badaro I". Esa vez le fue mal, pero el parche "Badaro II" era más simple de aplicar; acá o lo arregla el legislador o no lo arregla nadie.

• No dejemos de advertir que es infrecuente que alguien gane un litigio tributario, donde los tribunales en general, y los supremos en particular, aplican un riguroso catenaccio. Entonces, que el árbol previsional no nos impida ver el bosque tributario. ¡La Corte hizo lugar a una acción declarativa de inconstitucionalidad de un impuesto!

• Y en este sentido la base que surte este caso tiene aún más aplicaciones potenciales como jurisprudencia que las que  tendría si fuera verdad aquella descripción que pretenda hacerlo pasar por el asertivo "no se puede cobrar ganancias a jubilados", y que en definitiva quedaría encapsulado en este tributo y en esos sujetos.

• Y un problema serio para el gobierno: cómo resolver esto desde lo técnico en un Congreso que está en estado de ebullición, sabiendo que al mismo tiempo ese "para el caso" es también un feedlot para demandas jubilatorias de (digamos) de octava generación que van a escalar y solaparse con el stock litigado ya copioso.

• Y se puede leer como una señal de alerta para todo proyecto regresivo o que retacee prestaciones, deja claro que los derechos de la Constitución son derechos "con dientes".

• Y lectura observacional obvia: otra vez Rosenkrantz en minoría solista.

La Corte actual: participación, solistas, mayorías frecuentes

• Esto es una mirada más profunda a la visión general de la Corte actual que hicimos en el post anterior.

Participación y las razones de la abstención.

No todos los jueces votan todos los casos. A veces se excusan antes de la sentencia, a veces no se excusan pero igual no votan (porque estuvieron "de licencia" el día del acuerdo en que salió la sentencia, o porque simplemente decidieron no votar, sin explicación o constancia alguna).

Aquí los ordenamos por su porcentaje de participación durante el período de "la corte actual".

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Las columnas azules son los casos relevantes, las rojas son sobre el total de casos de la Corte en el período. Desde luego, la participación es mayor cuando los casos son más relevantes (sube el turnout de votos, o, visto desde otro lado, es menor el "abstencionismo").

Veamos las columnas azules. El promedio combinado es 88%. Todos están arriba de la mediana histórica de participación en casos relevantes, que es 85% para jueces post 1983. La más baja participación en casos es la de Rosenkrantz: 72 % en el período.

Pero veamos las dos flechas grises, que hice para marcar las anomalías, que coinciden con "los nuevos". Como se ve, su participación es MUY inferior en el conjunto de casos totales .Vamos en busca de explicaciones para las flechas grises.

Explicaciones. Esto se explica por un polinomio de razones coyunturales, funcionales y estratégicas.

• Las coyunturales: hay algunos casos en que un juez está excusado (como Rosenkrantz en el caso de la Educación Religiosa en Salta, por haber intervenido en el caso por parte de la ONG actora). Son de incidencia muy menor y en general percuten más sobre jueces "nuevos" (sobre todo porque R&R vienen "de la profesión"). En otros casos son abstenciones por "licencia" (formalizada o no) cuando un juez/a que no concurrió al acuerdo de ese día y no firmó ninguno de los expedientes que salieron. 

• Las funcionales nos sirven particularmente para explicar la anomalía de Rosenkrantz: durante buena parte del primer año estuvo quinto en orden de estudio y circulación de los expedientes (por ser el último en llegar), y plausiblemente ha preferido abstenerse de estudiar e intervenir en un caso que ya venía con tres o cuatro firmas que sellaban el resultado.  Y deberíamos ver una convergencia con sus pares en el futuro (también hubo una reorganización en el modo de distribución de causas que debería incidir en ese sentido).

• Esto también puede explicar por qué Rosatti (que habría quedado "cuarto" en orden) tiene más "participación": era menos frecuente que le llegara un caso definido. 

• Porque si el resultado ya está, es como jugar para ver cómo termina la mano de un partido de ruco cuando nuestro rival ya ha ganado con los puntos que sacó al envido. Hay además ahorro de los escasos recursos de tiempo y esfuerzo que tienen las vocalías: puede razonarse que no merece la pena gastarse en fundar votos que se sabrían minoritarios, y no es sensato dilatar el fallo -y acumular stock de causas pendientes- por ese prurito. 

• Las estratégicas tendrían que ver con la idea de no que no queden visibilizadas las diferencias para evitar exhibir dispersiones o disensos, tanto hacia "el afuera" como hacia "el adentro" de la Corte. Es dable suponer que la mayoría de las abstenciones "estratégicas" son disidencias totales o parciales camufladas.

