Tres de Souter

Mientras padecemos una severa gripe ABC1, y prácticamente nos hacemos entender por señas, violamos una de las reglas del blog, que es no escribir cosas en otros idiomas sin traducir, y vamos a mantener la continuidad del blog apoyandonos en nuestro amigo el escáner.

Se ha escrito mucho, y tal vez lo haremos, sobre Sonia Sotomayor, a quien Obama nominó para la Corte Suprema.

Mientras tanto, en el hospital de campaña leemos "The Nine", una especie de "Hacer la Corte" que cuenta detalles de los últimos años de la Corte Suprema de los Estados Unidos, básicamente entre 1999 y 2006, con flashbacks muy ilustrativos. Es un libro de 2007, muy amable y de prosa ligera, algo de chisme, no es una obra de jurisprudencia. Literatura de aeropuerto, muy recomendable tanto para los que están en el tema como para los que no conocen mucho el ambiente. Está escrito por Jeffrey Tobin.

De ahí sacamos tres perlas de David Souter, precisamente el juez que acaba de renunciar, dejando la vacante que Sotomayor ocupará.


Cosas para decir en una primera cita

A Souter, un solterón -una vez elegido entre los diez solteros más codiciados por el Washington Post- sus compañeros lo querían casar. Miren cómo les fue.

O'Connor had a more direct agenda with Souter. She wanted to get him married off. (...) Over the years, practically everyone Souter knew in Washington, including First Lady Barbara Bush, tried to fix him up. None succeeded. One of his fellow justices once prevailed on Souter to take a woman out to dinner, and she reported back that she thought the evening had gone very well —until the end. Souter took her home, told her what a good time he had, then added: "Let's do this again next year."

Souter sobre la tarea de juzgar.

Resulta que en 2002 murió Gerald Gunther, que había escrito una biografía del Juez Learned Hand, el campeón sin corona (the greatest judge to never sit on the Supreme Court) que era uno de los modelos de Souter. Souter habló en el funeral:

Souter's eulogy praised Gunther and Hand, but it really amounted to a short essay about "what anyone's judging ought to be." Hand had served from 1924 to 1961 on the federal court of appeals in New York, where his views resembled those of the modérate, careful jurisprudence of his friend John Marshall Harían II, who was Souter's other judicial hero. Souter spoke of "every judge's common obligations: suspicíon of easy cases, skepticism about clear-edged categoríes, modesty in the face of precedent, candor in playing one worthy princíple against another, and the nerve to do it ín concrete circumstances on an open page." This was autobiography for David Souter, the cautious guardian of the right to privacy, the fierce advócate of strong national government (and unrelenting foe of Rehnquist on federalism), the painstaking, even slow, judicial craftsman.

Souter, escribiendo el voto de Grokster v. MGM.

Un dinosaurio que no tiene celular, que no sabe usar un fax. Una vez el senador Rudman -gran amigo- le regaló un televisor, que fue el primero de su vida. Aparentemente, Souter nunca lo enchufó.

Ese tipo, resolviendo -bien- un caso complejo de tecnología y mainstream media.

The case that summed up Souter's achievement as a justice vfif one that was argued and decided during Rehnquist's illness. Thd issue in MGM f. Grokster concerned one of the most vexed issues in copyright law—whether the maker of software that can be used for copyright infringement shouíd be held Hable if its produce is in fact used that way. Billions of dollars were at stake in the case becauseI virtually all video and audio entertainment can be illegally copiedj and distributed on software like Grokster. Would rulíng for the I software maker condemn movie studios to wanton piracy? Would 1 ruling for the studio stifle technological innovation? Before the case was heard, it was widely predicted that the Court would split in the face of those difficult questions and make the law even more complicated than it already was. But Souter managed to unite the Court behind his opinión, which held that software makers could be liable I only if they took affirmative steps to encourage infringement. It was a largely apolitical decisión that managed to draw support from left and right, creators of entertainment and distributors of it, artists and entrepreneurs —and it was written by a man who worked I exclusively with a fountain pen. Souter's opinión showed a sophistícated understanding of the markets for both technology and entertainment —from a man who only in 2003, while presiding over a wedding, learned the name of a singing group that was more than liimiliar to his colleagues, the Supremes.

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- Souter, de 69 años, entró a la Corte Suprema en 1990, nominado por Bush padre.

- Compré The Nine por alibris, me costó 3 dólares y (aprox) 20 dólares el envío. Acá, la crítica del NYT.

No hay copyright sobre noticias o declaraciones de interés general

Diego F. tiene el blog Mundo Perverso aunque tal vez habría que escribir vlog, videolog. Lo mejor de MP son los videos que edita y sube Diego a YouTube. Allí no verán repeticiones de las "galas" de Bailando por un Sueño ni bloopers de eructos de japoneses. Prácticamente todos los videos de Mundo Perverso son compilaciones de declaraciones de políticos argentinos que Diego ha guardado y que edita para ilustrar algún punto de interés actual. En la edición hay, implícita o explícita, opinión, no es sólo reproducción.

