saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 27, 2010

2010, el año en diez posts (jurídicos)

No es un ranking, no es un top ten como los que hacíamos antes. Elegimos diez posts jurídicos (lato sensu) que nos gustaron y acá están, por (creo) estricto orden de aparición.



1. FAQs para futuros estudiantes de derecho x Tomás Marino.

2. Arriola ¿entendimos? x Alejandro Freeland en Todo sobre la Corte. El problema es que "Arriola" (CSN 2009, despenalización de estupefacientes para consumo) dice demasiadas cosas. Un caso de overlapping dissensus.

3.  Di Salvo, o 5 motivos para dudar de la real malicia, de Valentín Thury Cornejo en Todo sobre la Corte. La real malicia es algo más complicado de lo que se suele decir en nuestros cursos.

4. No a la Unión Civil, x Gargarella. De cuando se debatía el ahora llamado "matrimonio igualitario" (y con ideas que trascienden la discriminación por orientación sexual).

5. Para una seguridad popular, de Alejandro en La Barbarie. Texto destacado:
"Yo prefiero bancarme todas las consignas fachas de los familiares de las víctimas del delito a vivir en un país que naturalice la muerte violenta en cualquiera de sus formas. Todos los blumbergs fugaces son una luz de alarma que se enciende en el panel de control del Estado y le dicen: Padre mío, ¿por qué me has abandonado? Puede que pidan al Estado que destruya Sodoma y Gomorra y que transforme en estatuas de sal a quienes se den vuelta a reclamar por los derechos humanos de los delincuentes. Puede que pidan que el mar se cierre sobre las pandillas de menores que roban y matan (no matan para robar, roban y matan, roban y matan). Pero se lo piden al Santísimo. Y todas las plegarias tienen que ser escuchadas."

6. Cómo ganar un juicio contencioso administrativo: veinte reglas de oro, x Sevach o José Ramón Chaves. Aclaración: las reglas valen para cualquier clase de juicio, no sólo CAdm.

7. La Corte Suprema debería defender su legitimidad x Demian Zeyat en el Blog de Derecho de la Universidad de Palermo. Una mirada sistémica a la construcción de reputaciones, márketing institucional y consensos.

8. ¿Tienen los derechos negativos implicancias redistributivas? x Alejandro Bottini Bulit en Constituir. No quebramos una lanza por la idea de que existan derechos puramente "negativos", pero el artículo está bueno.

9. Los jueces y el control de las políticas sociales x Lucas Grosman en Derecho@SanAndres. Y la justiciabilidad del derecho a ir a ver el mundial en vivo.


10. Constitución, Przeworski y pasta amatriciana, otra vez Gargarella.Las constituciones espartanas traen jurisprudencias espartanas, las constituciones sociales traen jurisprudencias socialistas. Hence, las constituciones importan.


Bonus track. No es un post, aunque sí un blog. No podemos dejar de recomendar este link con papers de y sobre Dworkin a propósito de "La justicia para erizos". Ay, si tuviéramos tiempo para leerlos ...

Lnks. Algo parecido habíamos hecho en 2008 
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Posdata. Nos quedan cositas "casi" escritas que trataremos de ver si podemos postear en enero, que no nos tomamos feria. Algo de Wanda Nara y algo del anuario de la Corte (sale hoy una nota mía en "El Estadista" sobre eso; ojo, es para el público "general", no es una nota técnica).-

Y, de paso, deberíamos escribir un post, precisamente, sobre la feria. A favor de ella.-

Y en contra de eso de poner ".-" al final de la oración. ¿Qué signo de puntuación es ese? ".-"

Si no nos vemos, saludos y feliz 2010 a todxs.  La aventura continúa!

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domingo, diciembre 26, 2010

Google Ngram: lecturas jurídicas

El otro día me enteraba de de Google Ngram Viewer. Este post de alt1040 lo cuenta bien pero la explicación corta es que es una herramienta que permite buscar términos específicos en la millonaria base de libros digitalizados de google books y ver cómo han evolucionado a lo largo del tiempo.

Es algo muy parecido a Google News Archive, herramienta de google labs sobre la que también escribimos un post hace un tiempo, sólo que en lugar de fuentes de noticias usa fuentes de libros. Puede no ser exactísimo, pero si es revelador de tendencias que nos permiten ver y cuantificar evoluciones que de algún modo intuíamos.

Así uno puede ver un comparativo de cómo se fue citando en el tiempo a, por decir algo, Kelsen, Rawls et Dworkin. Jugando un poco con eso hice algunas búsquedas cuyos cuadritos quiero compartir.

Miren la evolución del rating de la expresión "necessary and proper" (rojo) frente a "due process" (azul). Nos muestra cómo la primera fue históricamente la más importante (cobijando la expansión de poderes del Estado federal, en los tiempos en que todo el derecho constitucional americano se reducía a cuestiones de deslinde de comperencias) y cómo el "debido proceso" empieza a ser usado como fundamento del control de constitucionalidad de las leyes a modo de una cláusula de razonabilidad. También nos muestra vaivenes activistas y repliegues (asumiendo que a mayor buzz de "due process", más intenso es el control de constitucionalidad).


(pueden hacer doble click sobre los gráficos para verlos en grande)

Digresión: No es como decía Juan Efe Linares, que nuesta cláusula de razonabilidad (14 et 28 CN) debe leerse como una garantía innominada al "debido proceso" a la americana. Es al revés: la concepción americana del "debido proceso" funciona como una garantía de razonabilidad (a la argentina, a la europea) y  como la doctrina americana no la tiene por escrito, la tuvo que derivar del due process.

Detalle dentro del detalle: hacia 1940 se empieza a distinguir entre "procedural due process" (en rojo) y "substantive due process" (en azul). El procedural tiene su pico antes, y también empieza antes a caer consistentemente desde 1980, el substantive lo sigue con algún retraso.



También se puede experimentar con la base en español y ver resultados como estos.



Se advierte que la expresión "derechos humanos" (azul) comienza a despegar recién en 1960 pero su pendiente es empinada, y hacia 1995 supera el rating del término "constitución" (rojo). Todo un cambio de guardia en la manera de pensar el derecho constitucional. A su vez, las oscilaciones de la línea roja coinciden con los ciclos generacionales del constitucionalismo latino, notándose "picos" en tres momentos definidos: las constituciones fundacionales post independencia, las nuevas constituciones de principios de siglos, y el ciclo de reformas constitucionales post 1980.

Lnks


- Google Ngram

- Nuestros posts sobre la era de los derechos en Google News Archive y sobre libros jurídicos en google books (post que en algún momento deberemos actualizar)

- Nos gustaría mucho que si usan esta herramienta para hacer alguna jurídica que les resulte interesante la socialicen poniéndola en los comments -


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miércoles, diciembre 22, 2010

Probation: "Fallo_-_Tetas"

Así se llama el archivo adjunto .doc que se descarga desde Diario Judicial en esta nota que transcribimos in totum.

La Cámara de Casación confirmó el rechazo de la suspensión de juicio a prueba de una persona que le tocó los senos a una mujer en la estación de trenes de Once. La fiscalía se había mostrado a favor de otorgar el beneficio pero los jueces sostuvieron que entraba en “colisión manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado argentino”.

La Sala II de la Cámara de Casación, integrada por Gustavo Mitchell, Luis García y Guillermo Yacobucci, confirmó el rechazo al conceder el beneficio de juicio a prueba a un hombre acusado de haber tocado los senos de una mujer mientras ésta caminaba por el andén de la estación de trenes de Once.

Se trata de la causa, “Ortega, René Vicente s/ recurso de casación”, en la que la defensa del imputado había solicitado la probation, pero el TOC Nº 9 no hizo lugar al pedido ya que la conducta supuestamente desplegada por el acusado “no se habría limitado a un ataque de carácter sexual oportunista, sino que habría tenido ribetes de violencia”.

Según consta en la causa, en abril del 2009, mientras Claudia Santillán se encontraba en el andén del Ferrocarril Sarmiento, en la estación Once, “el imputado se acercó a ella y le tocó los pechos por sobre su ropa”, tras lo cual la mujer “le dio aviso al personal policial que se encontraba en el lugar, quienes procedieron a la detención del mismo”.

Tanto la fiscalía como la defensa acordaron la probation, aunque la mujer sostuvo: “No me interesaba ningún resarcimiento económico, yo quiero que pague a mí lo que hizo, y que no tenga oportunidad de reiterar este hecho quedándole antecedente”. Comentó su temor a encontrarse nuevamente en esa situación, y concluyó: “Mi intención de hablar, de ocurrir por la vía civil es para destacar que solamente lo que me interesa es que una persona que sin causa alguna me asalta sexualmente no quede sin antecedente alguno”.

Los camaristas decidieron rechazar el recurso sobre la base de que “la opinión fiscal favorable a la suspensión del juicio a prueba entra en colisión manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado argentino”, por lo que “existe un óbice formal de naturaleza legal que impide al Ministerio Público disponer de la persecución penal”.

“El consentimiento brindado por el Ministerio Público ha de ser ponderado concretamente en su legalidad de cara a las exigencias de la Convención de Belen Do Para que trascienden las referencias al modo en que podría cumplirse la supuesta sanción a recaer, la reparación económica y las tareas comunitarias ofrecidas por Ortega o incluso las manifestaciones de la defensa en la audiencia ante esta Sala, calificando el suceso como de 'bagatela' o 'habitual'”, concluyen.

En este sentido, los compromisos asumidos por el Estado argentino para perseguir y condenar “todas las formas de violencia contra la mujer” y para “adoptar por todos los medios y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia” derivaron en que el imputado ahora deberá ser juzgado por el delito de abuso sexual simple, y en consecuencia, el rechazo de la probation.
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En resumen, leemos y proyectamos implicitudes de la doctrina del fallo:

1. La única forma "convencionalmente aceptable" de sancionar requiere sin excepciones la puesta en acto del juicio, de donde,

2. Se incumple la obligación de sancionar penalmente toda vez que se distinga un espectro de hechos susceptibles de probation, de donde,

3. La probation no es un instituto de naturaleza penal, ergo

4. Toda probation es impunidad.

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Parece forzado el silogismo pero es lo que dice el voto de Yacobucci al que adhiere Mitchell, en su página 7: textualmente,
la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación o persecución de hechos que constituirían un delito -impunidad-

De donde el punto 5 debería ser la inaceptabilidad de la probation para todo tipo de delitos que afecten cualquier tipo de derecho, tenga o no status y rango de convencionalidad.