Mi opinión. Va en modo blitz. Las explicaciones expuestas (ignoro en qué medida influyen proporcionalmente en el polinomio sugerido) son razonables pero es mi opinión que los jueces deberían votar todos los casos que les lleguen. Hay un mecanismo que pueden recurrir para no votar, que es la excusación, y está reglado. Otro no hay. La Corte Suprema es un tribunal de cinco miembros, no de los primeros tres que les llegue el caso si se ponen de acuerdo. La República tiene derecho a saber qué piensan sus (hoy) cinco jueces supremos sobre los temas que les llegan a su jurisdicción. También nos interesa saber por qué, algo que requiere que voten. No es lo mismo disentir por encontrar que el recurso estaba mal hecho, que por suponer que la norma que la Corte declaró constitucional no lo era. Nótese que de lo contrario estamos en una suerte de impropia división en salas boyantes por orden de aparición (o de estudio del caso). Desde el punto de vista de la información que importa al sistema jurídico, es relevante y no irrelevante si un caso sale 3-0, 4-0 o 4-1. Hasta en las finales del Bailando de Tinelli sucede que votan todos los jueces: Polino (último en votar) vota aunque las decisiones precedentes ya hayan definido al ganador del duelo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede tener criterios de calidad institucional inferiores a los del Bailando de Tinelli.


Votos singulares: cortarse solo

Aclaración metodológica: en los dos rubros que siguen: solistas y minoría haremos el cálculo no sobre el total de los votos, sino sobre un subconjunto que es -como acabamos de ver- variable, que es el subjconjunto de casos que efectivamente "firmó" cada ministro. Ya hablamos de eso y pusimos link al dataset en el post anterior.

Solistas. Un voto solista es el que firma un ministro sin que lo acompañe ningún colega. Puede estar tanto en disidencia como en mayoría (en cuyo caso sería un "por su voto"). El voto unipersonal puede ser leído de varias formas: como una vocación de hacer "producción propia", vocación por distinguirse, reticencia a suscribir votos colectivos.

Lo que vemos es esperable: ministros nuevos y vocalías nuevas tienden a hacer contenido original. Los ministros ya veteranos (notemos que todos tienen más de una década en su cargo) suelen ser mas "corales" para votar y evitan el pronunciamiento unipersonal. Ellos ya están en el baile desde las once y han hecho muchas coreos, ahora tienden a bailar en grupo o hacer trencito. Los nuevos son los que llegaron a las tres de la mañana con pilas nuevas y se ponen a tirar pasos originales.

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Minoría. Lo anterior explica también esto: los ministros nuevos suelen ser más propensos a declarar sus disidencias. Esto queda comprobado en los casos de Rosenkrantz y Rosatti que en el período 2015 a 2018 tienen porcentajes de minoría muy superiores a los de los tres jueces que venían de antes.

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También podemos jugar a hacer la tabla histórica de disidenes con sus pares desde 1983. Excluimos a Carrió y a Oyhanarte por su escasa permanencia en la Corte. Y aclaramos que aquí se ve un dato distinto en el caso de Maqueda, Highton y Lorenzetti, pues involucra el período pre-2015.

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Afinidades electivas: votando juntos

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Aquí vemos que las afinidades más claras se dan entre los tres jueces históricos.

Highton y Lorenzetti coincidirán firmando el mismo voto el 75% de los casos. Maqueda y Lorenzetti, el 74%. En ambos casos las parejas quedarán del mismo "lado" (mayoría o minoría) el 88 % de los casos (siempre hablamos de subjconjuto de casos relevantes;  si hiciéramos esto sobre "todos los casos" nos quedarían rangos de "afinidad" irreales e insólitos, como explicamos en el post anterior).

Como muestra el gráfico y es natural, existe una clara correlación que en parte es un "arrastre estadístico": quienes más votos comparten también registran valores de afinidad cuando contabilizamos casos donde quedaron del mismo "lado".

El lado derecho del gráfico nos muestra los menos afines: Rosenkrantz y Rosatti, los dos nuevos. Han firmado el mismo voto en el 37% de los casos, y compartido lado el 67 % de los casos. Esto revela que sus diferencias de enfoque hacen que aún en los casos en que coinciden en el resultado, casi la mitad de las veces usarán fundamentos distintos entre sí.

Si hay algo parecido a un emparejamiento mestizo de viejos - nuevos, se ve en las asociaciones Highton - Rosenkrantz (a la postre presidente y vice) y en la asociación Maqueda - Rosatti, binomios que ocupan el cuarto y quinto puesto del ranking de afinidades respectivamente.

