Arbitrariedad

Leeemos

Una de las cosas que más llaman la atención al leer los fallos de la época es el lugar central que ocupa la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Para el público no especializado, se trata de una doctrina desarrollada por la Corte a comienzos del siglo XX para analizar casos que versan sobre interpretación del derecho común (no federal), hechos o prueba, asuntos que la Corte no debería estudiar dado que su mandato se reduce, a grandes rasgos, a intervenir en temas de derecho federal o constitucional. La Corte ha sostenido que algunas sentencias apeladas tienen problemas tan graves (por arribar a conclusiones que no se siguen de las premisas, sopesar disparatadamente las pruebas y una larga lista de etcéteras) que es necesario salirse de las restricciones apuntadas para corregir la situación.

La Corte hoy sigue aplicando la doctrina. Pero lo que sorprende es la amplitud que le dio durante ese período. Basta señalar que, en algunos de los también muchísimos casos en que se negó a aplicarla, al menos un juez sostuvo en un voto en disidencia que debería haberlo hecho. La Corte de la época funcionaba como una cámara de apelación. 

¿Es esta una mirada anacrónica? ¿Otorgaba la Corte importancia a la doctrina de arbitrariedad incluso antes del golpe? No en esa medida. Tomando en cuenta los casos en que empleó la doctrina sobre una estimación del total de casos publicados, en el año posterior al golpe la proporción se duplicó en relación con el período inmediatamente anterior. De hecho, la extensión por parte de la Corte de la aplicación de la doctrina alcanza límites extremos. Por ejemplo, en un caso de 1981 relativo al retiro de los perros de algunos propietarios de un edificio, decidió el caso reinterpretando un reglamento de copropiedad horizontal (Fallos, 305: 1834).  

La mayoría de las decisiones sobre arbitrariedad se refiere a cuestiones técnicas, y en una futura contribución analizaré estos casos en mayor profundidad. Pero ¿qué explica esta centralidad de la arbitrariedad? Una posible respuesta es que la Corte no tenía muchas otras actividades a las que dedicar sustancialmente su atención (véase Oteiza, 2003: 338). Suspendida la vigencia de derechos fundamentales, minimizada la importancia de la Constitución, la Corte quedaba reducida, salvo en situaciones puntuales, a resolver casos sin vinculación alguna con su función de protección de las reglas y principios constitucionales, ya sea porque no le llegaban en general muchos otros o porque prefería demorar (o evitar) su resolución. Si esta explicación fuera acertada, la paradoja sería evidente: la Corte tuvo que acudir a la idea de la arbitrariedad, en decisiones a veces triviales, para esconder su falta de acción en casos sobre el ejercicio genuinamente arbitrario del poder.

--- Del capítulo "Los doce apóstoles" de Juan F. González Bertomeu, en el libro de reciente aparición compilado por Juan Pablo Bohoslavsky "¿Usted también, doctor?: Complicidad de jueces, fiscales y abogados durante la dictadura", editado por Siglo XXI. Incluye aportes de temas generales (el rol de la Corte es tratado en diversos capítulos por Gargarella y Bohoslavsky, por Horacio Etchichury -sobre derechos sociales-, y por el citado González Bertomeu) contextuales (el rol de las asociaciones de abogados por Virginia Vecchioli, el rol de los organismos de asesoramiento jurídico por Juan Bautista Justo), cuenta microhistorias (María José Sarrabayrouse Oliveira sobre la Morgue judicial, Laura Saldivia et. al sobre historia de abogados que resistieron) y se mete en secuelas y cosas que pasan hoy (Leticia Barrrera, Marcelo Alegre, Leonardo Filippini entre otros). Muy recomendado.

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PD. En días como estos, siempre recomendamos leer El día que Borges fue a un juicio

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Sobre la constitucionalidad de la reincidencia como agravante (A FAVOR)

/// (El post original ha sido enriquecido con algunas addendas ya incrustadas; recomendamos ver también los comentarios) ///


Quiero tratar en algunas líneas ese tema polémico del derecho penal local (dejo dicho que no es un tema polémico en el derecho penal comparado, donde en general la cuestión parece bastante pacífica: no hay en principio problema en agravar penas a reincidentes).

El punto de partida será mirar una cuestión "desde el otro lado", no desde el lado del "reincidente", sino del primario.