Y la consigna es ver en qué punto del silogismo encadenado nos dejamos de deslizar por la pendiente, pero el problema es que si aceptamos 1 es muy difícil detenerse.


Mi punto, breve y conciso, es que Yacobucci se equivoca: no puede haber probation si antes no hubo persecución penal, ni una efectiva "dilucidación" de un hecho calificado como delito.

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Lnk: Convención de Belém do Pará, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994).


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miércoles, diciembre 08, 2010

Seis pesos

Siempre analizamos casos más o menos importantes, pero de vez en cuento nos damos un paseo por la microfísica del Poder Judicial. Y también ahí hay cosas importantes.

Ayer relevando jurisprudencia encontré un fallo de hace exactamente dos meses, de la Sala 2 de la Cámara Civil de Santa Rosa.

Se trataba de un juicio de ejecución de una de esas financieras no regidas por la ley de entidades financieras: lugares donde se dan prestamos a tasas, suponemos, discretísimas, y por eso la gente va ahí y no a los bancos. Lo cual no viene al caso sino para señalar que el caso debería ser para el actor un juicio más, casi fungible, en una cartera probablemente amplia de juicios de ejecución similares, impersonales. Nada especial.

Y un juicio chico, en el que el Juzgado terminaba aprobando una planilla de $ 7.887,04, que era casi todo lo que había presentado el actor. Salvo que no le aprobaban un renglón específico de la liquidación que no tiene relación con la deuda reclamada.

El abogado apeló a la Cámara, y entonces leemos de que se trata:

En las presentes actuaciones, el recurrente persigue que se incorpore, a la planilla de liquidación practicada, el comprobante de gasto de fs. 18 bis consistente en la suma de $ 6,00, que le cobra el cadete para diligenciar el oficio Nº 2989/09 librado a Contaduría General de La Provincia sito en el Centro Cívico.


Pienso en eventuales derivaciones del concepto de costas: comprender en ella los accidentes in itinere suscitados en la tramitación de juicios, presentar un crédito por el par de zapatos que uno ha gastado en la tramitación de un juicio largo.

El fallo es sobrio. Rechaza el recurso. Dice que el empleo de un gestor para diligenciar oficios dentro de la ciudad resulta ser un gasto superfluo que no debe incidir en el patrimonio del vencido, cita jurisprudencia que dice que: "el gasto referente al rubro diligenciamiento de oficio de embargo, por el que el letrado de la actora abonó cierta suma al gestor, es supérfluo y la procedencia de la impugnación es notoria. Basta señalar al respecto que era el propio letrado interviniente a quien el juzgado autorizó para dicho diligenciamiento, y si éste delegó esa tarea en un tercero lo hizo por simple comodidad, por lo que la suma abonada no puede ser incluída en la liquidación como formando parte de las costas del proceso" (CNCiv, Sala B, 22/4/87, LL, 1979-B-681, 35.096-S; íd., Sala F, 27/8/70, ED, 36-776; íd., íd., 15/11/77, ED, 77-175 "Condena en costas en el proceso civil", Roberto G. Loutayf  Ranea, ed. Atrea, pág. 255).

Luego refuta la afirmación del abogado que alegaba que el hecho de que él tuviera que diligenciar el oficio, o costear ese gasto, atentaba "contra la dignidad del ejercicio profesional"; dice que no se advierte cómo dicha actividad afecta el ejercicio profesional de la abogacía, y recuerda más adelante que los distintos trámites "demandan el tiempo propio de todo diligenciamiento que debe realizarse ante las oficinas públicas, como cualquier ciudadano; no advirtiendo de que manera ello constituye una afectación a la dignidad profesional; prueba acabada de esto es el valor pecuniario que el cadete fija a tal tarea".

Tan raro no debe ser: hay, según se ve, jurisprudencia sobre el punto (aunque uno sospecha que sería por un monto de algo más, digamos, veinte pesos). Igual me sigue sorprendiendo la mentalidad querulante que lleva a alguien a presentar una apelación así -incluso sin prever la idea de que al perder, como de hecho ocurrió, pierde mucho más que lo que ganaría si ganaba: seis pesos-.

Veamos: es movilizarse a escribir algo, darle print, firmarlo, presentar el escrito en el juzgado.

Veamoslo desde una perspectiva más amplia: se ha puesto en movimiento toda una estructura de apelación compleja, en la que hay que dar traslado y notificar, sortear votantes, proyectar el fallo, revisarlo, darle print, firmarlo, protocolizarlo, notificarlo, relevar su jurisprudencia, etc., por seis pesos. Estamos hablando del uso de recursos institucionales, humanos, materiales, que son por definición recursos públicos escasos. Y de los costos de oportunidad que ello conlleva.


Nótese que independientemente de que el abogado asuma las costas de esta apelación perdida, hay algo ruinoso en términos de eficiencia para la administración de Justicia al tener que tratar y dar respuesta a este planteo. Estoy tentado a hacer prorrateo a mano alzada de cuánto nos costó esto a todos pero la parte monetaria es la que menos me interesa. Lo que importa es que un órgano judicial de Alzada, que al mismo tiempo resolvía apelaciones de juicios laborales importantes, de daños y perjuicios que cambiaban el curso de una vida, de cuestiones sensibles de menores y de exclusión del hogar, en un momento estuvo distraído por un juicio de seis pesos porque alguien pidió que le devolvieran los gastos del cadete.


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viernes, noviembre 26, 2010

Ley de Medios, cautelar de Clarín: sine die, no problem

Resumen de capítulos anteriores. Recordemos que luego de que Clarín obtuvo la cautelar en primera instancia en diciembre del año pasado y en mayo de este año la Cámara la mantuvo en lo sustancial. En septiembre la Corte confirmó la medida con un asterisco: las cautelares no pueden durar toda la vida, requieren "un límite (temporal) razonable", ajustado al proceso. Un considerando 7º cuya importancia central excede (ya bien importante) el rango de acción de la cautelar Clarín / Ley de Medios. Ahora el Estado volvió a la primera instancia a pedir el levantamiento de la medida.

El Estado argentino pidió el levantamiento de la cautelar ante el Juez de Primera Instancia. La respuesta fue, previsiblemente, no. Veamos qué dice Carbone.


Argumento uno. 57 % no es monopolio.

La explicación es que queda un 43 % restante.

Bajo el criterio de que monopolio es "único provedor".

Basándose en la siguiente bibliografía especializada: el diccionario etimológico de lomo verde de Corominas.

En este excelente post dice Martín Becerra

Esta afirmación de un magistrado, indicativa del grado de preparación de los cuadros dirigentes de la Argentina (implica) echar por la borda toda la doctrina internacional de defensa de la competencia en medios de comunicación y telecomunicaciones, y desafía incluso al sentido común.

En telecomunicaciones se entiende que un prestador tiene “poder significativo” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 25% de los ingresos totales generados por todos los prestadores del servicio, en un área determinada o en el ámbito nacional y tiene “poder dominante” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 75% de los ingresos totales (ver Decreto 764/2000 del PEN).


A su vez, en materia audiovisual, y de acuerdo a Albarran y Dimmick (1996), se considera que la concentración existe y es alta al superar el promedio de 50% del control de un mercado por parte de los cuatro primeros operadores y un 75% por los ocho primeros operadores. Estos autores son incluso más laxos que la doctrina que, todavía hoy tras años de posiciones pro-mercado, aplica la Federal Communications Commision (FCC, autoridad regulatoria audiovisual) en EEUU.

Argumento dos: las cautelares tienen que durar indefinidamente. No hay otra.

Es un argumento contradictorio con lo que la Corte dijo en septiembre. Carbone se justifica: como los Códigos Procesales no establecen términos temporales, entonces los jueces no pueden fijarlos porque estarían contraviniendo la división de poderes.

Esto no es así por varias razones, pero sobre todo porque el saca un argumento a partir de una omisión: que no existan plazos ciertos (como el quinquenal de la anotación de litis) no implica que tengan que durar indefinidamente (y de hecho, bien sabemos que la naturaleza misma de las cautelares es provisoria, temporal, no hay "cosa juzgada" sobre ella). Por otro lado todas las legislaciones procesales reclaman una lectura y aplicación de buena fe. La potencia y la premura de una medida de no innovar puede ser necesaria, pero lo que vemos es que las cautelares suben en ascensor y el proceso va por escalera. O ni siquiera: se clausura la escalera y hay que subir en palestra, mientras el actor que consiguió la cautelar se te cuelga de la pierna.


Argumento tres: El boomerang.

Leamos esto con atención. Dice Carbone:

La fijación de un plazo para la vigencia se puede convertir en un boomerang ya que si se pretende prevenir por este medio una dilatación del proceso por obra de la demandante, su establecimiento conduce a que sea la demandada quien dilate el trámite para beneficiarse con la caducidad de la cautela antes de la sentencia definitiva.

Idea notable por su hemiplejía. Desconoce la contrapartida obvia de la afirmación, vale decir: que el estado de la cautelar conseguida da incentivos a que sea la demandante quien dilate el trámite.

Veamos entonces lo que pasó: la cautelar se interpuso en diciembre. El actor interpuso una demanda pero la terminó ampliando en abril. Nunca notificó al Estado, sino hasta el martes pasado (puedo errar en días, pero esto es así).

Ergo: hasta ahora todo se estuvo discutiendo desde una sola versión y el Estado no pudo hacer observación alguna. Un tema de un asunto público tiene una discusión judicial virtualmente obturada en la cuestión de fondo por todo ese tiempo, y la sentencia se desentiende del problema echándole la culpa al Código Procesal.