La mayoría de esas declaraciones han sido difundidas por programas del cable Todo Noticias (TN), y aparentemente, han sido denunciadas por Artear por configurar violaciones de copyright. Así, se han removido los videos denunciados y YouTube le avisa a Diego que ante nuevas denuncias dará de baja su cuenta.

Jurídicamente el tema es muy claro. Pablo F de La Barbarie lo acaba de escribir en este post y yo no hago más que copiar su análisis, que se basa en dos puntos que aparecen entre los usos permitidos que expresamente preve la ley 11.723.

Primero, el artículo 27 exceptúa a la publicación de información periodística de la obligación de contar con la autorización expresa de su autor.

Segundo, el artículo 28 deja en claro que las noticias de interés general pueden ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas, con la referencia a la fuente como único requisito. En todos los casos, la fuente aparece ostensible en los videos de Diego, desde que se incluyen los zócalos y subtítulos y logos de la programación original.

Iría yo más allá al decir que si una ley no autorizara estos usos, esa ley sería inconstitucional por restringir en forma indebida la difusión de información pública, de interés político. Artear tendría razón si Diego estuviera, como dije antes, colgando las "galas" de Bailando, pero la naturaleza del material que usa cambia las cosas.

Mas alla del tema hay que ponerlo en su real dimensión: es censura. Estamos acostumbrados a identificar la "censura" con algo que hace el Estado contra un gran medio. Pero la naturaleza de la censura es más amplia y en este caso estamos ante una censura de un particular grande (que abusa de su posición dominante) a un particular chico. Recordemos también la lógica del fallo "Kot": las violaciones de derechos constitucionales no sólo pueden provenir del Estado, también pueden provenir de particulares. Y tiene que haber un remedio jurídico contra eso.

También sabemos que la censura puede ser directa o indirecta. El art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice:

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Lo que hace Artear, arrogándose derechos de propiedad intelectual que no tiene, es en primer lugar una falsa denuncia de violación de copyright. Y YouTube, al aceptarla, no cumple con sus propios términos de uso. Entre los dos, restringen el derecho de expresión por medios indirectos, constituyendo un caso de control abusivo por parte de particulares, cuyo efecto es impedir la comunicación y la circulación de ideas (de hecho, no olvidemos también que los comentarios que se hacen en los mismos videos de YouTube también se ven afectados por la supresión del material).

Como dijimos en este post (¡ya hace cuatro años! ¡cómo pasa el tiempo!) la ley 26.032 establece que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión". Y un poquito antes hacíamos contado acá acerca de un fallo nacional que había concluido que "la red llamada Internet constituye un medio de comunicación público y masivo que, entonces, merece la protección constitucional y supralegal que ampara a la prensa".

Finale: nos gustaría mucho que ONGs como el CELS o la ADC, algunos de cuyos miembros leen este blog, tomen el caso y lo difundan, haciéndole llegar sus quejas a Google (controlante de YOuTube) y a Artear (controlante de TN y Canal 13, controlada a su véz por El Gran Diario Argentino). No nos gustaría sospechar que si no lo hacen es porque no quieren malquistarse con Clarín.

Eso está más allá de nuestra esfera de decisiones, pero hagamos lo que podemos hacer: difundamos este tema, cada uno en su blog, incluso vos, Ramiro, ínterrumpí la prescripción y reabrilo a este solo efecto.


Lnks

- El post de MP donde Diego habla de la intimación de YouTube. Aparece una lista de blogs que se solidarizaron y varias repercusiones extrablogueriles del tema.

- Todos somos bloggers, también de MP, nuevas reflexiones acerca del tema y más allá de su caso particular. Irrefutable constatación, la siguiente:

los diarios sólo se hacen eco del costado boludo de la blogósfera: ya sabíamos que si de guerra de almohadas o de que vuelvan los lentos se trata, los medios se hacen eco inmediata e incondicionalmente; sin embargo ante un hecho grave como el que nos concerne ni una palabra.

El Congreso (casi) a un paso de (prácticamente) eliminar las cautelares contra el Estado

No sé en qué momento establecíamos la regla de no hablar en el blog sobre proyectos de ley, regla que violamos ostensiblemente el año pasado al hablar de retenciones y de estatización de AFJPs, que tenemos ganas de violar (pero no tiempo de escribir) para hablar del Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales, y que volvemos a violar ahora mismo.