Por qué no podemos renunciar a la "reincidencia"

Para eso asumimos, en principio, que es impropio tratar al infractor debutante (o "primario", en jerga mas policial que jurídica) del mismo modo que un reiterante. Es posible argumentar que es inválida toda pena que no compute como atenuante del "infractor" su carácter de primario. Todo sistema de represión a infraccione, desde las oficinescas hasta las parentales, se construyen intuitivamente sobre esa base.

Y he ahí el dilema: no se puede aplicar un criterio de atenuación con el primario sin morder la fruta prohibida de la reincidencia. Renunciar a los antecedentes para decir que la reincidencia no puede computarse como agravante implica renunciar a los antecedentes para justificar atenuantes.

Una salida aparente sería reconocer la asimetría y entregarse a ella: decir que los antecedentes (específicamente: la falta de ellos) sólo pueden jugar como "atenuantes", in bonam partem, y nunca "en contra". No sirve porque no resiste un análisis consecuencial: asumir la asimetría impone al no "beneficiado" una escala automáticamente más gravosa que la que tiene un primer infractor, así que lo que expulsamos por la puerta reaparece por la ventana. (El dilema es conocido en otro lugar insospechado pero cotidiano del derecho: decir que "hay descuento por pago en efectivo", eufemismo taimado para no poner lo que hay detrás de eso: un recargo por pago con tarjeta).

Hay un criterio, formal y mecánico, que impugna la reincidencia diciendo que el agravamiento es un "plus" de pena dado -diferidamente- por un acto anterior, y que en función de ello se le estaría asignando un "bis in idem" (doble castigo) por un hecho ya castigado. Esto se prueba por el dato de que si no hubiera cometido el primero, su pena sería indudablemente menor. Y hay un argumento paralelo y mejor en tal sentido: se violaría el derecho penal de acto, se arguye, si dos hechos hipotéticamente idénticos determinan para sus autores penas diversas (en función de si uno es reincidente y el otro no).

Inauguramos subsección ilustrativa: Juegan las blancas y dan mate en dos.

Ambos argumentos pueden refutarse con facilidad. En cuanto al primero, la respuesta es trivial: la pena es siempre por el segundo hecho, y exclusivamente por el, difiriendo su resultado del hecho de que se están verificando ciertas características de agravación predispuestas (o, dicho de otro modo, porque son intercambiables, no está presente la "ausencia de antecedentes" entre las circunstancias de atenuación). Esto implica que la equiparación es ilusoria, lo cual contesta el segundo argumento anclado en "identidad del hecho": los hechos pueden ser iguales en todo lo demás, pero esto no implica que el derecho no reconozca para ellos diversos niveles de reprochabilidad dentro de una escala (no se tardará mucho en advertir que esta idea es usualmente aceptada cuando computamos circunstancias como la reducción del ámbito de la autodeterminación del autor). Ajustar la pena del hecho a las circunstancias del autor no es hacer "derecho penal de autor", sino es una necesidad imperiosa de un derecho que busca proporcionalidad y razonabilidad en las penas, en suma, de un derecho no inhumano.

Esto, a su turno, marca tanto la necesidad de la reincidencia en su cómputo como agravante, como sus límites conceptuales. Hacia ellos vamos.


Reincidencia si, pero qué reincidencia

Aceptar la constitucionalidad de la reincidencia como principio no implica aceptar acríticamente todas sus manifestaciones (del mismo modo que aceptar que incriminemos "tentativa" no implica aceptar que sea aceptable incriminar cualquier "acto preparatorio").

En primer lugar, postulo que son de constitucionalidad nula todos los sistemas de asignación de pena que dependan "exclusivamente" de la reincidencia, llegando a casos insólitos de desproporción entre pena y delito. El más conocido de ellos es el sistema de "three strikes" (la expresión viene del béisbol) que deja "out" (le aplica "perpetua") a quien comete tres delitos. Así hay personas que fueron condenadas a encarcelamiento de-por-vida por tentativa de hurto de un mercadito de un artículo valuado en cinco dólares, sólo porque tenían dos condenas previas.

Basado en este orden de ideas, mi criterio es consistente con la invalidación de la reclusión por tiempo indeterminado (fallo "Gramajo" de la Corte Suprema), y con la presunción de inconstitucionalidad de la aplicación de módulos "multiplicadores" mecánicos (pena agravadas en porcentuales proporcionales al número de "reincidencias"). Esto implica que no necesariamente un reincidente debería recibir penas mayores por los sucesivos hechos que cometa, si sus circunstancias calificaron al primero como muy grave y al segundo como más leve.