Las cautelares en cuestiones constitucionales reclaman una tramitación específicamente constitucional. De nueov, esto es independiente de lo que pensemos sobre la Ley de Medios.

Que los jueces se escuden en que el proceso civil es "dispositivo" y piensen las cautelares como si fueran un mero embargo implica una lectura sesgada y empobrecida de las funciones jurisdiccionales, que no implica encogerse de hombros en temas sensibles, que exige, muy por el contrario, un activismo procesal, una jurisdicción de acompañamiento para mejorar y elevar la racionalidad de la discusión, no para despacharla con rebusques etimológicos y rituales.


Lnks

- Nota del CIJ, con link para descargar el fallo

- Nuestro post respondiendo preguntas sobre cautelares (en general)

martes, noviembre 23, 2010

Día del lector anónimo | Formspring.me

Anónimos

Anonimato, cuántos crímenes se cometen en tu nombre. Y también, cuántas verdades nos permites oír.





Hoy es el día del lector anónimo, ya consolidada tradición bloguera local iniciada por Son Cosas Mias, a la que nos plegamos por segunda vez.

Todos los que leen SD en silencio pueden aprovechar y mandar el saludo acá, con o sin firma, aprovechando que no hay nada concreto sobre lo que opinar, sin sentirse obligado a nada que sea un aporte, nada más que la excusa autoreferencial.

El face

El año pasado en esta misma fecha inaugurábamos el facebook del blog, un club de Derecho que tiene ahora exactamente 4.777 socios. Si tienen algo que socializar, dentro de los límites estrictos de lo jurídico/judicial y afines, pueden usarlo como tablón de anuncios.

El formspring

Esta vuelta, como complemento (ya que estamos, en twitter @GustArballo) , colonizamos una nueva red social.

Si querés preguntarme algo conceptual o divulgatorio (obvio, están prohibidísimas las consultas en concreto o potencial sobre asuntos que se acercen al asesoramiento jurídico) podés hacerlo con click acá, incluso también anónimamente.

Las respuestas serán públicas (esa es la idea de formspring) y por ahí linkeamos en el blog alguna que nos guste. Dejaremos abierta entonces esta temporada de preguntas por un tiempo limitado: digamos un mes.

Y feliz día.

domingo, noviembre 21, 2010

[ ... ]

En poco tiempo mas volvemos a nuestra transmisión / frecuencia habitual. Mientras tanto, un mensaje de nuestros avisadores.





Lnks

- ACIJ, Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia

lunes, noviembre 08, 2010

Jornadas UBA | jueves 11 nov | Debates Constitucionales Contemporáneos + Bonus track


Jornadas abiertas

Salón Rojo, Facultad de Derecho UBA

13:30 a 15:30 hs: Igualdad y no discriminación en la jurisprudencia de la Corte.
Coordina: Juan Nieto (UBA).
Presenta: Federico Orlando (UBA).
Comentan: Demian Zayat (UP), Roberto Saba (UP) y Mauro Benente (UBA).

15:30 a 17 hs: Judicialización y transformaciones de la política de villas de Buenos Aires.
Coordina: Ines Jaureguiberry (UBA).
Presenta: Victoria Ricciardi (UBA) y Alejandro Sehtman (UNSAM).
Comentan: Gustavo Maurino (UDESA-UP) y Gabriela Delamata (UNSAM-CONICET).

17 a 19 hs: La apropiación de niños y el análisis de ADN obligatorio.
Coordina: Walquiria Coisson Vergara (UBA).
Presentan: Alan Iud (UBA).
Comentan: Leonardo Filippini (UDESA-UP), Alberto Bovino (UBA) y Lisandro Pellegrini (UBA).

19 hs: Charla Debate: Problemas sociales, respuestas penales.
Palabras preliminares: Marcelo Alegre, Secretario de Investigación, Facultad de Derecho, UBA.
Discuten: Alejandro Alagia (UBA) y Roberto Gargarella (UBA).

Organiza: Cátedra Derecho Constitucional - Roberto Gargarella. Coordinación general: Lucas Arrimada.

...

Hiperinteresante actividad, gratuita.

Como posdata, una noticia distributiva proveniente de la misma fuente que les puede interesar.


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// Bonus track: revistas UBA.


El Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA [link] tiene a disposición una colección de (primeros y clásicos) números de la Revista Jurídica de Buenos Aires, acá link, para que docentes de la Facultad y docentes interesados de otras Facultades e Instituciones retiren sin cargo.

domingo, noviembre 07, 2010

Posdata sobre la gestión judicial y los problemas de la Justicia

Ya que en el post anterior citamos a Grosschin, a Vigo y a Atienza (improbabilísima combinatoria) no podemos resistir la tentación de citar al compañero Seth Godin, sobre la nueva pereza (laziness), y sobre todo, sobre lo que significa la gestión: no tanto do more, no tanto do fast, sino do better.

Y a propósito de eso, decir alguna cosita más que nos había quedado suelta.

Hagan la siguiente prueba: pregunten a operadores del sistema de cualquier nivel cuáles son los problemas más acuciantes de la justicia.

Dirán cosas como éstas:

- Exceso de trabajo (cúmulo de tareas)

- Falta de recursos (personal, infraestructura)

y todo un espectro de variaciones sobre la autovictimización, que es una forma de la autocomplacencia.

Pero es muy posible que nunca o casi nunca oigan respuestas como ésta:

- Tenemos un problema con la complejidad, no con la cantidad: a veces estamos haciendo cosas realmente difíciles. A veces el sistema nos pide cosas para las que no estamos técnicamente preparados.

- Tenemos un problema con la calidad, no con la cantidad: no estamos haciendo las cosas del todo bien.

Esto se potencia cuando sucumbimos al imperialismo tecnicista de la mensura. Cuando alguien quiere pensar en un asunto, empieza a medir las cosas que tiene a mano. Así, los proyectos de reforma se fanatizan con los rubros que son más fácilmente medibles (tiempos del proceso, quantum de salida). Como los parámetros de complejidad y calidad no lo son, quedan invisibilizados como problema.

Y si identificamos mal los problemas vamos a pensar mal las soluciones. Porque si el único problema es que falta gente y sobran expedientes, todas las soluciones posibles son incrementales o epidérmicas (poner más gente, más lexdoctors, más códigos de barras, crear más juzgados, digitalizar los expedientes), tienen vuelo corto, y a la vuelta de la esquina vamos a estar igual que antes.


viernes, noviembre 05, 2010

Yo quiero militar

Qué palabra. Clima o microclima de época. Una idea simple que captó en el aire Fabián Rodríguez, una construcción semántica irreductible, sujeto-verbo-predicado. El éxito instantáneo de la casilla yoquieromilitar@gmail.com me da pie para decir algo que estuve rumiando estos días, y que coincide con una idea que posteaba el otro día Musgrave, abogando por una gestión militante.

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Yo "estoy" dentro de dos grupos que me definen como afiliado al gremio jurídico: "la Justicia" y la "Academia". Y pienso dos cosas.

Primero, que lo mejor que tienen ambos mundos fue conseguido por la pluralidad, continuidad e intensidad de actos esencialmente militantes, de gente que, según y conforme a lo que diré más abajo, es "militante" ( y tal vez lo es irónicamente sin reconocerse como tal).

Y segundo, que en esos dos mundos no nos sobran muchos militantes. Lo cual se comprende porque la militancia no es un disfrute. Hay algo calvinista en ella. Implica la predisposición a aceptar sacrificios físicos y a asumir cargas emocionales adversas, sin certeza alguna sobre eventuales premios personales.

En esos mundos que les conte podríamos ser autoridades mayores, empleados, auxiliares, JTPs, meritorios, ayudantes, funcionarios o secretarios, pero la mayoría de nosotros al cabo vendrá a vincularse con la institución desde un punto de vista exclusivamente instrumental.

Hago durante un cierto tiempo algo que paga mis cuentas y/o que satisface mi ego y/o que me permitirá eventualmente avanzar un casillero en la pirámide trófica de cierta estructura.

En lo que sigue hablaré más de la necesidad de la militancia en los empleados y funcionarios del Poder Judicial, pero cosas parecidas podrían decirse de la enseñanza universitaria.

Muchas veces alguien me habrá oído decir, como explicación de algo que hacemos o dejamos de hacer: "yo milito en el poder judicial". No es ironía fácil y tampoco es todavía verdad: es una aspiración. Porque la vara del militante es una vara altísima.


Qué es militar


- Una reivindicación de la acción frente a la especulación y la crítica desde afuera.

- Una cosa de humildad. Una idea de que nuestros egos son mucho menos importantes que las instituciones. El militante es un antipersonalista. Está encuadrado, no es un electrón libre. El militante prefiere la "sentencia del Tribunal" a la concurrencia o disidencia para lucirse.

- Una huida permanente de la autocomplacencia, una inconformidad esencial: el que milita piensa que algo tiene que cambiar. No le da todo lo mismo.

- Un sentido de urgencia: tiene que cambiar ahora.

- Un matiz de paciencia y templanza. Una dimensión vivencial que busca poner las cosas en su perspectiva temporal: militar es largo plazo. No es el entusiasmo adolescente intenso que se disuelve con el primer contratiempo o frustración con el superior, colega o inferior, con el primer tropiezo con la realidad.

- Autoconfianza y sentimiento del deber. El militante piensa que el sí puede hacer algo para que algo sea mejor. Y que como puede, está obligado a hacerlo. No hay lugar para Bartlebys en esto.

- Alguna vez hablamos del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, proyectado por Vigo y Atienza. El artículo 42 dice: "El juez institucionalmente responsable es el que, además de cumplir con sus obligaciones específicas de carácter individual, asume un compromiso activo en el buen funcionamiento de todo el sistema judicial". El artículo 55 dice: “El juez debe ser consciente de que el ejercicio de la función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos”. Habría más de esto, pero lo que me importa es decir: esa deontología quiere funcionarios militantes.

- Perseverancia. Ya lo ha dicho John D. Grosschin, en su obra clásica sobre gestión y conducción judicial, en palabras que hacemos nuestras: “una mala idea desarrollada con continuidad puede producir un gran éxito; y una buena idea que no se desarrolle con continuidad puede producir un gran fracaso“.