Update 26/mar. RicRov nos cuenta que la "media sanción" estuvo mal informada en la prensa (tanto en P12 como en Clarín), y que el proyecto todavía sigue en comisiones. La moraleja de esto es que no debemos confiar en crónicas de los diarios, al menos en aquellas que a veces se escriben de apuro y dejan grabadas a las seis de la tarde, y no se vuelven a chequear al cierre si pasó lo que se escribió que había pasado. Por todo esto, le ponemos un "casi" al título y al párrafo que sigue.

Ayer casi se sancionó en Diputados un proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Nación. Lo que es la mal llamada media sanción, y que tal vez sería mejor decir un tercio de sanción (el otro día leyendo How Judges Think -they do think, en serio- leíamos que los sistemas presidencialistas donde el Presidente tiene poder de veto son, en cierto modo, tricamerales; a lo cual agregaría yo que esto es así además, y muy específicamente, porque las leyes salen embrionarios y quedan supeditadas a reglamentaciones del Ejecutivo, como contamos en el post autos sin air bag, vagones sin techo).

El proyecto en cuestión plantea introducir dos artículos al capítulo de "Medidas Cautelares":

"ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS O AUTÁRQUICOS, EMPRESAS O SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO"

"Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud."


"SUSPENSION DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL O PARTICULAR"

"Artículo 206 ter.- Cuando con la medida precautoria se persiga la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, en orden a la presunción de legitimidad del que gozan los mismos, la medida sólo podrá ser ordenada una vez cumplido el procedimiento establecido en el artículo precedente, y cuando medien las siguientes circunstancias:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Si se encontrare pendiente la instancia administrativa, el peticionante deberá acreditar haber solicitado la suspensión ante la autoridad administrativa en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 19549 y que la misma le fue rechazada o que transcurrido un plazo superior de QUINCE (15) días desde que lo peticionó, no se hubiere dictado resolución sobre el particular.

La autoridad administrativa, en cualquier estado del proceso, podrá alegar fundadamente que la suspensión provoca un grave daño al interés público, y en tal caso el Juez podrá dejar sin efecto la suspensión, declarando a cargo de aquélla los perjuicios que irrogue la ejecución en el supuesto de que se hiciera lugar a la demanda o recurso.".

Vamos por partes: me parece perfecto que se de vista al Estado. Es más, siempre me hizo mucho ruido que se acepte con tanta liviandad el carácter inaudita parte de las medidas cautelares.

Ahora vamos a lo malo, 1: cuando decimos que no podrá haber "ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado", estamos diciendo que no podrá haber, prácticamente, ninguna medida precautoria innovativa, activista, reparatoria. Una medida cautelar que ya, y con jurisprudencia constante de la Corte, se viene aceptando con cierta regularidad, la provisión de medicinas o de atención médica a enfermos, aparecería directamente ilegalizada con esta reforma, porque eso cuesta dinero.

La única medida cautelar en la que cabría pensar es la suspensión de los efectos de un acto administrativo (e incluso esa medida cautelar de "no innovar" podría ser interpretada como que "distrae de su destino" recursos propios del Estado). Queda a priori fuera del campo de alcance de las cautelares todo lo que no se hace, lo que pasa cuando no hay acto, cuando estamos litigando contra una omisión del Estado.

Malo 2, las dos subcondiciones del 206 ter. Cómo demostrar que "no se afecta gravemente" (¿cuan gravamente?) el interés público (cuando en realidad, el interés público es, tal vez, el interés del demandado), cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión. Y peor: cómo podría un juez, habida cuenta de estas condiciones, dictar una cautelar contra el Estado sin quedar expuesto a que se lo acuse por prevaricato.

Estamos ciertos de que puede haber algún abuso por parte de jueces que tienen la cautelar fácil. Sabido es que disposiciones similares existen en (probablemente) todos los Códigos Contencioso-administrativos locales. Esto no quita que todas esas disposiciones sean de objetable constitucionalidad, porque asimetrizan la relación imponiendo al litigante una prueba casi diabólica, con independencia de la naturaleza de su derecho afectado.

[Digresión: en la práctica ocurre que las medidas cautelares son la única cosa que queda en el horizonte de gestión de un funcionario. Un funcionario no teme que a raíz de su decisión el Estado pierda un juicio porque sabe que muy probablemente no esté allí cuando eso suceda. Las cautelares son el único instrumento que tiene efectos disuasorios en el corto plazo, en una dinámica de decisiones donde el corto plazo puede ser el único plazo existente en las ecuaciones. Si yo tuviera que dictaminar de por qué no dictar un acto, al modo del bad man de Holmes, diría muy probablemente: mire señor funcionario, corremos serio riesgo de que nos hagan un amparo y esto dure diez minutos. Pero ausente ese riesgo, las pesas en la balanza saltan de un lado a otro, y se acumulan en el platillo del Estado].

Lo que cabría hacer es exigir más rigor en el análisis cautelar de la validez del acto, y para eso sí nos puede ayudar mucho dejar que el demandado (Estado) de su opinión antes de proceder con la cautelar. Incluso puede haber otras personas que serían afectadas por la suspensión pedida, y también deberíamos darle la palabra (estamos pensando en litigios estructurales, de efectos amplios).