En segundo lugar, propicio que es irrazonable que consideremos "reincidente" a cualquier tipo de infracción de un sistema. Por ejemplo, la municipalidad me puede multar por una poda no autorizada, y luego considerarme "reincidente" al multarme por una infracción de tránsito (este ejemplo no es hipotético). No se necesita mucha explicación para explicar que este criterio, también formal y mecánico, es absurdo, que tiene que haber un "mínimo de analogía" en las conductas que se suponen repetidas a los efectos de la reincidencia. (Addenda al post original: Zaffaroni se extendía sobre ello en esta nota con Matías Werner., diciendo: "si alguien libra un cheque sin fondos y después le pega a la mujer, no se le puede aumentar la pena por pegarle a la mujer, se le debe aplicar la pena sólo porque le pegó a la mujer, pero no la anterior, porque no tiene nada que ver con lo segundo").

Este post se detiene aquí al sentar el principio, y no ahondamos en detalles de como implementar esa limitación. Dejarlo al arbitrio judicial no es una opción (las precondiciones de penas y agravantes tienen que estar fijadas con especificidad). Las limitaciones deben ser predispuestas, y una posibliidad es agrupar delitos por los "títulos" asociados a cada uno de los "bienes jurídicos" (delitos contra la vida, contra la propiedad, contra la integridad sexual, etc.) y limitar el cómputo de reincidencias a las infracciones sucesivas cometidas en uno o varios títulos predeterminados.


Estado de la cuestión (últimos episodios del debate)

Hay que aclarar que en el derecho argentino la reincidencia no funciona mecánicamente a la hora de asignar penas. Es una de las agravantes genéricas (art. 41 CP) y una limitante para conceder salidas anticipadas (art. 14 CP), y también está en modo encriptado limitando posibilidades de probation sucesivas. También está en un supuesto no muy frecuente, la plurirreincidencia del art. 52 CP (requiere al menos cumplimiento de cuatro condenas) que puede disparar la accesoria "reclusión por tiempo indeterminado", aunque esto fue declarado inconstitucional por la CSJN en el citado fallo "Gramajo" de 2006 (Aclaramos que no es lo mismo que la prisión "perpetua").

Como criterio minoritario, la explicación orgánica y reprobatoria de la reincidencia fue formulada por Zaffaroni en "Álvarez Ordóñez" de 2013 (ver pdf).

Al tiempo que otros fallos que declaraban inconstitucionalidad de la reincidencia (debo advertir que algunos de ellos, y en parte el de Zaffaroni, son compatibles con mis argumentos "limitativos" ya expuestos), el tema se reactivó con el proyecto de Código Penal de la Comisión que presidió Zaffaroni, que ya no incluye la reincidencia como agravante explícito (aunque si en sus versiones limitativas de salidas y de probation). En aquel momento yo adherí a la "disidencia" de Federico Pinedo que proponía mantenerla como un agravante genérico.

Un tiempo después, la Corte Suprema hizo un escueto F5 de la doctrina que tenía sentada desde 1986 ("Gómez Dávalos"). En "Arévalo" del 27/5/2014 dijo que "el planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia debe ser desechado, pues ese instituto tiene sustento en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito".

Hemos criticado también ese fallo, porque tratándose de un tema que había generado movimiento doctrinario con algunos precedentes declarando su inconstitucionalidad, la Corte pudo haber aprovechado la oportunidad para hacer un esquema de fundamentación mucho mejor. Lectura y razonable explicación política: tal vez la Corte no quiso hacerlo porque sólo quiso "sentar el punto" (y ratificar que la constitucionalidad de la reincidencia sigue siendo su doctrina) sin que se interpretara que había "salido al cruce" del proyecto Zaffaroni.

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Posdata: no lo he visto por escríto, pero si he oído, argumentar que la reincidencia debe tomarse como un "atenuante". Que lo difícil es animarse a hacer algo prohibido la primera vez, que luego de ello ya se rompío el tabú y los frenos inhibitorios actúan menos. Nótese que de ello se sigue la aberración conceptual de que estaremos agravándole la pena al primario, y bajando el costo de oportunidad de las sucesivas infracciones.