- Cierto sentido de épica por las pequeñas cosas y los gestos módicos. Orden en el despacho, amabilidad, acordarse de cumpleaños, revisar gramática, coser correctamente un expediente, ponerse en mil sentidos la camiseta, todo sin que se nos caigan los anillos. Gran frase siempre válida: el Diablo está ahí, en los rincones, en las letras chicas, en las pequeñas rutinas que subestimamos. La militancia es tambíen corporal, no meramente intelectual o ideológica.

- De donde hay necesidad de teorías y doctrinas, pero siempre con un enfoque teleológico, orientado al resultado. Hacer que las cosas funcionen bien. De nuevo, Grosschin: “la concepción es solamente una concepción. No hay obra de arte en las concepciones. La obra de arte está siempre en las realizaciones”.

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En una ola que tal vez por ahí pase pronto, se puso de moda la certificación de procesos. IRAM, ISO 9000, aplicada al Juzgado.

Tal vez necesitamos, en verdad, algo más rústico, más visceral: militancia.

[Aquí, una postdata a este post]

miércoles, noviembre 03, 2010

Glaciares: mirando de cerca una sentencia cautelar

"Suspenden la aplicación de seis artículos de la Ley de Glaciares", dice el CIJ, que nos trae el link para descargar el fallo que vamos a comentar, una cautelar concedida por el juez Miguel Angel Gálvez, titular del Juzgado Federal Nº 1 de San Juan, a pedido de varias Cámaras Mineras y de la Construcción. Versa sobre el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, que hace poco votó el Congreso, ley 26.639.

Vamos a ver lo que es la sentencia, sigámosla en cada uno de sus "considerandos".

Considerandos 1 al 4. Dice lo que dijo el actor. Nos basta aquí para insistir con nuestra idea de que fallar inaudita parte tiene sentido si yo le voy a trabar embargo a alguien, si le "doy traslado" antes saca el dinero del banco, hace maniobras elusivas. Pero el Estado no puede esconder una ley que sancionó. Fallar inaudita parte no tiene sentido y es un criterio especialmente errado en un tema tan sensible como el del control de inconstitucionalidad. El Estado tenía mucho que decir al respecto, razones de principio precautorio para defender sus prohibiciones y regulaciones. Ahora lo va a hacer, pero ya con la ley suspendida, que muy probablemente quede así hasta el fin del proceso, hasta el fin de los tiempos.

5. Habla de las cautelares. Sienta la premisa de que los actos legislativos "gozan de un grado elevado de legitimidad que sólo puede ser desvirtuado por razones que imponen una gravedad tal que necesiten de este remedio judicial para evitarla". Correcto, pero hipócrita: el sentenciante lo dijo para empezar pero nunca más se hará cargo de esta premisa.

6. Como no hay agravio ya identificable, recurre a la la doctrina del "control de los actos en ciernes", lo que nos habilita a dictar sentencia sobre cualquier cosa que podría pasar. Es correcto en principio, pero no tan simple.

7. "La verosimilitud del derecho que se invoca se encuentra dada por el posible enfrentamiento con normas de carácter constitucional que a prima faccie (sic) se encuentra acreditado por el propio texto de la ley reprochada". No: verosímilitud del derecho no puede ser reducida a una mera "posibilidad de enfrentamiento". Pasó hace un ratito, y ya nos olvidamos de lo que había dicho la premisa 5.

8. Dice que "los actores se ven afectados en sus derechos al trabajo y a ejercer industrias lícitas, de conformidad a lo estipulado en el art. 14 de la Constitución Nacional". Pero el 14 dice que hay derecho a ejercer la industria, pero no la industria ilícita, y la licitud se define en términos generales según las leyes, el 14 dice que los habitantes gozan de los derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, no en contra de ellas. El argumento este es peligrosísimo: mañana la Cámara Argentina de Sicarios va a pedir la inconstitucionalidad del art. 80 del Código Penal.

9 y 10. Esto es el corazón del fallo: un copy & paste, que se remite a los fundamentos del veto al proyecto de ley que el Congreso había votado el año pasado. Implica darle a los considerandos de un decreto rango de autoridad interpretativa de la Constitución, y efectos ultraactivos al veto (ey, parece que la actual PNA al menos no piensa ahora que esta ley es inconstitucional, si no la hubiera vetado como lo hizo con la anterior). Ridículo.

11. Cita un fallo de la Corte Suprema (causa "Verga") para decir que "corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar
perseguido", etc. Pero lo que decía la Corte en ese fallo era al solo efecto de negar que este tipo de causas pudieran ser de la excepcionalísima "competencia originaria" de la Corte (una competencia que siempre que puede ha ido angostando, lo que nos parece bien). Es decir, con la idea de hacer división de poderes entre tribunales, no para decir que las potestades normativas locales derrotan a los presupuestos mínimos nacionales.

12. Dice que la suspensión "no traería consecuencias dañinas al ambiente protegido, toda vez que existe vigente la ley 8.144 de la Provincia de San Juan que regula dicha protección". Es una pésima manera de aplicar el muy simple criterio del 41 CN: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas". Esto es, Nación marca el piso, y las provincias pueden elevar el marco de protección, o bien especificarlo, pero no bajarlo. Gráficamente:

mínimos = piso

Atención: yo podría decir intentar argumentar que una ley de Presupuestos Mínimos (Nacional) es inconstitucional porque establece regulaciones o prohibiciones "innecesarias". Lo que de ningún modo se puede decir es interpretar el 41 al revés: como si la "complementariedad" de la regulación provincial consistiera en fijar el "techo" y toda superación de ese límite fuera inconstitucional. Es es la insólita tesis no implícita no sólo de este fallo, sino de todas las provincias mineras que han sancionado leyes mineras propias adelantándose a la más exigente regulación de la Nación.

13. Elige y señala con el dedo los seis artículos que quedan en capilla. No viene al caso y la doctrina no lo ha tratado pero yo pienso esto: del mismo modo que un presidente tiene limitado el veto parcial por el art. 80 CN, tal vez no está bien que un juez decida mantener cuerpos normativos mutilados a pulso de inconstitucionalidades "parciales", que evidentemente alteran el espíritu y la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. El caso del 161 de la Ley de Medios tal vez sea una muestra: permite la subsitencia de actores que quedan ajenos al marco normativo general al que tendrán que atenerse todos los demás.

14. Dice que no se requiere "el examen de la certeza sobre la existencia de derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud". De vuelta, ese criterio olvida la prevención del considerando 5, que compartimos.

15. Dice que "el peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas". Asumimos que se refiere a lo que los actores decían en su planteo. El juzgamiento en la dimensión cautelar es así: basta con decir algo para que eso demuestre la entidad de lo dicho. Si yo digo que me va afectar un acto en ciernes, el juez dirá que hay peligro en la demora. En forma objetiva, claro.

16. Lo peor de todo. Va a acotar los efectos de la cautelar:

Con relación al alcance que comprende la suspensión ordenada, considero prudente, en virtud de mi competencia, delimitarla a la jurisdicción territorial de la provincia de San Juan, y tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por los actores que consideran que la ley 26.639 avasalla la autonomía provincial de San Juan.


Empezamos por el final: ya dijimos que estas cuestiones no deben nunca ser resueltas comparando una ley nacional con una local, porque por el 41 la local siempre pierde.

Pero lo peor es que el juez suponga que el puede "expandir" el efecto de todo su pronunciamiento a todo el alcance territorial de su jurisdicción. ¡No es así! La lección del reto de la Corte a la Cámara de Mendoza por las cautelar Thomas de la Ley de Medios no es que no puede haber medidas de alcance "nacional": es que no puede haber medidas generales. Decía allí la Corte: la suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone que éste se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con idéntico poder. Si sabemos eso, entendemos que el Juez Federal de San Juan no tiene competencia para sentenciar en definitiva sobre la validez de una ley nacional en toda esa provincia, como tampoco la tiene ningún juez para que, a pedido de un litigante, decrete suspensiones o inconstitucionalidades válidas para toda su jurisdicción. Así no funciona el control de constitucionalidad.

Y eso es todo. Seis páginas y cuatro renglones derrotan un proceso legislativo de dos años que debió levantar un veto presidencial.

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Posdata: No me acuerdo si lo dije o no alguna vez. Necesitamos un "Llerena" para las cautelares suspensivas (Recordatorio: en ese fallo, la Corte Suprema dijo que quien resolvía sobre actos de la investigación penal no podía luego actuar como órgano de juicio, porque evidentemente estaba contaminado por su actuación anterior, había un "temor de parcialidad"). Análogamente quien decretó una suspensión cautelar -o la denegó, para el caso es lo mismo- luego muy difícilmente vaya a cambiar su parecer. ¿Ustedes qué piensan que va a decir Carbone?


Aclaración: No es la peor cautelar que he visto, hay mucho peores que estas. Alguna vez tratamos de mostrar matices en nuestra opinión sobre "las polémicas cautelares", pero no desconocemos que hay un lío aquí. Lío que es independiente de lo que pensemos sobre la ley de Glaciares. O los jueces levantan la puntería con el análisis y la fundamentación de las cautelares, o vamos a tener un problema serio, corriendo el riesgo de que cundan proyectos legislativos restrictivos idóneos para arrojar el agua sucia con el niño dentro.


lunes, noviembre 01, 2010

Seminario Santa Rosa | Invitación



Art. 1º. Noticia de interés sólo para Santa Rosa y zona de influencia (?) pero absolutamente importante. En la FCEPSTJ, Facultad de Ciencias Económicas pero sobre todo Jurídicas, de la UNLPAM estamos organizando un Seminario de Derecho Público. Empieza enseguida, el 9 de noviembre, o sea, la otra semana. Es martes y jueves de 17.30 a 19.00.