Es evidente que esta vocación de distinción es más aguda por las razones señaladas en el punto precedente -cuantos más votos "solistas" hay, mayor margen para la divergencia en sus suscriptores-, y es plausible que se vaya amesetando ("normalizando") con el tiempo.

Esto también podría dar con el tiempo a "los nuevos" una convergencia paulatina: resultados más cercanos a cifras de un dígito, similares a los que en la tabla histórica de disidentes exhiben hoy sus tres colegas que son más senior en la Corte.

O no: no puede descartarse que futuros períodos muestren un comportamiento consistentemente "singular" en alguno o en los dos "nuevos", a niveles iguales a los que estamos viendo hoy (comparativamente altos en el historial).


Salidas tempranas: Acordada 4 y Artículo 280.

No es lo mismo obtener desestimación por Acordada 4 (que es básicamente un error del abogado litigante) que por el certorari negativo criollo del art. 280 CPC (donde la Corte tomó el atajo que la ley le otorga "a su sola discreción" para rechazar un recurso con la sola invocación de esa norma autorizante). Se hermanan en que ambas colectoras de salida no implican más que una referencia a la norma autorizante y con esa mención queda desestimado el recurso (o la queja).

Vamos a ver como viene la cosa en contexto en los últimos cinco años en este rubro que tanta mitología ha desatado. Para verlo con panorama, por supuesto, tenemos que recurrir al universo completo de fallos.

En negro está marcado el total de casos (y hacemos notar su fuerte tendencia descendente: pico de 2014 con 10269 fallos, último punto en 2018 con 6814: un 30 % menos)..

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La Corte está resolviendo mucho menos (no he relevado datos de entrada de causas, aunque supongo que esto es en efecto reflejo de un menor ingreso) y al resolver mucho menos, también está usando menos las salidas tempranas (pero sin cambiar su "propensión" a usarlas).

Para ver si hay diferencias entre jueces, acá vemos por separado la forma en que los distintos jueces de la "Corte actual" han recurrido a estas vías expeditivas de desestimación.

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Pensemos en la Acordada 4/07. Un incumplimiento no es fatal, pues los jueces pueden obviarlo y considerar de todos modos el recurso. Eso implica que hay diferentes criterios "subjetivos" para apreciar lo que en principio es "objetivo": las carátulas, hojas y renglones de la Acordada 4/2007 y que los jueces lo aplican de distintas formas. Si hubiera muchas diferencias entre ellos, ello revelaría que el margen de lo "subjetivo" es ancho. 

Pero vemos que no es así. Cuatro de ellos solo difieren en pocos puntos porcentuales en su "propensión" a usar estas vías. El uso de estas vías parece ser bastante "homogéneo" inter-jueces.

Nos queda explicar a Rosenkrantz, y se puede. Lo que sabemos es que Rosenkrantz no está trabajando sobre el mismo pool de casos que sus colegas sino sobre otro más reducido. Hemos hipotetizado también que esos casos tienen mayor tendencia a la controversialidad. Eso explicaría en buena medida que el promedio de utilización de 280 le de menor al de sus colegas. De ello se desprende que su porcentaje de A4s lógicamente es mayor.

En todo caso, al trabajar sobre otro subconjunto de casos, no es posible concluir con certeza que el criterio de Rosenkrantz sea distinto al de los otros cuatro.

Aclaración: Aunque mostramos las que podemos "medir", que son el certiorari del 280 CPC, y los rechazos por incumplmiento de los requisitos de presentación fijados en la Acordada r/2007, debe recordarse que existen además otras salidas tempranas que no podemos identificar fácilmente, que son las pseudofórmulas: los fallos que sin invocar causales del 280 o de la A4 son despachados con resoluciones de dos a seis renglones.

La Corte actual: visión general y casos políticos

Imagen conceptual: aguas nuevas en el mismo río

Antes de ir a los números empezamos por acá. Esta parte no está surtida por estadísticas sino por mi opinión/análisis.