Se alega, a propósito, la ejecutoriedad del acto. Pero la "ejecutoriedad" es un principio administrativo, y hacerla valer cuando precisamente el acto está (judicialmente) en crisis es tautológico. En fin, si vimos que un acto administrativo es prima facie (nada menos que) ilegítimo: ¿no basta con que pruebe eso?

Mientras todo el mundo jurídico habla de las candidaturas testimoniales, la noticia jurídica de la semana es otra. Está vivo, Marienhoff está vivo.

Enmie/addenda.

En el primer comment se nos recuerda que ya el art. 195 tercer párrafo del CPCCN vigente dice que los jueces podrán dar cautelar "que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias", norma que -según bien reporta Ramirus- los jueces interpretan en forma laxa, porque si lo interpretaran literalmente no podrían dar ninguna cautelar. De aprobarse el proyecto tendríamos casi la misma frase dos veces, en el 195 y en el 206 bis. Este art. 195 quedó así tras una reforma de julio de 2001. ¿Saben qué ley fue la que le dio ese texto al CPCCN? La Ley 25.453, llamada Ley de Equilibrio Fiscal, más conocida como Ley de "Déficit Cero".

Lnks

- El proyecto y sus fundamentos

- Nota de P12, muy propiamente titulada "Un blindaje contra los amparos". Nos informa que el proyecto fue presentado por el diputado Juan País, la normativa fue acompañada por todo el bloque oficialista, la Concertación (radicales K) -they do exist?- y el PRO.

Kirchner, Scioli, habilitados

Aquí se pueden descargar los fallos "Kirchner" y "Scioli". Este post es nada más que una primera lectura y recorte sobre los fallos.


"Kirchner"

Aquí el impedimento denunciado era la residencia exigida de dos años en la provincia a quien se postule para ser su representante (diputado). Debatimos el tema en este post ("Kirchner sí puede ser candidato"), preanunciando una solución como la que ahora sale.

El juez Blanco dice ahora:

El postulante reúne los requisitos constitucionales y legales para participar en los comicios del 28 de junio.

Se encuentra inscripto en el padrón electoral de la Provincia de Buenos Aires (artículo 25 del Código Electoral Nacional) y reúne los dos años de residencia inmediata en la Provincia de Buenos Aires como exige el artículo 48 última parte de la Constitución Nacional. Es cierto que el artículo 34 de ésta dispone que el tiempo que actuó como Presidente de la Nación no da residencia en la provincia. Pero desde su cese -acaecido el 10 de diciembre de 2007- hasta el previsto para el día de la incorporación a la Cámara de Diputados de la Nación -10 de diciembre de 2009- se cumple el requisito constitucional aludido.

Tan fácil como eso.


"Scioli" ( y Massa)

Hablamos del tema en este post de Artepolítica. Curioso, el fallo va bastante parecido a lo que argumentábamos en el post. Curioso 2, uno de nuestros antagonistas del post, Roberto Gargarella, es citado en el fallo que llega a la solución que el criticaba. RG, como cualquiera en esa situación, está enojadísimo perplejo. En un postito de su blog se limita a expresar su desacuerdo, pero le siguen muchos comentarios en donde se sigue el debate. Tal vez sería mejor ir allí a debatir en general para no duplicar esfuerzos. En cualquier caso, siempre que discutamos, queremos discutir con él y no con Sabsay.

Este tema se divide en dos partes.

Uno es también fácil: se dice que Scioli no podría postularse porque la Constitución dice en su art. 73 "Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso y los gobernadores de provincia por las de su mando". Pero veamos: eso que sí les impide ser, al mismo tiempo , gobernadores y diputados, no les impide postular a una cosa siendo la otra. Hay una cita del suegro de Badeni ("La inelegibilidad inhabilita para ser elegido miembro del Poder Legislativo, en tanto la incompatibilidad afecta a un individuo ya incorporado al cuerpo parlamentario") y esta cuestión es simple, y está bien resuelta.

La incompatibilidad eventual no lo perjudica a Scioli, porque es eventual y porque -como dice el fallo, luego de citar algunos de los ejemplos que habíamos dado en AP- "la dimisión a un cargo local para ocupar un cargo federal es una práctica pacíficamente aceptada en los procesos electorales contemporáneos".

Y está el tema de la "testimonialidad". Blanco dice esto:

Llevar al rango de engaño, señuelo o carnada la postulación del gobernador es una conclusión que no puede compartirse, al menos sin desmedro de la autoridad que al electorado cabe reconocer en un sistema democrático. Mas aun entiendo que ello resultaría discriminatorio.