Addenda al post original: me pasan esta transcripción del Tratado de Derecho Penal de Zaffaroni, que redunda en considerar la reincidencia como atenuante:

"en lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto mas trascendente de la prisionizacion es la reincidencia -siendo sorprendente que no sean mayores sus índices-, el estado no puede agravar la pena del segundo deliro que ha contribuido a causar" (Derecho Penal Parte General, Zaffaroni Alagia Slokar, ed Ediar, 2 edición, 2002, pagina 1059)

Los jueces de la Corte frente al Gobierno 1984-2014 (ranking con muchas aclaraciones)

Como consideración previa, nos remitimos al post anterior "La Corte frente al gobierno" en donde explicamos cómo determinabamos los "casos políticamente perfilados" (CPPs) y tabulábamos votos "a favor" y "en contra" del gobierno. Las acotaciones y limitaciones de la metodología allí expuestas se aplican a este post.

La idea ha sido desglosar el porcentaje de conformidad (si quieren un nombre ganchero, llamémosle "índice de oficialismo", si quieren uno neutral "índice de conformidad") correspondiente a cada juez. Para calcular ello relevamos la actuación de cada juez en CPPs (ver post anterior) y computamos como votos "pro-gobierno" la suma de (a) sus votos de mayoría en casos que se reputaron "favorables" al gobierno, más (b) sus votos de minoría en casos que se reputaron "adversos" al gobierno. Recíprocamente, se computan como "adversos" los votos de mayoría en casos desfavorables más los votos de minoría en fallos favorables.

Con este método lo primero que hicimos fue calcular un porcentaje de oficialismo "global" para cada juez, que cubriera su actuación en la Corte, aunque enseguida surgió la idea de desglosar por gobiernos y ver si no había variaciones. Esperablemente, las hay. Veamos.


El ranking de afinidades electivas Corte-Gobierno

Aquí ponemos el gráfico en cuestión con los porcentajes de cada juez, teniendo en cuenta sus intervenciones en los tres grandes ciclos políticos: era Alfonsín 1983-1989 (ALF), era Menem 1989-1999 (MEN), y era Kirchner (2003-2014). Los datos base del gráfico están en esta planilla.

% de conformidad/gbno de cada juez (durante el ciclo político entre paréntesis)
- click sobre la imagen para verla grande- 

Como se ve, el ciclo menemista (verde) es bipolar, ubicando plazas tanto en el tope como en el fondo de la tabla y haciendo honor a su fama de Corte partida (esto es cierto en CPPs, no tanto en la foto panorámica). En cambio, tanto el alfonsinismo (rojo) como el kirchnerismo (azul) tuvieron cortes con mas homogeneidad relativa entre sus integrantes, con la excepción notable de Fayt en la era K. Todo esto debe leerse, claro, recordando la evolución expuesta en "el gráfico que lo resume todo" del post anterior.

Se ven jueces "repitentes" que cubren dos o más "ciclos": en esta lista están Fayt y Petracchi (en los 3) y Belluscio (en 2). Hay otros más, que no he incluido porque acoté la lista a jueces que tuvieron diez o más votos de CPPs en cada ciclo.

Con esta limitación quedaron afuera del gráfico las intervenciones de Belluscio y de Boggiano en la primera parte del ciclo K -por si acaso, ahí ambos registraron 6 favorables y 3 adversos; nótese la ironía de que el destituido Boggiano tuvo en su corta convivencia con el gobierno K un porcentaje de conformidad (66 %) superior al que había tenido con Menem, y superior al que tendría al cabo cualquier otro de los designados post 2003-.


Aclaración "de letra grande"

Reiteramos aquí algo dicho ya varias veces en este blog. Rompe un poco los juguetes, será fastidiosa para mis amigos politólogos, y devalúa la importancia del post, pero es imprescindible, así que aca vá subrayada y en negritas: la sección de "casos políticamente perfilados" no es la parte mayoritaria, ni la más importante, ni la más interesante, de lo que ocurre en una Corte Suprema. Casos importantísimos como Riachuelo Matanza, Halabi, FAL, Ekmekdjian c. Sofovich, Ponzetti de Balbín, B-Rod c. Google, Fiorentino, González de Delgado (nombro esos, hay mil más), no tienen una adscripción política esencial, definitoria.