Los nuevos no cambiaron. Nadie engaño, no hubo transfugismo. Nadie esperaba un Rosatti unitario, ni un Rosenkrantz fanatizado con la judiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Son Rosatti siendo Rosatti y Rosenkrantz being Rosenkrantz. Lo que vimos en las audiencias, o lo que sabíamos si le hacíamos un perfil, es más o menos lo que hacen en la Corte. Recuerdo una anécdota de la audiencia de confirmación de Rosenkrantz. Una senadora le preguntó si consideraba que la jurisprudencia de la Corte Interamericana era vinculante. Rosenkrantz contestó (y cito de memoria, pero fue tal cual) "es una referencia insoslayable". La Senadora debió suponer que le había contestado que sí. Pero "una referencia insoslayable" no es "vinculante". La opinión del línea que levanta la bandera es una referencia insoslayable para el referí en el offside, pero el referí puede cobrarlo o no. Ahí estaba entre otras la semilla de "Ministerio RR.EE." de 2017. Pero por cierto está en línea con lo que Rosenkrantz había escrito hace más de una década.

No hay cambios en los residentes. Son Maqueda, Lorenzetti y Highton siendo Maqueda, Lorenzetti y Highton. Estoy hablando aquí, como antes, de lo que sería su filosofía/idiosincracia como jueces.

No hay -muchos- cambios. Esto es conjetural, pero en esa lógica seré asertivo: creo que la mítica "Corte de los 7" (la de Argibay, Petracchi y Zaffaroni) hubiera fallado -perdonen el anacoluto y la imprecisión- "bastante parecido" que esta Corte de 5. Tal vez hay una excepcion, en un fallo que fue rápidamente revertido.

Las internas en la Corte. No quedan bien nunca. Manto de piedad, las vamos a poner entre paréntesis. Hay cuestiones que son esencialmente de gestión, de economato y de agenda. Hay apasionantes intrigas y rencillas palaciegas que no vienen al caso aquí. Hay un tema interesante en el transfondo que es si la Corte debe o no ser más presidencialista o más colegial. Son temas que les interesan a los que les interesan esos temas. Nuestro estudio, por cierto, toma en cuenta solo "fallos", no "acordadas".

Las diferencias en la Corte. Hay jueces que suelen firmar más seguido fallos contra el gobierno. Hay dos jueces que tienen una clara tendencia a firmar votos solos. Hay un juez que ha tratado menos casos que los demás. Hay dos que suelen coincidir bastante en el resultado pero no en los considerandos. Vamos a ir mostrando esto en (espero) dos posts, que son un poco largos, y requieren frecuentes aclaraciones, que recomendamos leer antes de apurarse a ver los gráficos que son auto-explicativos.


El relevamiento base

Toma 108 casos relevantes desde el 22/8/2016, que es la fecha de incorporación de Rosenkrantz, con la cual quedó conformada la actual composición de la CSJN, y llega hasta el 25/01/2018 (el día del fallo de La Rioja).

La lista de casos relevantes seleccionados puede verse en esta planilla que hice pública. Fue construida en base a diversas fuentes: los fallos publicados en "La Ley", los fallos publicados en la colección oficial de fallos de la Corte, los destacados por la propia Corte en el CIJ y las Novedades y los Boletines de la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte, los fallos publicados por "Diario Judicial" y los diarios impresos de Buenos Aires. De eso se hace un cribado razonado para aislar los que presenten o un interés "técnico-jurídico" (TJ), o un interés "sistémico, institucional o político" (SIP), categorías que pueden o no coincidir en un fallo.

Desde luego: mis criterios de relevancia no son baremos universales e inexorables. Una de mis lecturas de verano fue este libro de Walter Sosa Escudero que discurre entre otras cosas sobre la dificultad técnica de "definir pobreza" (que se mide con "enfoque de línea") para hacer la consecuente "medición". Digo esto por lo siguiente: si es difícil definir "pobreza" y aplicar ese concepto consistentemente en series temporales y a nivel inter-paises, más difícil aún será suponer que existe uniformidad en la aplicación de un concepto como "caso judicial trascendente".

El que quiera jugar con los datos puede revisar a mi selección, cotejarla con su memoria o con el repertorio público de fallos de la Corte y hacer los cambios pertinentes, y sacar las cuentas. Comentarios y sugerencias bienvenidas por supuesto. Aunque podamos diferir en los casos concretos, lo cierto es que estimo que nos quedará un dataset similar, en el que los números como tendencia van a ser lógicamente similares.

Concediendo que estos criterios de relevancia no son baremos universales e inexorables, debo decir que recurrir a ellos es útil y además imprescindible. A muchos efectos centrarse en casos "relevantes" es no solo conveniente sino metodológicamente necesario para filtrar el "ruido" que genera una visión que fuera comprensiva de "todos los casos".

Me explico: si tomamos los 17.135 fallos firmados en el período de "la Corte actual", veremos que los jueces tienen ratios de concordancia con lo decidido que son insólitos: superiores al 98 % o al 99% en función de lo que el tribunal resolvió en el período.