La Justicia Electoral debe -como ya lo he dicho anteriormente- comprobar la existencia de los requisitos constitucionales y legales de los candidatos y resguardar la voluntad del elector, pero no sustituirla o erigirse en su tutor.

Muchas de las quejas concretadas en la impugnación tienen su quicio propio no ya en la disputa judicial sino en el marco de la campaña electoral; el discurso desinhibido y robusto -que la Corte Suprema de Justicia protege con su jurisprudencia en materia de libertad de expresión- encuentra, en los 60 días previos al de la votación (art. 64 bis del Código Electoral Nacional), el mejor escenario. Será allí, en todo caso, en donde los actores podrán exhibir las virtudes propias y denunciar las debilidades ajenas y demostrar que su oferta política supera a la de sus opositores.

Mi sensación: con las pruebas de que dispone, un fallo (sea de este juez o sea de la alzada que viene ahora, la Cámara Nacional Electoral) no puede invalidar la candidatura de un candidato que cumple con todos los requisitos para asumir eventualmente el cargo al que se ha postulado. Tan fácil como eso.

[En una secuela del debate en AP (en respuesta a este comment mio), Gargarella sugería que en caso de ambiguedad sobre su intención de asumir el juez podría hacer algo al respecto pero después. Las alternativas que explora hablan de una sanción (económica) al partido cuyos electores no asumen, algo que por empezar es de escasa incidencia disuasoria (desgraciadamente, la mayoría de las campañas tienen fondeo en negro, así que no se ven afectadas en la práctica por las limitaciones a los fondeos en blanco) y por seguir es de muy difícil implementación jurídica, porque es complicado introducir multas cuando no hay normas que habiliten a imponerlas -el juez, claro, podría decir, te pongo la multa ahora porque te dije antes en otro fallo mío que si no asumías te iba a multar, pero este comportamiento autoreferencial es un poco peligroso-, y todo esto aún sin considerar que esto ocurriría con los resultados del comicio ya oficializados con la inclusión de "testimoniales"]


Update 1. Gargarella vuelve sobre el tema y publica una nota en Clarín, que aparece completa en este post.

Update 2. Tomado del CIJ, un video del juez Blanco explicando la sentencia.

Saber fallos no es saber derecho

Bovino dictaminó en sus clases que el último post de Tomás Marino ("¿Se puede estudiar a la trompeta sin escucharla o verla? Sí, claro. En la facultad de derecho") era de lectura obligatoria.

Aquí adherimos: todo profesor y todo estudiante deben ir allí y verlo. Marino critica la conceptografía como modus operandi exclusivo en nuestras aulas, donde yo puedo pasar por varias materias de derecho penal, civil, administrativo, sin ver expedientes, contratos, cartas documentos, es decir, sin ver nada de aquello con lo vamos a trabajar al día siguiente de recibirnos. No es una exageración, sino una descripción exacta de casi todas las clases de derecho que suceden hoy en Argentina.

Quiero hacer una pequeña adición a eso. Desde los 90 para aquí, ha ido ganando espacio el estudio de la "jurisprudencia", del "caso". Todo tal vez empezó con los tomos de Astrea de Miller-Gelli-Cayuso ("Constitución y poder político" y "Constitución y Derechos Humanos" con excelentes preguntas y materiales complementarios), y a principio de esta década La Ley sacaba una "Colección de análisis jurisprudencial" recortada en el molde de los casebooks americanos.

La ventaja es que de esa forma, se supone, no veo yo la ley en abstracto, sino, albricias, un razonamiento judicial completo, donde se ve en forma concreta cómo se aplica el derecho a los hechos.

Es un pequeño avance, sin duda. Pero, como trataré de argumentar ahora, no es un gran avance.

Algunas contraindicaciones surgen de la simple y pura dejadez, que llega a su punto máximo cuando en vez de desarrollar la teoría de cierta área se la despacha remitiéndose a la indicación de uno o dos sentencias "clásicas", con olor a naftalina. Los pobres chicos siguen estudiando "Cine Callao" -el caso de los "números vivos", prueben contarle a un chico lo que eran los números vivos- o "Plaza de Toros", como si eso los ayudara para entender la regulación económica y el poder de policía, hoy.

Aún asumiendo que se trabaja con nutrida y actualizada jurisprudencia, los problemas persisten.

Primero, el "método del caso" no es tirarle al estudiante por la cabeza la fotocopia de una sentencia para que la estudie. Antes hay que dar algunos tips sobre cómo leer sentencias, algo que no es tan obvio: definir los hechos, notar cuáles eran los argumentos de las partes, qué cuestiones tenía que resolver el tribunal. Y chequear con actividades específicas si esas habilidades de lectura son manejadas por el alumno. Luego, enseñar algunas cosas básicas sobre el stare decisis, por qué eso es una buena cosa, distinciones entre obiter y holding, etc. Todas cosas que no siempre se hacen.