Art. 1º bis. Organizar las cosas desde el interior requiere paciencia, una artesanía de la insistencia, y gente muy bien predispuesta como las que nos va a acompañar. Para los que siguen este blog desde nuestro rincón, venir es una oportunidad para ponerse un poco en contacto con asuntos e ideas que tal vez no vemos en los cursos regulares. También es una forma de mostrar interés y apoyar a que cosas como estas se sigan haciendo. La Facultad tiene que ser más que un lugar al que vamos a rendir o tomar exámenes.


Art. 2º.
Todo lo que deben saber al respecto (inscripciones, certificación, etc.) está en un blog que hicimos ad-hoc: www.seminariounlpam.blogspot.com


Art. 3º. Difúndase, twiteese, facebookese, dése a conocer y protocolícese.

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martes, octubre 26, 2010

Cosas de derecho que se pueden aprender al mirar el Bailando de Tinelli

Advertencias obvias breves para un post raro. Primero: esto que voy a decir podría escribirse de distintos modos tomando como sujeto de referencia tanto "la justicia argentina" como "la enseñanza universitaria argentina" o "el empresariado argentino", con variaciones y adapataciones en el decálogo. Segundo: hay posibilidades de escribir razones para odiar a Tinelli, cosas que dan vergüenza de Showmatch, pero ya las oímos todos los días. Pero también, como en casi todo en la vida, cosas para aprender.


1. El problema de la equidad. El corazón del show es eso: un debate cruzado de ponderaciones y calificaciones. El tema de la justicia. ¿Qué juzgamos cuando juzgamos? "La coreografía". "La puesta". "Lo que transmite". "La técnica". El "carisma". La tan etérea "actitud", que no sabemos qué es. El -ya bastante relegado- "compromiso con el sueño". Y más importante: si juzgamos igual a los bailarines "natos", a las vedetongas, a los pugilistas. Si juzgamos igual a Paddy Jones y a Serafín Zubiri que a Laura Fidalgo y Flavio Mendoza. No hay paneles ni categorías que nos faciliten la cosa: como en la vida misma, está el ciego, el bruto, la hija del coreógrafo, el dandy, todos juntos.

Aligerado y desnudo, sin anestesias: sin estructuras normativas identificables, en el Bailando no hay coartadas de ponderación, neoconstitucionalismo, experimentos rawlsianos de velos de ignorancia, ni jurisprudencia norteamericana. Todas las diferentes posiblidades se tienen que abordar crudamente, sin libreto previo, sin guardaspaldas de doctrina, sin adscribírselas a algún arreglo de la figura paternalista del constituyente. Juzgar equitativamente, imparcialmente. Y un punto nada menor que nos remite a lo que viene: explicarlo.


2. La motivación de las sentencias. En el Bailando hay motivadores "técnicos" que hacen como muchos jueces: abusan del conocimiento de cierta taquigrafía técnica, de cierto empape del metier, para justificar lo que en verdad quieren hacer, esto es premiar o perdonar a los que les caen bien (te subo un punto por tal cosa), vigilar y castigar a los que les caen mal. El conocimiento de la técnica no trae objetivamente per se mejores jueces: trae a veces herramientas más sutiles para disimular la arbitrariedad. Cuando vea que ondean las banderas de la tecnocracia judicial, yo por alguna razón voy a estar pensando en esto y en Reina Reech.

Tal vez uno prefiera un motivador volcánico, torpe, sarcástico, infantil, como Ricardo Fort, porque de última, nos está diciendo algo más cercano a lo que piensa.

En descargo de los jueces de Showmatch, uno debería decir que ellos hacen lo que casi nadie hace entre nosotros: un dictamen específico, coloquial, en tiempo real, cara a cara, sin secretarios ni relatores, sin replay. Aún la precaria y rústica "devolución" de un Fort es mil veces más que la "devolución" que recibe alguien que ha litigado un caso o que ha rendido un examen en la facultad, luego de estudiar tres o cuatro meses, y le ponen un 6 o un 9 sin que sepa por qué.


3. La última palabra es del pueblo. La combinación de una definición problemática de equidad y un juicio inapelable podría ser mortal: el peligro de la arbitrariedad, el elitismo. El peligro del gobierno de los jueces. Pero aquí hay una apelación final e inapelable al demos. Que decide semana a semana quién se va, y al final del todo, quién gana. Si el juicio fuera meritocrático, exclusivamente técnico, Fidalgo le hubiera ganado fácil a Pampita en la final de 2008.

Esto incide en los jueces, tipos consecuencialistas que de algún modo no quieren quedar muy desalineados del dictamen popular, y entonces ponderan explícitamente en sus "votos" (en ese seriatim del jurado) los elementos que captan del consenso popular, "lo que te quiere la gente", etc., de modo que pasa a ser la popularidad, por supuesto, un factor también de ponderación obligada.


4. Trabajo, producción y gestión. En el Bailando se labura mucho. En vestuario, en armado, en venta de los espacios (mil quinientos cartones pasan al final). Obsesivamente. Y hay, en definitiva, una indisimulada ambición. No sé si siempre podemos decir lo mismo de los juzgados argentinos, de la academia nacional. La razón nos lleva al punto que sigue.


5. Las cosas se hacen con alegría. Y con lágrimas.
¿Imaginan ustedes a un participante de Showmatch que baile burocratizado, que entre arrastrando los pies a la meca de Olleros? No existe tal cosa. Lxs tipxs se enroscan como si estuvieran en la final del campeonato del mundo de alguna cosa. Te pelean la nota como si fuera algo en lo que hubiesen trabajado cinco años. Les importa mucho cómo les va. Les importa su reputación a niveles insólitos. No hay autocomplacencia ni apatía. Eso está bien. ¿Imaginan ustedes a un abogado, funcionario judicial o relator que entre a Tribunales arrastrando los pies, a un estudiante o profesor que vayan a la universidad renegando? Bueno, fuentes bien informadas nos dicen que parece que tal cosa existe.


6. Perspicacia y flexibilidad. Un esquema ritualista del "certamen" sería este: baila pareja, se la califica, vienen los que siguen, etc. Pero esa no es la estructura que vemos en el programa. Tinelli es el director del proceso, un sujeto activista que lejos de seguir la secuencia procesal lineal vive haciendo cosas para mejor proveer: articula o habilita luminosas o sórdidas historias laterales, elípticas, barrocas, que incluso aparecen de oficio, no a pedido de parte. El fenómeno de Tito el guardaspaldas, el no romance con Laurita y Coqui, el hombre de Zaire, el baile del amigo de Fort, el reto al Yoyo con el Papá de las hermanas Escudero. Por supuesto, el happening sólo puede suceder porque el tipo está ahí, mirando las cosas de cerca, sin dejarse llevar de la nariz por tiranías de horarios o rutinas. Esto requiere ojos frescos, atención, y una ajustada percepción del criterio rector último, del objeto fin del show: la concepción de un espacio narrativo, no meramente competitivo.


7. Identidad. Ya es claro que Bailando no quiere ni pretende ser una cosa distinta de la que es. Un show: punto. Un criterio de verdad: el rating. That´s it. Se ha descargado de sus veleidades filantrópicas y de dudosos esquemas paralelos (cámaras ocultas, imitaciones políticas, etc.). Concentrado en su especificidad gana escala y blinda su legitimación en sus propios términos, en los que se define.

No como otros: poderes judiciales que de momento pretenden administrar o legislar, ejecutivos que querrían juzgar y que de un modo u otro viven legislando, oscuros procesalistas que quieren ser presidentes de la nación y encima lo consiguen. Jueces que viven escribiendo libros como si fueran profesores, académicos que quieren ser políticos y todas las viceversas posibles, imaginables, todos los quioscos simultáneos y paralelos. Acá todo el mundo quiere ser señor de dos reinos, todo el mundo quiere pegarle con las dos piernas, estar en la misa y en la procesión. Tinelli, no.


Lnks

- Por qué soy Tinellista. Lo que escribió Alejandro hace dos años en "La Barbarie", cuyo segundo punto, muy bien escrito, resultaba ser, ahora que lo releo, el punto 1 (y también el 3) de este post. Recomendado.

martes, octubre 19, 2010

Argumentación jurídica: agenda negativa y agenda positiva. Y la evolución del control de constitucionalidad

Ocasionalmente hay posts que merecen más que la mención en el obiter dicta. El de Sevach, de hace algunos días, es de esos. Puntúa 20 reglas de oro para ganar un juicio contencioso administrativo, pero en verdad el dobledecálogo es multiplataforma, sirve para cualquier juicio y para cualquier jurisdicción.

Todos los puntos están muy bien, así que deberían leerlo. Pero me interesa un comment donde el autor propone "aumentar la lista con un consejo sobre estrategia procesal". Dice, en una hipotética regla 21:

Nunca, jamás, se debe entrar al trapo de las alegaciones del contrario, especialmente si se vá de demandado.

Una cosa es -obviamente- contestarlas, y otra muy distinta es centrar el juicio en ellas. Si el abogado es bueno, sabrá resaltar y fundar su demanda en los puntos fuertes del caso que presenta y ocultar los mas débiles (No pretender ocultarlos demasiado, pues los Jueces nos damos cuenta de eso ante lo llamativo de la diferencia de trato a unos y otros fundamentos), y por eso el que se enrede en esos argumentos y entre a luchar en el terreno en que el otro es fuerte tiene muchos números para perder.

El abogado hábil sabrá contestar a los puntos fuertes del contrario, pero nunca dejará de volver a los suyos propios y resaltarlos, elevándolos para confrontarlos con los del otro con pie de igualdad. Nada produce peor efecto y puede acarrear consecuencias mas desastrosas (Al presentar luego la prueba, etc.) que una demanda bien fundada cuyos argumentos son luego abandonados para dedicarse exclusiva o principalmente a enzarzarse con los del contrario.

Siempre me merece una buena consideración el abogado que, después de escuchar impertérrito los argumentos del contrario contesta con “Señoría, todo eso que ha dicho la parte contraria está muy bien, y puede llevar alguna parte de razón, pero no puede obviarse que …” y se asegura de que al Juez le quedarán muy claros los fundamentos de su pretensión, y no la discusión sobre los de la oposición presentada por el contrario.