Esto sirve para ratificar la idea de que las diferencias entre jueces (y las disidencias) son comparativamente menores en términos cuantitativos.

Pero también para comprender por qué es necesario hacer exclusión de toda la masa de casos que resuelven recursos extraordinarios que la Corte despacha formulaicamente o que no presentan mayor complejidad en su resolución, una gran masa nubosa que oculta rayos y centellas esenciales: la dinámica de un tribunal que saludablemente tiene jueces con posturas deferentes en muchos temas jurídicamente importantes. 

Dicho lo cual, vamos a pasar a una parte aún más reducida del recorte: los casos políticos.


La Corte frente al gobierno: advertencias previas.

Lo más importante que hay que decir es que cuando decimos "penales que le cobraron a Boca" no estamos diciendo "penales que le regalaron a Boca". Cuando decimos que falló "a favor", puede ser que el gobierno en efecto tuviera razón; cuando decimos que falló "en contra", puede ser que no la tuviese. Al final del post van otras precisiones metodológicas.

No menos importante es la advertencia de que los casos políticamente perfilados son -ahora y siempre- muy escasos en el flujo de un tribunal. Su masa enorme de casos son causas civiles y penales comunes sin directa influencia en temas de agenda o política pública. En este punto hay que tener en cuenta que si bien oímos hablar mucho de judicialización, amparos y jueces de instrucción, la Corte no va dando su opinión en tiempo real sobre todos y cada uno de esos casos. La jurisdicción de la Corte es básicamente extraordinaria, no regular.

Para dar una referencia, el período que más "intensidad de litigación" tuvo en términos de resolución de casos de relevancia política fueron los períodos de Cristina Fernández de Kirchner. Y si sacamos el promedio nos da esto: eran ocho casos en promedio por año.

Hemos explicado esto in extenso en este paper que hace el mismo ejercicio para los períodos 1984 a 2015, y que hemos ido publicando en posts varios trabajos sobre el tema. La primera vez que lo hicimos, acá, poníamos también esta otra advertencia:

¿Entre 0 y 100, cuán común es que la Corte falle -o haya fallado- "a favor" o "en contra" del gobierno?
(....)
Algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero. Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.

La Corte frente al gobierno actual

Dicho todo esto: el recuento nos da 9 a favor, 4 en contra en la Corte actual.

Y considerando toda la presidencia Macri, el cómputo arroja un 10 a 6. 

Como vemos, esto no es una anomalía pues todos los gobiernos (menos el de CFK) tuvieron saldos claramente favorables en la comparación histórica. Acá vemos comparados los fallos "promedio por año" a favor y en contra en los "duraron tres años o mas".

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Para aclarar, no hay solapamiento exacto entre "Corte actual" y "fallos de la Corte bajo el gobierno actual". La transición fue desde el 10/12/2015 al 22/08/2016. Hubo en el medio un interregno en que la Corte estuvo con tres jueces (de ahí son los fallos "Orellano" sobre derecho a huelga que tabulamos a favor, y "Aparicio" saldando inconstitucionalidad de designación de conjueces que tabulamos en contra) y otro cortísimo plazo en el que ya estaba Rosatti (desde el 29/6/16) pero no Rosenkrantz (de ahí es "CEPIS", suspendiendo aumentos de tarifas, tabulado lógicamente en contra).

Tal como en la búsqueda de casos "relevantes", el concepto de caso "políticamente perfilado" es en algunos casos muy claro (el citado "CEPIS") y en otros argumentable. Esto es también un work in progress: quedan invitados a sugerir omisiones y falsos positivos en la lista.

Las listas alternativas que podrían hacerse variarán, pero esa variación -hipotetizo- no va a arrojar resultados muy distintos, no afectará estructuralmente las tendencias que podemos ver. Que quede claro que aquí usamos números -no queda otra- pero no estamos midiendo estaturas, sino que los usamos como forma de aproximar perfiles y advertir tendencias.

Lupa sobre la última ola. Un dato significativo de la Corte actual es que de los seis fallos "en contra" que aislamos, cuatro son de los últimos tres meses (y posteriores a la elección de Rosenkrantz presidente).

Repasemos esos "recientes" fallos en contra:

• Fallo a favor de La Pampa por reclamos de coparticipación, de noviembre 2018;
• Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz. de diciembre 2018;
• Blanco. Luicio Orlando c/ ANSES (fallo en la actualización de jubilados), también de diciembre 2018, 
• Unión Cívica Radical - Distrito La Rioja y otro s/ acción de amparo, de enero 2019 (sobre la consulta popular para aprobar la enmienda). 