Segundo, no se puede limitar el estudio de "la jurisprudencia" a los fallos de la Corte Suprema, ignorando olímpicamente los tribunales locales e inferiores, donde los abogados litigan y resuelven el 99 % de los casos. (Volviendo al principio, eso suele estar asociado a la comodidad, el profesor se apoya en los casos que aparecen en los libros, los que le quedan más a mano). No sería exagerado decir que eso es como si yo le enseñara a manejar a alguien mostrándole videos del Turismo Carretera: la física es la misma y el auto también, pero la dinámica es otra.

Tercero, no se suele estimular la lectura "crítica" del caso. Los profesores suelen pontificar fallos que dan como "obviamente" "buenos" (por ejemplo, "Siri", "Kot") y defenestrar otros que son "obviamente" "malos" (por ejemplo: "Peralta", "Bustos"), pero no suelen adoptar el papel de abogado del diablo y presentar, rawlsianamente, la hipótesis alternativa en su mejor luz, o asumir las críticas plausibles y/o problemas de la que propician "correcta" y "obvia". Como "Emkekdjian c. Sofovich" es un "buen" fallo, no se hace notar que en ningún momento la Corte (insólitamente) no parece considerar pertinente el desarrollar en qué cosa consistió la ofensa a la virgen. Como "Peralta" y "Bustos" son malos, no se apela al contrafáctico de qué hubiera pasado si ...

El caso no puede ser un punto de llegada, debe ser un punto de partida para empezar a trabajar y pensar. De nuevo, rara vez se presentan variaciones sobre el caso para entrenar el ejercicio de las habilidades argumentativas.

Una cosa es dar casos, y otra es romper una incercia conceptual, la inercia del "correctismo". En 1988 salía una "Revista de pedagogía jurídica", Saber Abierto, cuyo número 1 conseguimos y conservamos (y tememos que nunca haya habido un numero 2). Allí había un artículo de Jonathan Miller, que decía en una parte:

Hay tratados de alto nivel en casi todos los campos del derecho argentino, pero con algunas excepciones muy notables, como la del profesor Gordillo, son exclusivamente exposiciones de teoría, y no son escritos para forzar al alumno a pensar. Son libros que presentan esquemas y que siempre regalan las soluciones al lector. Crean el mito de que hay una solución "correcta" que el alumno, si presta atención, va a recibir del profesor o del libro, cuando -en la práctica- el trabajo del abogado no es decir al juez que él tiene la solución "correcta" porque así fue escrita por algún tratadista, sino que consiste en armar argumentos legales que hagan referencia a los valores que debe mantener la sociedad.

Miller nos saca bien la ficha, y abogaba por la instauración del "método del caso" en las universidades argentinas. Veinte años después, se ve mucho "fallo" en nuestras aulas. Y sin embargo, rápidamente se constatará es que "dar fallos" no equivale de por sí a insertar una movilizante "práctica" en la inerte teoría del derecho, ni "vida" en la "letra" muerta. Es más se corre el riesgo de que dando muchos fallos no se enseña ni practica ni teoría, sino una colección escueta y arbitraria de respuestas particulares. Y, muy probablemente, terminemos reemplazando el dogmatismo genérico de la norma (que al menos tenía de bueno eso: lo genérico) por el dogmatismo casuistico de una cierta jurisprudencia.

Como dijimos alguna vez aquí en los comments, ya sabemos que saber (sólo) leyes no es saber derecho, pero, sépanlo: saber (sólo) fallos tampoco es saber derecho.

Testimoniales, 1

Le creemos a Fayt: sacamos cuentas con los dedos y la Corte no va a llegar a fallar el tema de testimoniales antes del 28 de junio. Salvo que haya per saltum, pero no lo va a haber (pero yo no diría que el per saltum es una vía muerta de la jurisprudencia, ya van a ver cómo llegado el caso vuelve).

La única duda que nos queda es si va a haber un fallo después, como lo hubo con el caso de Bussi, al que le devolvieron la banca cuando ya se le había terminado el mandato. En su momento estuvimos a favor de que se admitan estas cuestiones abstractas pero susceptibles de volver a repetirse. Si ese fallo ocurre, o si la Corte se arrepiente, habrá un Testimoniales, 2.

Mientras tanto, estuvimos discutiendo sobre el tema, con Roberto Gargarella et alii. Yo -en contra de las impugnaciones- escribí este post en Artepolítica y hay frondosos comentarios aprobatorios y reprobatorios (tal vez estos últimos tengan más miga). Una secuela de la minipolémica, en este otro post del blog de rg.

Autos sin air bag, vagones sin techo

Leemos este post de Argentina Auto Blog: según CESVI, los airbags cuestan sólo u$s 180.