Eso es relevante porque yo puedo discrepar con un juez en su comportamiento en el rubro de los "CPPs", y aún así opinar que es un gran juez por lo que hace en casos que están fuera de esa categoría. Y eso importa porque el "índice de oficialismo" aquí propuesto es una referencia de contexto sobre un juez, y no un "criterio de evaluación".

Como alguna vez le oí decir a Gargarella, por ejemplo, el problema central de la Corte de Menem no estaba tanto o solo en su alineamiento político, ya demostrado en el post anterior, sino en el amesetamiento e involución de la doctrina sobre libertades, derechos y garantías en casos no políticos. De igual forma, es impropio desestimar a la Corte de Alfonsín como una corte oficialista (ese fue su sesgo claro en CPPs) y obviar formidables avances mas allá del corralito de lo politizado (divorcio vincular es solo un ejemplo).


Aclaraciones de letra media: sobre el hardware y el software.

Refrito algo que escribí en los comments del post de ayer. Y es la idea de que para leer este gráfico (y hay un modo oficialista y también un modo opositor de leerlo hoy) no se puede obviar que el hardware de la Corte, los fierros judiciales, no tienen el mismo software, el mismo "sistema operativo" en 2014 que en 1984.

El soft de hoy (y esto le cabe tanto a CFK como a Macri y a Obama, porque el fenómeno también es transversal) es mas exigente; más denso y demandante por la constitucionalización del derecho, por la incorporación de tratados, por la vinculatoriedad de jurisprudencia de tribunales internacionales, por la reducción del ámbito de las "cuestiones políticas no judiciables", por el elevamiento del nivel de escrutinio en el control de constitucionalidad, por la apertura a la legitimación. Todo esto "técnico" sinergiza y es respuesta a otras tesis de dinámica "política" pero no coyuntural, sino estructural (ver "La contrademocracia" de Rosanvallon, citado frecuentemente tanto por Wainfeld como por Lorenzetti).

Consistente con esta hipótesis es que el ascenso de inconstitucionalidades y cautelares se verifica tanto en CPPs como en casos que no son CPPs.


Aclaraciones de letra chica

Mas bien de carácter metodológico, apuntando que:

• Los números deben tomarse por su valor referencial, y mas allá de transcribirlos "con decimales", no asumimos que deban ser leídos como un coeficiente exacto. Digamos que podemos conceder un margen de variabilidad del orden del 5%-10% (esto es porque los coeficientes podrían mutar según la lista de casos que se elijan como CPPs, un inventario que hemos hecho según nuestro mejor criterio, pero que admitiría variaciones y diversas configuraciones). 

• Si un juez no votó, el caso no se considera para su cuenta personal (ni como voto oficialista, ni como voto opositor). Eso puede traer alguna filtración, porque a veces un juez que no acuerda con la mayoría decide no votar y el fallo sale sin su firma. O la mayoría aprovecha alguna ausencia/licencia del minoritario para largar un fallo sin que se registre la disidencia. Ambas cosas han pasado. De todas formas, estamos hablando de casos importantes, en los que por principio los jueces suelen votar para registrar sus disidencias. 

• Por otro lado, un voto minoritario en un fallo adverso al gobierno no siempre y necesariamente es un voto favorable (puede, por ejemplo, tratarse de una minoría que propiciaba rechazar un recurso, mientras que la mayoría entró en el fondo y confirmó la sentencia; estas secuencias hipotéticas confluyen en resultados equivalentes). Lo mismo se aplica por carácter transitivo a votos minoritarios en fallos propicios al gobierno, que no necesariamente han de ser fallos "adversos". En la medida que nos fue posible normalizamos estos registros de minorías "ficticias" computándolos como mayorías.

La Corte frente al Gobierno, 1984-2014.

¿Entre 0 y 100, cuán común es que la Corte falle -o haya fallado- "a favor" o "en contra" del gobierno?

Digresión I (aritmética): la pregunta es incompleta porque no importa sólo el porcentaje, sino también el denominador de la fracción. A un equipo que convierta el 100% de las chances de gol que tiene no le va a ser fácil ganar si genera una chance por partido. Otro puede convertir el 30% de las chances, pero si genera nueve por partido va a ganar casi siempre. Por tal razón no querremos desasociar la "frecuencia" del "número total" de casos.