El dato parece ser un filón para suspicaces: la anomalía parece demasiado coincidental para ser mero "ruido", y puede  ser interpretada como una (incipiente) "señal".

El hecho de que se hayan agolpado tres de ellos a fin de año tiene una explicación apta para ingenuos pero que a la vez es un poco navaja de Occam: son fallos que se fueron trabajando durante el año y había que dejar resueltos antes del receso para no acumular stocks de pendientes. En el otro había, en efecto, una urgencia en tratar y resolver.

Y una explicación apta para estrategas: se tenían "a la firma" desde hace mucho tiempo atrás y estaban on hold. Parafraseando a Fayt: cronoterapia. Manejar el timing de fallos (sean estos favorables o no) es algo que nuestras estadísticas no captan, pero es una forma obvia de muñequear el partido. En particular, considero que no es nada correcto haber dejado viva la judicialización de dos elecciones de gobernaciones (con el asterisco de legitimidad que eso supone) por dos y tres años en Tucumán y en Santa Cruz.


Los jueces frente al gobierno

La Corte como institución es una cosa, los jueces que la componen son otra. Desde luego tienen diferencias en su nivel de afinidad. Muy notorias a veces: el siguiente gráfico es lo que habíamos calculado para el período 1984-2014 y mostraba un amplio espectro.

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Como se ve, no es lo mismo "Petracchi bajo Alfonsín" (85% de fallos a favor) que "Petracchi bajo Menem" (48 % de fallos a favor del gobierno). Allí "K" agrupa los ciclos de NK y CFK. Los datos de ese estudio están en este post.

Si calculamos entonces los fallos sucedidos bajo el gobierno actual, los resultados de nuestra muestra de "casos políticamente perfilados", desglosados por juez, dan así:

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Podemos ver qué pasa con los tres jueces que ya estaban en la Corte. Si comparan este gráfico con el anterior, verán a Highton "bastante parecido" a su ratio en el ciclo K en este rubro. Y a Lorenzetti y Maqueda entre cinco y diez puntos "arriba" (considerando que "arriba" es "más a favor"). Dicho lo cual: esto es sólo para que tengamos un contexto de referencia, porque no es correcto presumir ceteris paribus ni homogeneidad en la naturaleza de casos judicializados en sucesivos gobiernos.

De paso, otra vez glosamos una parte con una aclaración siempre relevante:

Aclaración "de letra grande". Reiteramos aquí algo dicho ya varias veces en este blog. Rompe un poco los juguetes, será fastidiosa para mis amigos politólogos, y devalúa la importancia del post, pero es imprescindible, así que aca vá subrayada y en negritas: la sección de "casos políticamente perfilados" no es la parte mayoritaria, ni la más importante, ni la más interesante, de lo que ocurre en una Corte Suprema. Casos importantísimos como Riachuelo Matanza, Halabi, FAL, Ekmekdjian c. Sofovich, Ponzetti de Balbín, B-Rod c. Google, Fiorentino, González de Delgado (nombro esos, hay mil más), no tienen una adscripción política esencial, definitoria. 

Eso es relevante porque yo puedo discrepar con un juez en su comportamiento en el rubro de los "CPPs", y aún así opinar que es un gran juez por lo que hace en casos que están fuera de esa categoría. Y eso importa porque el "índice de oficialismo" aquí propuesto es una referencia de contexto sobre un juez, y no un "criterio de evaluación".

Usando estos datos, hay cosas que podría calcular, pero no he hecho. Dejo apuntada una que se me ocurre ahora: observar y hacer desglose por épocas de la "distancia" desde cada juez al "juez mediano" en términos de fallar favor/contra gobierno, lo que nos permitiría ver parámetros de "oficialismo relativo" en los jueces (y también medidas de "cohesión interna" entre la Corte).

Existen esas y otras diferencias entre los cinco jueces. que vamos a explorar en una segunda parte de esta serie de la Corte actual, sobre jueces y formas de resolución, en la que ya no nos centramos en los casos políticos y volvemos a enfocar al subconjunto de 108 casos (y en algún rubro sí vamos a usar "números totales" para cotejar y comparar). Post de enorme interés para abogados y observadores, con datos de quién vota con quién, etc.

ESE POST, ACA > Participación, solistas y mayorías frecuentes

DNUs historial completo 1984-2019

El tema de la semana pueden ser los dos DNUs publicados ayer (dimos acá nuestra opinión sobre el de extinción de dominio, junto con Garrido y Gil Domínguez; para analizar en mayor detalle el tema sugerimos leer esta nota de Natalia Volosin).