Pienso que es un error muy común, eso de que la contestación de la demanda sea meramente defensiva, reactiva.

Me interesa generalizar esto: de que hay una agenda positiva y una agenda negativa en la lista de cosas que uno tiene que decir. Pongo a propósito de esto dos ejemplos.


En la apelación.

A veces la agenda negativa coincide con la positiva: que la pericia del tasador de $ 100 está mal se demuestra explicando por qué la cosa vale $ 200. Pero esta feliz coincidencia no siempre se da.

Y entonces uno se ensaña con la agenda negativa de su intervención. Los recurrentes se centran en la sentencia que apelan, procurando demostrar sus absurdos, sus errores, sus prevaricaciones.

Pero frecuentemente se olvidan de enfatizar la agenda positiva: demostrar también que lo que correspondía era llegar a otra solución ciertamente distinta. Esto es procesal hiperbásico, pero a cada rato se olvida. Vale tanto para la dimensión del derecho como para la de los hechos.

No basta con demostrar que el sentenciante obvió considerar una prueba cualquiera, también hay que explicar que de haberlo hecho el resultado hubiera sido inequívocamente otro (esto es, hay que decirlo en modo asertivo y no demasiado conjetural, p.ej., podría haber sido otro).


En el control de constitucionalidad.

Al contestar la demanda muchas veces quien defiende la norma (típicamente, pero no siempre, es el Estado) se confía demasiado en que la ley tiene presunción de constitucionalidad y en consecuencia hilvana una respuesta minimalista, negatoria.

Pero no se da cuenta de que con ello deja que el partido se juegue en campo visitante, en el espacio recortado de los agravios elegidos por el actor, con las pruebas que el actor pidió.

Recordemos que los jueces aplican iura novit curia y hasta a veces, con viento a favor, medidas para mejor proveer, pero siempre lo hacen desde y sobre el set de argumentos más o menos definidos por demanda y contestación. Lo que no está ahí, no está en el mundo.

En el caso del que "defiende" una alegación de inconstitucionalidad los problemas se le duplicarán en la segunda instancia: si la demanda prospera en la primera instancia quedará en el peor de los mundos porque habrá perdido la ventaja deportiva de la "presunción" favorable e irá a la alzada sin poder explotar a fondo la agenda positiva, ya que no puede proponer argumentos o temas nuevos en la apelación.


Y a propósito de esto.

Hoy se declaran muchas más inconstitucionalidades que hace diez o veinte años.

Razones (sobrevaluadas)

- no es tanto que los jueces sean más "independientes" o "activistas" (sí hay algo de renovación generacional, menos Marienhoff y más Gordillo por decir algo, pero esto no explicaría por sí sólo el fenómeno reportado).

- no es tanto que las leyes sean más inconstitucionales ahora (de hecho, muchas son inconstitucionalidades de leyes del siglo XX)

- no es tanto culpa de un gobierno puntual (le pasa a Kirchner, le pasa a Macri, a Scioli, le pasó a De la Rúa, etc.).

- no es tanto que el estándar de apreciación judicial haya cambiado dramáticamente (las reformas constitucionales del 94 no cambiaron el sistema de control de constitucionalidad, ni mucho menos).

Tal vez lo que pasa es que hay una concausa técnica que apalanca todas las (sobrevaluadas) razones precitadas: un problema de progresivo descalce entre los enfoques de ataque y los de defensa en litigios de o sobre constitucionalidad.

Mientras las demandas de inconstitucionalidad son demandas 2.0, litigos estructurales, con jurisprudencia internacional de pactos, derechos de n generación (con n >= 3), invocaciones promiscuas de Halabi y Kot, cautelares, todo el kit de "armas" desplegado para atacar la norma en cuestión, las contestaciones de esas demandas son en su esencia contestaciones 1.0, siguen más o menos dando vuelta sobre la "presunción de constitucionalidad", la "legitimación" y los ápices procesales frustratorios, no incorporan una "agenda positiva", ponen menos pesas en la balanza de la justicia, ergo, pierden más seguido.

No sé si esto será verdad, o tal vez una generalización demasiado veloz.


martes, octubre 05, 2010

Fallo de la Corte: "en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión"

En mayo 17 dijimos que la Corte iba a hacer lo que hizo, revocar la cautelar de la familia de casos (r) "Diputado Thomas" y mantener la concedida a Clarín por el tema del plazo de desinversión (art. 161 Ley de Medios: un año corrido para vender las licencias que se tienen en exceso de las parmitidas). Lo primero lo hizo en junio (comentamos entonces "el fin de las cautelares suspensivas erga omnes"), ahora hace lo otro.

Hemos escrito mucho sobre Ley de Medios, incluso hicimos una vista previa de este fallo de Corte acá, arengando por una resolución más jugada que el latiguillo de en cautelares no intervengo. El fallo es en líneas gruesas eso, aunque hay alguito más que eso, un matiz, que es potencialmente operativo.


Editandose el caso.

Antes de resolver el caso, la Corte fue precisa y explícita en decir qué es lo que va a resolver. Distingue tres temas: (1) ¿están bien los límites de acumulación de las licencias? (2) Suponiendo que sí: ¿está bien que se obligue a desinvertir? (3) Suponiendo que sí: ¿está bien el plazo de un año?.

La Corte Suprema arrincona la cautelar al punto en el que fue trabada, vale decir, el (3). Es una forma de esquivar lo más posible el contacto físico con los espinosos temas (1) y(2), sobre los que calla. Calla no significa ni bien, ni mal: es silencio.

Podrá decirse que "callar" no fue una decisión, que no tenía competencia para hacerlo. Pero no es tan así: existen muchos casos de Cortes ansiosas, que obiter dicta o por mera intención resolutiva hubieran extendido su pronunciamiento y dicho, o insinuado, cosas sobre los otros puntos.

Esta no, sigue el minimalismo de Cass Sunstein, digamos. Aunque no sé que diría Cass Sunstein si pensara su minimalismo en el escenario de medidas cautelares.




El título de este post


"En la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión"
. Así empieza el considerando 7º.

No creo hacer una lectura muy retorcida si digo que hay algo vagamente culposo, que sólo se busca, de algún modo, lo que no se tiene. Alguien en la Corte pensó que un mero rechazo "en seco" del recurso del Gobierno (lo que firmaron Petracchi y Argibay) podía ser algo injusto, especialmente si la cautelar quedaba petrificada.

Por eso en ese considerando 7º la Corte hace algo que no estaba en el guión de los camerlengos informantes que pronosticaban resultados y firmas. Que parece inconsistente con la idea base del fallo de que el Tribunal no es órgano de apelación para pasos provisorios del proceso, como cautelares, y que sólo puede hablar en sentencias definitivas o equiparables a ella.

Bien, pero no: manteniéndola, la Corte dijo algo sobre la cautelar, o mejor dicho, sobre un posible escenario futuro de la cautelar. Es algo novedoso en casos de este tipo.

Pero que es muy adecuado. Es como si dijera: hoy no hay gravedad institucional, pero puede llegar a haberla si esto dura la vida. Dice:

“En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo, de la aplicación del régimen impugnado obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos”.

Y
"Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo."

Es el nacimiento las cautelares con fecha de vencimiento a determinar. "Un límite razonable", ajustado al proceso. De paso, tengo para mi que si la Corte hubiera tenido una predisposición particularmente sensible prima facie sobre la entidad de los puntos (1) y (2) de más arriba, no le hubiera importado demasiado la posibilidad de una cautelar suspensiva ilimitadamente vigente.

En nuestro post de ayer decíamos de la importancia decisiva que tienen las cautelares en la práctica por el tiempo que insumen las causas, ello explicado por el plausible desinterés del actor "cautelado" a impulsar la acción "de fondo" (para qué, si ya la cautelar lo puso a salvo). Esto ocurre no sólo en casos de primera página, sino en muchos casos donde la justicia de sentencia definitiva queda primereada por esa versión bosquejada del pido gancho, escrita con lápiz negro, que es la resolución sobre la cautelar.

El bendito tiempo prudencial se cuenta aparentemente desde el 7 de diciembre de 2009. ¿Cuanto es un tiempo prudencial para un proceso? No sabemos. Por ahí la causa es de "puro derecho" y no hay prueba que producir, en cuyo caso un año debería bastar sobradamente. De momento el considerando 7º le da a la demandada margen para obtener levantamientos o acotaciones de la cautelar, marca la cancha a las instancias inferiores en el trámite del proceso. Esto no estaba en los planes, y es un asterisco que en la resolución de la Cámara no aparecía.

Si se sigue esta lógica, la respuesta es la siguiente: la Corte la pateó para adelante, sí. Pero no la mandó a la tribuna, hizo un dribbling largo. La pelota sigue en juego.



Lnks


- Post de Martín Becerra en Quipu, que sigue la saludable línea de no confundir la Ley con el 161. Gerardo Fernández le hizo una muy buena nota ayer para el programa "Conectados" de AM 770, que colgó en su blog.

- Comentario de Mario Wainfeld (P12), me gusta eso de "una respuesta florentina en términos políticos".

- Blawgs: Grupo Clarín: cuarto intermedio (TSLC) y Ley de medios, solución elegante (ALIC)

- Nota del CIJ, con link al fallo completo.


...

lunes, octubre 04, 2010

Las polémicas cautelares

Por una serie de razones que no vienen al caso, que tal vez no sean más que negligencia racionalizada, no solemos usar este blog como rebote de nuestras apariciones en otros medios (de los que nos han llamado, seguramente, a partir de lecturas del blog).

Hacemos una excepción para poner este cuestionario que me mandó Nicolás Eisler de Tiempo Argentino y que salió publicado en el diario de hoy. Acá pueden ver la nota, en la que también responden Daniel Sabsay y Roberto Boico. El bloguero de la ilustración de la nota puede diferir del Arballo original, pero es un detalle que no nos importa, sabemos cómo se trabaja en redacciones.

Las preguntas me gustaron mucho y traté de responderlas en prosa más o menos depurada de tecnicismos, moviéndome en el nivel de generalidad. Le hago acá algunos agregados encorchetados: cosas que se me ocurrieron después, que eran demasiado técnicas para incorporar en la respuesta, cosas que apunto para el debate.