Yo no pongo las manos en el fuego por CESVI, tengamos en cuenta que es un consorcio de compañías de seguro, de manera que no es un actor neutral al difundir cifras y datos sobre inseguridad vial. Pero este no es el punto, porque a los efectos de este post, les creemos, y porque la historia con la que vamos a cerrar sería cierta aunque la cifra real sea de u$s 400.

El año pasado, el Congreso sancionó la ley 26.363 , que contiene copiosas norams sobre "seguridad vial" y crea la Agencia Nacional de Seguridad Vial. En su art. 29, la ley dice que esta Agencia "dispondrá la instalación de doble bolsa de aire para amortiguación de impactos (air bag), el sistema antibloqueo de frenos (ABS), el dispositivo de alerta acústica de cinturón de seguridad, el encendido automático de luces, un sistema de desgrabación de registros de operaciones del vehículo ante siniestros para su investigación, entre otros temas que determine la reglamentación”.

Se entiende que esto debería aplicarse a los autos nuevos, no al parque de usados.

Ahora bien, todo esto no es todavía obligatorio porque la ley no ha sido reglamentada, a pesar de que en el art. 39 se le fijaba al Ejecutivo un plazo de 60 días a tal efecto (la ley se sancionó en abril del año pasado). No es difícil calcular que esta mora del Ejecutivo pueda deberse a presiones de las automotrices que no quieren afrontar mayores costos.

Pero, según CESVI, el conjunto de air bags para conductor y acompañante cuesta 160 dólares. No parece ser algo tan caro en autos que cuestan, como mínimo, 11.000 dólares. Las automotrices le dan largas al asunto y dicen que constituyeron una comisión de trabajo.

Yo les voy a decir por qué tienen tanto problema. No es por los 160 dólares de más. Es por otra razón.

Una de mis lecturas de verano 09 fue el librito de Tim Harford, El economista encubierto (un libro parecido a Freakonomics). Tal vez el más interesante de los capítulos es el 2, "Lo que los supermercados no quieren que sepan", en donde desmenuza distintas estrategias de fijación de precios. En un punto habla de la industria de viajes, y de cómo las empresas deben exagerar las firencias entre el mejor y el peor servicio.

Allí nos cuenta "un ejemplo famoso que se remonta a los comienzos de la era de los trenes en Francia".

La razón por la que algunas empresas ferroviarias tienen vagones de tercera clase sin techo y con bancos de madera no es que tendrían que gastar unos pocos miles de francos en la colocación del techo o en tapizar los asientos... Lo que las empresas intentan es impedir que los pasajeros que pueden pagar la tarifa de segunda clase viajen en tercera. Maltratan al pobre, no porque quieran lastimarlo, sino porque quieren amedrentar al rico... Y, otra vez, se trata de la misma razón por la cual las empresas, tras haber mostrado un trato casi cruel con el pasajero de tercera clase y tratado mezquinamente a los de segunda clase, es generosa cuando se trata de los clientes de la primera clase. Después de negarles a los pobres lo necesario, les brinda a los ricos lo superfluo.

Lo que hacen las automotrices es lo mismo.

La automotriz tiene miedo de que si le pone airbags al corsa classic (su modelo "de tercera") se le caigan las ventas del astra (su modelo "de primera").

Porque la razón por la que no le ponen air bags al Corsa no es que quieren ahorrarse mugrosos 200 dólares, es que es una estrategia de fijación de precios: deliberadamente no se lo ponen para que todos aquellos preocupados por incrementar posibilidades de supervivencia en colisiones se estiren y compren otro modelo, el que cuesta 5.000 dólares más, lleno de amenities de confort superfluos, como los vagones de primera clase de la historia.

Esta historia ya la conocimos, recuerden que hasta 1995 no eran obligatorios los cabezales, los cinturones de seguridad. Los autos más baratos no los tenían. No me digan que era para ahorrar dinero, que lo competitivo del precio dependía de esa privación.

Puestas a hacer promos, las empresas no dudan en bonificarte hasta u$s 1.000 (creo que eso está pasando ahora con el Chevrolet Spark), pero eso sí, no les pidan que te bonifiquen el air bag: ni a palos.

Entonces, es aquí donde el Estado debe intervenir. Porque no son cuestiones de mero confort, por estas cosas muere gente. Y el Ejecutivo duerme la siesta en la reglamentación.

La ley y el orden (público)

La última de las leyes importantes sancionadas por el Congreso de la Nación es la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres.

No voy a hablar de la ley, sino de lo primero que dice al principio de su art. 1º, cuando declara que sus disposiciones son "de orden público". Y la pregunta es qué es el orden público.

Así como en derecho hay "mitos" populares, aquí estamos frente a uno de los mitos "técnicos", bastante bien conocido.


Doctrina

Comenzamos nuestra investigación leyendo el diccionario jurídico elemental de Cabanellas de Torres. Miren lo que dice sobre el concepto de “orden público”.