Digresión II (valorativa): algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero. Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.

Por eso es que dejamos "entre paréntesis" la valoración, pero no podemos evadir la idea previa a esa valoración: tratar de cuantificar en qué medida las cortes han fallado "a favor" o "en contra". Ver si es verdad la idea de que la Corte de Alfonsín fue una corte independiente, que la de Menem fue una Corte dependiente, que la Corte post 2004 volvió a ser independiente. O preguntarnos, por ejemplo, si la Corte actual está registrando niveles superiores o inferiores con respecto a las tendencias históricas. Es un estudio que no se ha hecho. Aquí lo hicimos tomando fallos desde 1984, y este es un adelanto de algo que ya compilaremos bien en formato paper. Los apurados pueden saltarse los preliminares metodológicos e ir al gráfico que lo resume todo, total igual después van a tener que volver. Por tratarse de un work in progress, se aceptan sugerencias por público y por privado.


Preliminares "metodológicos"

La única forma de hacerlo es con datos agregados, pero su captación es trabajosa y requiere decisiones de interpretación (lo cual no significa que sean decisiones meramente subjetivas). Para verificar la influencia política de un tribunal se necesita determinar un inventario que nos determine:

• cuáles son los casos políticamente perfilados (en adelante, CPPs) que resolvió. Esto es complejo y admite diversas configuraciones, así que al final nos extendemos un poco sobre el concepto CPP. Está claro que Ley de Medios o Reforma del Consejo de la Magistratura son CPPs. En otros casos la identificación de un CPP es más sutil, y podría dar lugar a discusiones. Contribuye a ello que muchos CPPs no han tenido repercusión mediática (ejemplo reciente: el caso "El Brujo", sobre restricciones a las importaciones, que anotamos favorable al gobierno). Pero las discusiones serían puntuales y aun con discrepancias de asignación no deberían dar lugar a cambios notables en los números que marcan tendencia, ya que nos manejamos con muchos puntos de datos (el estudio tiene pretensión de exhaustividad, no es "muestral").

• si en esos casos votó "a favor" o "en contra" de la postura del gobierno. Esto suele ser más fácil, aunque en algunos casos puede haber sutilezas. Para simplificar, hemos optado por una tabulación "binaria" (podríamos usar otras, por ejemplo, distinguiendo niveles relativos de favorabilidad o adversidad). Cabe aclarar que a veces el Estado puede haber perdido el juicio, pero eso no impide que se deba considerarlo como un caso fallado a su favor: es lo que hicimos con el fallo de la Corte en "Chocobar", donde básicamente aceptó que debía haber actualización previsional pero dejó en libertad al Gobierno de Menem sobre cuándo y cómo hacerlo.

Concedemos que hay capas de sentido que escapan a la parametrización "a favor" o "en contra". Si la Corte falló en contra de un gobierno, pero le dio largas al asunto, en verdad lo pudo estar beneficiando. Si la Corte falló a favor de un Gobierno, pero le dio largas al asunto sabiendo que habia cautelar en contra, en verdad pudo haberlo perjudicado. O captar casos en que mas allá de haber registrado un fallo puntual adverso, la doctrina de la Corte no fue obstáculo para una política del gobierno. Podríamos citar ejemplos en ambos sentidos. Pero dejamos dicho que nuestro estudio se limita a contar simplemente en modo binario, y dejamos dicho también que esa limitación no impide que el resultado del inventario agregado sea -pensamos- muy relevante y útil para marcar el panorama y contexto en el que se inscribe cada coyuntura.


El gráfico que lo resume todo

Veamos la siguiente serie en la que adoptamos un sistema de promedios móviles bienales para agrupar registros en ciclos de 24 meses y tener referencias temporales mas amplias (de esa forma se evitan "saltos" casuales que veríamos si lo hiciéramos puramente anualizado).

Al reportar promedios móviles bienales, el primer año de la serie es 1985 (agrupando 84-85).
El plano general muestra cómo el delta del río se ensancha hacia ambas orillas a medida que fluye al este.