1) ¿Qué piensa de la definición que hizo Cristina Fernández de “Justicia Cautelar”?, ¿Es atinada o no se corresponde con la realidad?

Es una declaración contingente, no creo que debamos tomarla como una definición académica. Tal vez importa porque visibiliza un tema que ningun operador del sistema desconoce: para bien o para mal, en la práctica, por el tiempo que insumen los procesos, lo que se resuelva sobre cautelares cobra una relevancia decisiva.

[Agrego: esto en buena medida pasa porque la cautelar, como cayó, quedo: así se mantendrá hasta el final del proceso. Teóricamente las cautelares se pueden y deben ir ajustándose, en la práctica esto no sucede. También pasa que el actor que obtuvo una cautelar que prácticamente coincide con el resultado del eventual litigio no tiene ningún incentivo para ser diligente en el proceso, y en civil es "a instancia de parte", con lo cual poco ánimo tendrá para ir rápido en lo sucesivo, y el proceso será más largo].

[Y también pasa que hay un efecto anclaje: si dije que prima facie el actor tenía razón, si el proceso quedó cautelado dos, tres años, es muy poco probable que, aunque sea por pudor, es muy poco probable decía que sea auténticamente imparcial al decidir "el fondo", porque si decido en contra será también reconocer que un acto procesal mío tuvo cautelada la cosa de gusto].



2) La gran cantidad de medidas cautelares que tuvieron trascendencia pública, ¿indica un cambio de paradigma en la justicia o simplemente los medios de comunicación le prestan más atención a estos casos?


Las medidas cautelares son más viejas que el viento. Cualquier embargo o inhibición de cuentas es una cautelar. En 2002 las órdenes de devolución en dólares de los depósitos del corralito no eran otra cosa que cautelares.

Desde hace más de una década, la praxis de la cautelar ha sido una constante atada a todos los planteos de inconstitucionalidad, y brinda la primera oportunidad de informar decisiones concretas sobre casos de interés público. De todas formas, tanto los litigantes como los medios no deberían perder de vista que es una decisión provisoria, elemental, no final y ponderada.

[Aunque hiperobvio, era importante aclarar que la cautelar no es un invento reciente. Pero sí, algo hay de nuevo en la propensión a cautelar. Creo que es necesario armar una teoría de las medidas cautelares específicamente para los procesos de inconstitucionalidad. Porque no es lo mismo que la inhibición de bienes ante un cobro de pesos. Porque hay una tensión inocultable entre el acto extremo de invalidación, inaplicación, etc., y el precario "por las dudas" con el que por definición se justifica, con lápiz negro, la tutela cautelar. Si es una cuestión tan grave, un agravio inminente puede justificar una cautelar, sí, pero nada impide que antes de ello el juez de traslado a la demanda, para tener una visión completa de hechos y argumentos.]

[En un ambiente politizado, solemos pensar que los problemas de cautelares atañen sólo al eje de controversias contra el gobierno. Pero es obvio que muchos de los problemas de las cautelares suspensivas también inciden, causando evidente inseguridad jurídica, en las causas que enfrentan a particulares entre sí o que los afectan indirectamente por cautelares dictadas contra el "gobierno", vale decir, contra una ley, reglamento, etc., que alguien razonablemente tuvo por válido al tomar una decisión]


3) ¿Cualquier presentación puede terminar en una medida cautelar o hay ciertos requisitos que deben cumplirse?

Hay tres requisitos "canónicos", digamos, de los cuales en la práctica importan sobre todo dos: acreditar que el agravio que se denuncia es tangible y que restringe un derecho, y que la cautelar que se pide es impresicindeble para tutelarlo porque el agravio ya se está consumando o es inminente. También el litigante debe brindar una garantía por los eventuales perjuicios que le genera la cautelar a la contraparte, aunque en la práctica esto tiene una concreción muy laxa, la "juratoria", donde se limita a prometer la reparación.

Mi sensación es que algunos de los fallos que han concedido cautelares no ponderan a fondo estas cargas técnicas, y uno ve cautelares cuya fundamentación parece un tanto displicente. Tal vez se invierte un patrón que veíamos algunos años atrás, cuando las cargas técnicas eran diabólicas y se invocaba la "presunción de constitucionalidad" para denegar ante la duda cualquier cautelar planteada contra el Estado.

[De hecho las cautelares se dictan así: se expone la versión de los hechos del actor; se la adereza con fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares concedidas, se va derecho a la parte dispositiva en cuestión. En caso de que la cautelar sea rechazada, el segundo paso se sustituye por la cita de fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares denegadas. Cítenme un sólo fallo de cautelares -concedidas o denegadas- que no se deje describir en líneas generales por este guión. El problema no es de nadie en partícular, es que el patrón clásico de cautelares obliga al juez a decidir mucho, muy pronto, con muy poca información citable: la cautelar como corazonada, o la cautelar como acto procesal de posicionamiento, un acto ostensible de identificación o distanciamiento con el actor que la plantea].

Lateralmente, en la causa Thomas, la Corte dijo algunas cosas que podrían dar pie a un requisito adicional que debería controlarse para evitar cautelares omnicomprensivas: la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad entre el agravio denunciado y la medida cautelar trabada, sobre todo en los casos que involucren invalidación o suspensión de leyes.


[Deberíamos acotar también que así como una cautelar puede dictarse, admitámoslo, inaudita parte, la mera contestación de la demanda brinda importantes elementos de juicio que el juez debe ponderar, incluso puede haber prueba susceptible de ser producida sumariamente. Esto rara vez se revisa en atención al principio procesal de como cayó quedó. En una de las cautelares en contra de la grilla el juez da por sentado una orden gubernamental de suprimir una señal específica y el juez subrogante da por buena esa versión de los hechos, que es falsa]


4) ¿Es correcto que la justicia intervenga sobre leyes que fueron dictadas por el Congreso nacional?

Sí. El nuestro es un sistema de control judicial de las leyes. Pero, atención, ese control no funciona como una "segunda opinión" sobre el tema que resolvió el Congreso, sino que está atado a un esquema de restricciones procesales y cargas argumentativas que vinculan a las partes y a los decisores, de modo que las intervenciones de los jueces deben justificarse con pruebas y argumentos estrictamente constitucionales debatidos en cada juicio.

[Poco para agregar acá. Tal vez machacar sobre la necesidad de romper el paradigma constitucionalidad/inconstitucionalidad como único modo de intervención posible y abrir el espectro a diversos tipos de sentencias de constitucionalidad que ajusten mejor la respuesta judicial al problema específico. De eso hablamos en el famoso modelo VEMA, un esquema que tenemos en revisión permanente en algún escrito que verá la luz en formato libro el año que viene]


5) ¿Es conveniente que el sistema político resuelva sus problemas en el Poder Judicial?

No. Si el solo agravio que tiene alguien es perder una votación parlamentaria, el asunto no es judiciable.

Por otro lado, en todos los sistemas de control de constitucionalidad son recurrentes los eventos de litigación donde un tema inicialmente debatido en "la política" es luego "juridizado" para llevarlo a los tribunales. Esto es admisible (indispensable para proteger derechos eventualmente afectados) en la medida en que el caso esté bien "juridizado", es decir, que lo que se debata en el Poder Judicial sean derechos y restricciones constitucionales, y no sobre opciones de política legislativa que estaban en el espectro de decisiones posibles para el sistema político dentro del marco de la Constitución.

[Esta pregunta no fue publicada en la nota. Cuando la contesté, me preocupé en señalar que el empalme entre política y tribunales no es un fenómeno local].

sábado, octubre 02, 2010

Maier y la papelización de la Justicia

Estoy leyendo muchos libros estos días. En lo que a jurídicos concierne, el nuevo de Alfonso Santiago que publicó Marcial Pons, hago zapping por el Tratado de Derecho Procesal Constitucional de Manili, veremos si tenen su recensión acá.




También me gustó, mucho, el libro de Mirna Goransky sobre el Ministerio Público cuya tapa ven arriba. Si quieren saber sobre la obra pueden leer el prólogo de Bovino que está colgado en el Blog de Editores del Puerto. Bovino es el mejor prologuista del derecho argentino. Redefine el prólogo no como precalentamiento sino como un aperitivo inteligente: escribe cosas que te dan ganas de leer, no es el típico elogio lavado del prólogo de compromiso. Así como Borges hizo una compilación de sus excelentes prólogos, Bovino también debería hacerlo.

Vuelvo al libro: cruza antropología jurídica con derecho procesal organizacional, algo que me encanta, y su núcleo duro es el estudio comparado de tres MPs, dese el campo: caso chileno, caso argentino, caso americano (Fiscalía del Bronx).

Recomendado para los que les interese el tema específico de fiscalías, pero también tiene muchas cosas de derecho penal y política criminal. Y política judicial.

*

El primer capítulo es una larga entrevista a Julio Maier, que rescata esta anécdota kafkiana que ponemos más abajo, y que importa porque eso no sólo es la justicia penal, sino que es el ADN de nuestro sistema judicial.

Dice Maier:

Existe la idea de que la justicia es acumulación de papeles. Alguien dijo una vez que cuando llegue el juicio final no va a haber ningún problema porque todo va a ser cuestión de montarse sobre los expedientes que van a llegar a San Pedro sin necesidad de que te llame.

El problema se advierte en la anécdota que contábamos en 1986 para mostrar el funcionamiento de los tribunales. Les voy a dar una idea de cómo se comunican dos jueces de la misma competencia o, mejor, dos fiscales, el fiscal 23 y el 24, por ejemplo. Vamos a suponer que el fiscal 23 necesita algo que le puede proporcionar el fiscal 24; por ejemplo, un expediente administrativo donde conste la compra de un revólver, y supongamos que lo necesita, por alguna razón vinculada con alguno de sus casos. Cada uno tiene un caso, lo digo porque caso se confunde con legajo de papeles, y si desaparece ese legajo de papeles, no tienen más un caso.