Más fácil es sentirlo que definirlo, y en la doctrina las definiciones dadas han sido las unas contrarias a las otras, sin poder determinar cuáles son sus límites, cuáles las fronteras, cuáles las líneas divisorias exactas del orden público. El profesor Posada lo definía diciendo que es "aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos". El orden público es sinónimo de un deber, "que se supone general en los subditos, de no perturbar el buen orden de la cosa pública".

Muy bien Cabanellas (el subrayado es nuestro). Honestidad brutal, un gran punto para empezar, aunque el paralelismo con los súbditos es poco feliz.

Luego seguimos. Llambías concibe al orden público como "un conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida". Borda considera que "una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en los cuales sólo juega un interés particular".


Legislación

Veamos qué es lo que dijo el legislador en estos últimos años, aparte del caso que citamos al principo.

Así, son "de orden público" la ley 26.476 (el "blanqueo" impositivo, laboral, etc.) , 26.425 (reestatización del sistema jubilatorio), la 26.412 (rescate de Aerolíneas), 26.370 (ley reguladora de "patovicas"), ley 26.356 (del régimen de "tiempos compartidos"), 26.351 (aclaratoria de la determinación de alícuotas de retenciones a productos agrupecuarios), 26.313, 26.262, 26.177, 26.103, 26.084 (leyes de refinanciación hipotecaria -- hubo muchas, no?), 26.167 (ley de emergencia económica), 26.061 (protección integral del niño), 25.916 (tratamiento de residuos domiciliarios).

Luego constatamos que el "orden público" como concepto no es sólo nacional, también lo declaman muchas leyes de emergencia de la Provincia de Buenos Aires.


Más doctrina

Por vía indirecta (lo leemos citado en un fallo del STJLaPam de 2002) llegamos a Bueres-Highton, que en su Código Civil comentado dicen “…es de la esencia del orden público su variabilidad y mutabilidad de manera que en una norma de Derecho Público o de Derecho Privado, puede -en determinado momento o época- estar presente la noción de orden público, porque su acatamiento garantiza principios comprometidos con el bienestar general y orientados a la defensa y conservación de la organización social establecida. Y también ocurre que un cambio de circunstancias económicas o políticas influye de tal modo en el aspecto jurídico, que una norma que hasta ese momento involucraba principios de orden público, afectada por el cambio operado, aparezca despojada del carácter que revestía”.

Y agregan: “Existan o no leyes de orden público, dígalo o no el texto de las mismas … el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión -a través de un juicio de valor- asignarle tal carácter, aunque no esté establecido originariamente”.

La lógica es buena, pero el resultado no ayuda mucho a la "seguridad jurídica", primero por eso de la mutabilidad, segundo porque lo que quiere decir es que lo que termina definiendo el orden público es un "juicio de valor" del juez.

Investigamos un poco más y llegamos a este PDF de Lucía María Assef sobre la noción de orden público.

Es un buen trabajo y está honestamente escrito. Dice la autora:

se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del orden público”, básicamente, una noción singularmente equívoca. Más allá de lo cual, cualquiera sea la posición adoptada, hay coincidencia en sostener que la violación de los principios de orden público acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de interpretar o aplicar la ley.

La conclusión es clara y contundente: no sabemos qué es el orden público, su espectro de aplicaciones "declamadas" va desde los niños a los patovicas pasando por los residuos domiciliarios, pero "más allá" de eso, diría Asseff, algo de nuestro sistema de nulidades, y de interpretación y aplicación de las leyes, se reputa influenciado por este factor desconocido, indefinible y ciertamente poderoso.

Tienen razón Bueres y Highton en lo que sugieren, de que cuando el legislador usa la palabra "orden público" cuando una ley le parece importante o conflictiva (y por tanto, quiere que tenga un tratamiento muy deferente por parte de los jueces al aplicarla). En cualquier caso, decir que algo es "de orden público", es, como decía Alf Ross (de la justicia) pegar un golpe sobre la mesa. Efectista, pero no racional, no convincente.

En fin, si quieren, menciónenlo en las clases de civil uno, pero si vamos a hablar en serio, prescindir del "orden público". Que no es lo mismo que negar que pueden existir diferentes estándares de control, que puede haber regímenes irrenunciables y de imperatividad especial, aplicaciones de oficio, nulidades absolutas, intervenciones del Estado, balancing entre restricciones individuales y beneficios sociales o generacionales, etc. Pero yo debería poder defender por qué el régimen laboral es imperativo en sus elementos clave, por qué es irrenunciable el sistema de jubilaciones, etc., a trevés de argumentaciones puntuales, mejores y fundadas, refutables, sin recurrir al abstracto y nefasto (y autoritario) concepto de que "la cuestión es de orden público", un significante vacío que se usa tanto para un barrido como para un fregado.