• Sobre el DNU extinción de dominio en particular acá Ramirez Calvo. 
• Sobre DNUs en general, Perez Sammartino  y esta linda visualización de datos de Snitcofsky en Red/acción. 
• Hace tiempo nosotros escribíamos el ABC de los DNUs.

Luego hay que poner ello en contexto, así que aquí va una versión algo expandida de lo que posteabamos en tuiter hoy, comenzando por este gráfico. Agradecemos a Andy Tow, Martín Becerra y a Gabriela Pepe inter alia que aportaron allí preguntas y respuestas.

enlace para ver el gráfico a pantalla completa

Los datos son tomados de la base de normativa del SAIJ: esta es la lista completa que tiene al menos dos problemas que reportamos en nota al pie (*).


Observaciones sobre la curva de campana

🔸 Hasta 1994 no estaban previstos formalmente en la Constitución.

🔸 Hasta 2006 no había ley reglamentaria del Congreso (que la Constitución exigía).

🔸 Tendencia observable: despunte y piquito pre-1994 (la CN los "domó"?). Luego pico grande en crisis y post-crisis. Luego: cola larga y estable de "diez y pico".

🔸 Como diría Bielsa, esta información no sirve para nada, la hago porque me tranquiliza.

🔸 ¿Por qué? Por DNU yo puedo pasar un paquete legislativo trascendental o instituir un feriado coyuntural. No es lo mismo.

🔸 Para un análisis serio habría que "pesarlos" más que "contarlos".

Igualmente, si somos compasivos, podemos asumir que volúmenes suponen tendencias, y decir dos o tres cosas sobre este little data.


Observaciones sobre la ley

Criticamos la ley de 2006 -la ley 26.122- pero la constatación obvia es que la conducta presidencial post-ley ha sido diferente que sin ley, derivando en esa meseta que atravesó tres gobiernos y al menos tres o cuatro crisis económicas de buen calibre. Esto dicho, siempre hay que advertir que correlación no es causación.

Al tiempo, se impone una constatación que no necesita gráfico: desde la vigencia de la ley NUNCA SUCEDIO que un DNU sancionado fuera dejado sin efecto por tener el voto contrario de las dos cámaras que la ley 26.122 exige.

Moraleja: la ley "funciona" para los dos lados. "Funciona" al haber reducido la frecuencia de DNUs. Y le "funciona" al Ejecutivo, a quien nunca lo dejaron en offside.


Observaciones sobre la jurisprudencia

Otra forma de leer este gráfico es a través de los fallos de la Corte

• Peralta: el que abrió la puerta a los DNUs en 1989 se correlaciona con el auge de DNUs en los tempranos 90.
• Verrocchi: pero el limitativo de 1999 no se tradujo en menos DNus en los 2000.

De lo cual se deduce que la "fuerza normativa" de la jurisprudencia de la Corte es

• MUY "eficaz" para habilitar poderes ... 
• ... pero MUY "ineficaz" para restringirlos. 

Moraleja: como el efecto no es simétrico, la Corte tiene que tener mucho cuidado cuando deja salir genios de la botella.

Es una cuestión física y etológica: la cantidad de energía para liberar al pitbull de una cadena es muy inferior a la que demanda volver a atarlo o a la capacidad persuasiva que se necesita para que venga y se quede quieto en nuestro regazo.

Dicho lo cual: también es cierto que tanto Verrocchi de 1999 (anulandole cosas a un gobierno que se iba) como Consumidores Argentinos de 2010 (pegándole a un decreto de 2002 que era a la sazón super marginal en importancia en la agenda política y económica) fueron goles que la Corte le hizo al gobierno en partidos amistosos y en jugadas sin arquero, nunca hubo goles de la Corte contra DNUs del gobierno en partidos por el título.

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Nota al pie

(*) La lista que reporta SAIJ difiere de muchos estudios académicos independientes sobre DNUs, que los miran uno por uno y obtienen valores distintos.

El problema principal está en como identificar los DNUs anteriores a la Constitución, que lógicamente no podían invocar una norma habilitante que no existía. Según SAIJ Alfonsín habría dictado un solo DNU el 2192/86, que desenganchaba remuneraciones del sector público del sueldo presidencial.

Eso no es verdad.