¿Cómo hace el pedido? Están ubicados uno al lado del otro; los separa una puerta que normalmente utilizan, por ejemplo, cuando uno le pregunta al otro que va a hacer esa noche. Pero cuando tienen que pedir una cosa vinculada con el expediente, el fiscal 23 le escribe una carta al fiscal 24 y se la da a un empleado suyo que lo anota en un libro. Ese empleado también hace un recibo en otro libro que se llama libro de recibo. Con ese libro de recibo y la carta, el empleado sale de su oficina, da la vuelta y entra por la otra puerta a la fiscalía 24, allí un empleado firma en su libro de recibo, el primer empleado vuelve y deja el libro otra vez en la fiscalía 23. ¿Qué tiene que hacer el empleado de la 24? Tiene que anotar en un libro de entradas que ingresó esa carta, y agregar una serie de indicaciones. Luego pone la carta en un cesto de papeles para que alguien la lea. Primero la lee un pinche, que proyecta, por escrito, algún tipo de decisión sobre esa carta; por ejemplo escribe: "no te voy a mandar lo que me pedís porque lo necesito yo", o bien "te voy a mandar lo que pedís". Esto se escribe de la forma que normalmente se usa para escribir las decisiones judiciales. Le lleva el escrito a su fiscal. El fiscal la estudia y, si le parece bien, la firma. Vamos a suponer que no la modifica, o incluso que la dicta él mismo. Esta decisión, en caso afirmativo, dirá: "escríbase una carta a mi colega diciendo que acá tiene a su disposición lo que me pidió". No terminarnos, todavía tienen que proyectar esa nueva carta, porque hasta ahora sólo tenemos una decisión que dice: "Líbrese oficio haciéndole saber a mi colega que es posible acceder a lo solicitado". Ahora alguien tiene que proyectar ese oficio, esto demora tres cuatro días, una carta no es tarea fácil. Una vez que está lista se la presenta de nuevo al fiscal y podemos suponer que el fiscal 24 cambia algo, pero, al final, la firma. Con la carta firmada, el empleado lo anota en el libro de entradas y le da de baja a la otra anotación diciendo que ya contestaron y hacen un recibo en su libro de recibos para que lo firmen del otro lado de la puerta diciendo que recibieron la respuesta a la carta. Después todo eso sigue y hasta que mandan a alguien a buscar eso que piden y todo este ir y dura meses y meses; esto es lo que hacen todos los días en todos los tribunales y fiscalías. ¿Por qué no se lo pide por teléfono? ¿Por qué no golpea la puerta? En el caso de que se necesite una constancia; ¿por qué no limitarse a decir que el expediente lo tiene tal persona? Porque hay una desconfianza extrema y todos piensan que les van a robar el expediente. No hay forma de no seguir esos pasos. Ese funcionamiento burocrático nos confunde y nos hace perder de vista "el caso" creyendo que esa es la realidad y no lo que pide la ley que es que se persiga penalmente.





....

sábado, septiembre 25, 2010

Abogados de la City 2010



El mes pasado la Revista Apertura publicó su ya tradicional “ranking de abogados de la city”. Esta vez no nos interesa la inverosímil tabla de posiciones, correctamente calibrada y autoreferencial, votada por su propio objeto de estudio (abogados “de la City”), sino husmear, a propósito de la también tradicional nota de fondo (cerca de diez páginas, firmada por Juan Manuel Compte y Pablo Ortega, titulada “Abogados en tiempos de guerra”) sobre las cuitas y penurias de los “Grandes Estudios” del país, contar un poco lo que se dice y lo que sabemos de ellos en dos hojitas: nos corremos entonces del eje habitual de trinchera del blog y pasamos a esos lugares de dicroicas, plantas raras y mármoles lustrados, en los que tenemos algunos queridos amigos y tal vez cuatro o cinco lectores que podrán dar fe o desmentir nuestro comentario.

Lo que sangra la cúpula

El estudio de Errecondo es apostrofado como Errecondo´s gang. “Hay muy poco self-respect por el trabajo”, dice uno. “Los chicos tienen que mostrar, on the field, las jinetas ganadas”.

Está el inventario de muescas en el revólver, cuantas M&A (fusiones y adquisiciones) cuántos deals, OPAs, ONs, cuántos peces se comieron los tiburones.

Están las fotos cinematográficas, tarantinescas, en contrapicado, poses registradas. Algunos mantienen las apariencias que aprendieron, vía colonización cultural, en películas como The Firm, se jactan de haber llegado al Aconcagua y llaman “apóstoles” a sus socios.

Luego uno ve el listado de las operaciones en las que intervinieron y aparece destacada la siguiente: venta de galletitas Okebon, a un grupo peruano. Es lo que hay.

Off the record hay un ambiente de desesperanza y caras largas. Se quejan de dumping de otros estudios y de socios que salen a golpear puertas de los clientes de sus competidores ofreciéndoles mejor precio. Un estudio donde todo el mundo tiene atado su sueldo a beneficios arroja el siguiente balance de ganancias: cero pesos. Los márgenes son muy chicos. Cunden las escisiones cuando un subgrupo de socios se avivan que ellos pueden hacer lo mismo más barato desde una estructura más chica. Anécdota textual: “ex socio de una firma renombrada que hoy encontró mejor vida en su proyecto individual, se cayó en sus reales cuando se enteró de que, por un trabajo de recupero de cobranzas, pujaba contra dos bufetes top-5. “Antes, ellos no se hubieran bajado a agarrar algo así. Lo tomaban sólo porque eran los abogados de cabecera del cliente”.

En resumen: se quieren matar.


El proletariado jurídico

Interesante relevamiento de salarios con sorprendentes conclusiones.

La mitad de los abogados senior ganan alrededor de $ 10.000 mes. Teniendo en cuenta el alto nivel de especialización y experiencia que requiere llegar ahí, es poco.

La mitad de los abogados junior ganan $ 4.000 o menos. Teniendo en cuenta que para llegar a trabajar en grandes estudios hay que recibirse con honores, saber idiomas, estar en la punta de la punta de la pirámide curriculera de tu generación, especializarse, etc., mil dólares es muy poca plata. De ahí vienen las quejas: eso no compensa el sacrificio, el junior no se ve motivado, no se pone las pilas, no transpira la camiseta, su desinterés es percibido como sinónimo de pocas luces, lo mandan a hacer tareas de juntapapeles, se enajena, eventualmente se va.

La nota concluye diciendo que la rotación entre los juniors es ahora para los grandes estudios “un costo asumido”. La nota, bobamente, lo atribuye a los nuevos valores culturales de la “Generación Y”. Coupland, cuántos crímenes se cometen en tu nombre.

Alguien, Generación X como yo, que trabaja en uno de estos estudios me dijo el otro día: “yo pagué derecho de piso, pero lo pagué mientras ganaba muy bien, y me daban cosas interesantes para ir haciendo, y me pagaban viajes, capacitación, bonus; hoy no están, no estamos haciendo eso, les pagamos poco, y lo barato sale caro”.


Se malacostumbraron

El big bang de los estudios fue en los 90 cuando todas las compañías, publicas y privadas, tenían el cartel de “en venta” colgando. Y casi todo se vendió. Estos estudios en buena medida no hicieron la plata litigando, la hicieron interviniendo en esas ventas. El due diligence es como la revisación médica que le hacen a un jugador que un club compra. En el caso de una empresa, la idea es ver si tiene todos los papeles en blanco, si hay algún riesgo legal en su operatoria, si tiene un pasivo contingente importante por juicios que podría perder, etc. De este proceso a veces surgen pequeños o grandes reajustes en la operación que se negocia.

Después vino la crisis de 2001 que paradójicamente abrió un nuevo ciclo de ventas, fusiones y adquisiciones, entre los que quisieron desinvertir y los que aprovechaban compañías que la crisis había dejado a precio de saldo.

Hoy el dique se secó, por razones económicas (a muchas empresas les está yendo bien y la idea es aprovechar el flujo positivo, no vender) y por razones políticas, de seguridad jurídica. Enfoquémonos un poco en eso.


Seguridad jurídica y pequeñas anécdotas sobre las instituciones jurídicas

Digresión: el otro día leíamos Barcelona en una de esas partes en que el sarcasmo queda peligrosamente cerca de la realidad. Decía: El empresario Cristiano Ratazzi reclamó “seguridad jurídica” y explicó que “para invertir, el empresariado necesita garantías de que nadie va a venir después a pedir explicaciones legales, ni fiscales”. Bueno, eso.

Y leemos entonces lo que dicen en la nota de Apertura los consiglieri:

1. “La característica nueva de los M&A es asumir el riesgo regulatorio. Que la operación termine sin la certeza de que se obtengan las aprobaciones”, explica un fogueado experto en closings. Ergo: descubrimos: el concepto de riesgo regulatorio, algo que “antes”, lejos de “asumirse”, se descontaba. El Estado aprobaba cualquier cosa.

2. “”A los abogados nos cuesta pensar que uno crea valor respondiendo un sumario de la CNV. Pero es lo que el cliente necesita hoy”. Ergo: un sumario de la CNV era esotérico diez años atrás. No una sanción: un mero sumario.

3. “Por la intervención creciente del Gobierno, transacciones que hubieran sido pacíficas en otros tiempos, hoy no lo son. Eso da un trabajo extra importante, con un conocimiento del Derecho Público que antes no era requerido. El Estado interfiere en negocios privados”, apunta Horacio Ruiz Moreno, socio de MCRAFO&RM, un estudio que pide a gritos letras vocales. Ergo: antes el conocimiento del derecho público era, grosso modo, irrelevante.

En términos prácticos, esto significa que ahora hacer un due diligence es mucho más difícil, mucho menos delegable, requiere más tiempo. Tal vez una manera distinto de decirlo fuera esta: antes hacerlo era una pavada que se cobraba carísimo. Ahora es una cosa difícil que se cobra simplemente caro. Y que se hace menos. Y eso explica por qué tenías tres pisos de la torre, y ahora tuviste que desalquilar dos.


Lnks

- Por si les interesa: ranking de abogados y ranking de estudios.
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