Algunas lecturas interpretativas

Mis primeras advertencias, muy elementales, sirven para trazar una bisectriz entre dos escenarios extremos. En primer lugar, es cierto que el kirchnerismo fue el más afectado por invalidaciones. Pero cabe poner esto en contexto: la primera fase del kirchnerismo tuvo una Corte relativamente "favorable" (en particular, avalando temas derivados de pesificación, corralito, etc., así como el juzgamiento de delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura). Y aún en la segunda fase hay un reparto híbrido, en plan ducha escocesa, no un tribunal que sea sistemática y monocordemente adverso al momento de fallar CPPs (lo dijimos hace poco al hacer nuestro resumen de fallos de 2014).

Esto se ve en un segundo gráfico: si calculamos el promedio de eventos por año, incluso se da la paradoja de que ninguna Corte le falló "a favor" tanto como lo hizo la Corte actual con CFK, y aún así es la primera presidencia que registra "déficit" operativo en este rubro, el primer gobierno de la historia que recibió más fallos en contra que a favor. 

Lo cual nos remite a algo que exige que levantemos un poco la mirada del infighting político. Si en las épocas contemporáneas crecen tanto los CPPs fallados "a favor" como los fallados "en contra", nuestra explicación se conecta con un doble orden de razones. En primer lugar, se ha venido ampliando considerablemente el espacio de lo justiciable (podría hipotetizar que también confluyen razones técnicas como la constitucionalización del derecho, la influencia de los tratados, y también que el Estado recibe más demandas políticas, que ha emitido más leyes, etc.; todo suma). En segundo lugar, se ha venido ampliando la proporción de casos justiciables que quedan "políticamente perfilados". En esta dinámica importan más las tendencias de largo plazo (especialmente las hipótesis Rosanvallon) que las de corto plazo (como las hipótesis Helmke).

Recién dentro de una década sabremos en qué medida la expansión de lo judiciable que se observa en la última década es un fenómeno puntual o "agonal" (explicado sólo y únicamente por secuencias "de orígen político": la Corte salió a pelear al Gobierno y viceversa) y en qué medida es -como sospecho- un fenómeno más "estructural".


Epílogo: algo más sobre los CPPs

Definición: son casos políticamente perfilados los que tienen relación explícita o implícita con un tema de agenda pública cuya resolución involucra directa o indirectamente al gobierno nacional.

Los casos políticamente perfilados son escasísimos en la agenda de la Corte, dentro de su carga de trabajo, pero son el foco de atención principal en la agenda periodística. Nuestro estudio ha contabilizado 118 casos en 30 años. Pero de todos modos cabe advertir su notable crecimiento: si se suman los eventos registrados en el alfonsinismo, vemos un promedio de 2,50 CPPs resueltos por año, mientras que en el último kirchnerismo esa cifra llega a 6 casos por año.

No toda condena al Estado es un caso "políticamente perfilado". Y muchas veces el Estado no es "parte" en la cuestión, pero puede estar interesado en su resolución. Por ejemplo, se consideran casos políticamente perfilados los que involucraron pesificación de deudas entre particulares, porque se asume que el Gobierno Nacional estaba interesado en la resolución del tema conforme al sistema de pesificación asimétrica. De igual forma, se consideran CPPs los casos que afectan a un aliado del Gobierno, como la denegatoria de la reelección a Reutemann en 1994, o a Zamora en 2014. Hay líneas sutiles para la discusión, como el de considerar si el fallo que favoreció al Bambino Veira era un CPP porque Menem tenía afinidad con el imputado. Al considerar ese caso, se ha decidido que no era un CPP (no era un "tema de agenda" del gobierno la situación procesal de Veira).

Hay muchísimos casos importantes que no encuadran en la categoría de CPP: inconstitucionalidad de la incriminación de tenencia de drogas para tenencia personal, doctrina sobre aborto no punible, casos ambientales, casos de garantías penales, están en la lista de casos importantes (a veces MUY importantes) que no son CPP.

Es posible argumentar que no todos los CPPs deberían "pesar" lo mismo, y que algunos son más importantes que otros (no es lo mismo Ley de Medios que la extradición de Apablaza). Surge entonces la tentación de incluir un "ponderador". Lo he hecho y los valores tendenciales dan resultados muy parecidos a los resultados "puros". Por esa razón, preferí no incluir el "ponderador" que introduce un "ruido" adicional de subjetividad.

A partir de estos datos es posible calcular una suerte de "índice de oficialismo" en los jueces, determinado en función de las votaciones que emitieron en CPPs. Eso está tabulado y graficado en este nuevo post.