Hubo otros DNUs en el gobierno de Alfonsín. El mismo Plan Austral se inició con el Decreto 1096/85, luego ratificado por ley. Allí se decía en justificación de la vía elegida:

Que las medidas resueltas sólo pueden ser efectivas si se disponen sin preanuncio, porque de lo contrario los comportamientos individuales distorsionarían sus efectos; 
Que el Gobierno nacional toma la decisión de poner en vigencia las disposiciones precedentes como autodefensa de la comunidad para evitar las consecuencias irreparables derivadas de la publicidad y postergación de las medidas que, por su gravedad y urgencia, exigen "la adopción de recursos extremos para restablecer la normalidad social, que es presupuesto inherente a la concreta vigencia de las normas constitucionales y de los derechos humanos" (Fallos 246:247).

Vemos por ejemplo el 2192/86, que en sus ultimos considerandos dice:

Que el ejercicio de funciones legislativas por el Poder Ejecutivo nacional, cuando la necesidad se hace presente y la urgencia lo justifica, cuenta con el respaldo de la mejor doctrina constitucional. Así, Joaquín V. González ha dicho en su "Manual de la Constitución Argentina", "... puede el Poder Ejecutivo, al dictar reglamentos o resoluciones generales, invadir la esfera legislativa, o en casos excepcionales o urgentes, creer necesario anticiparse a la sanción de una Ley" (C.f., en el mismo sentido, Bielsa Rafael, "Derecho Administrativo", 1954, T. I, pág. 309; Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho Administrativo", 1949, T. I, pág. 285 y ss., y otros). También la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha dado acogida (fallos 11:405; 23:257). Que esa aceptación halla fundamento en que el principio de la división de los poderes no puede entenderse en un sentido que tenga aparejado un daño al Estado mismo y que impida al Ejecutivo proveer útilmente para satisfacción de suprema necesidad de la vida del Estado, cuando la urgencia del procedimiento no permite esperar hasta obtener la aprobación del órgano Legislativo. 
Que asimismo, el artículo 86, inciso 1) de la Constitución Nacional, inviste al Presidente de la Nación de la condición de Jefe Supremo de la Nación y pone a su cargo la administración general del país. 
Que en ese carácter el Presidente de la Nación debe necesariamente ejercer los poderes necesarios y convenientes para cumplir eficazmente con estas irrenunciables atribuciones. 
Que, en circunstancias excepcionales para administrar puede ser imprescindible disponer medidas de aquellas que por su naturaleza exceden las que en circunstancias normales son meramente administrativas. 
Que la práctica constitucional ha establecido, asimismo, el recurso de este arbitrio, cuando las circunstancias lo hicieren necesario, como puede verse, para no mencionar sino algunos decretos de este siglo, en los que llevan los números 1.096 y 1.097 del 17/3/32, 31.864 y 31.865 del 28/11/33 y 642/76. 
Que corresponde poner el presente decreto en conocimiento del H. Congreso de la Nación, a fin de que resuelva lo que estime pertinente.

O el 2481/86, que dice:

Que la doctrina relativa a las facultades del Poder Ejecutivo nacional para enfrentar situaciones de emergencia ha sido reseñada en los considerandos del Decreto N° 2.192/86 sin que estos hayan motivado reparos específicos al Tribunal de Cuentas de la Nación.

Lo que quiero demostrar con esto es que los DNUs no los inventó Menem, y que Alfonsín dictó más que los que el SAIJ le reconoce.

Esto mismo se replica con todos los DNUs previos a la reforma constitucional. La lista del SAIJ aparece fiable entonces en la medida en que se invoque el 99 inc. 3 para identificarlo.

Sin embargo, subsiste un problema que hace dudosa las cifras de los mandatos Duhalde y de Kirchner. Puede que en verdad allí sean "menos" de lo reportado por SAIJ.

La razón es la siguiente: en muchos casos se dictaban decretos amparados en la delegación legislativa hecha por el Congreso en el contexto de la crisis. No obstante, existía el temor de que esos decretos fueran controvertidos alegando que el Presidente se había excedido del marco de la delegación otorgada. Para curarse en salud, al redactarlos le daban "doble ciudadanía" a los decretos. En los considerandos decían que eran delegados y también de necesidad y urgencia, de modo tal que aúnque se considerara un ejercicio exorbitante de la delegación, el decreto podía mantener su validez como DNU.

Finalmente, esta arqueologia que nos muestra un cameo de los DNUs ochentosos también sirve para tener idea del contexto "contra" el que se redacta la cláusula del art. 99 inc. 3, de naturaleza limitativa.


Recomendamos 

- Para una perspectiva politológica del tema, pueden ver este paper relativamente nuevo de Bonvecchi y Zelaznik.