Happy New Year 2006 - in legalese

El año pasado envié este mensaje a algunos amigos angloparlantes -adaptado por mi de un saludo de navidad que andaba circulando por internet- , que ahora posteo como mensaje findeañero del blog:

Please accept without obligation, express or implied, these best wishes for an environmentally safe, socially responsible, low stress, non-addictive, and gender-neutral celebration of the new year´s eve as practiced within the most enjoyable traditions of the religious persuasion of your choice (but with respect for the religious or secular persuasions and/or traditions of others, or for their choice not to practice religious or secular traditions at all) and further for a fiscally successful, personally fulfilling, and medically uncomplicated onset of the generally accepted calendar year (including, but not limited to, the Christian calendar, but not without due respect for the calendars of choice of other cultures). The preceding wishes are extended without regard to the race, creed, age, physical ability, religious faith or lack thereof, choice of computer platform, or sexual preference of the wishee(s).

Está escrito en inglés "legalese", ese lenguaje que vemos en los manuales de los artefactos y en la letra chica de los contratos internacionales. El legalese, una forma de redactar que quiere agotar todas las posibilidades que conflictúen al emisor del mensaje, se caracteriza por su minuciosidad perogrullesca y por su afán de corrección política (por eso se preocupa en desear feliz año dejando a salvo el debido respeto por religiones o tradiciones que tengan períodos diferentes, etc.).

El lenguaje "legalés"

Estos escritos tienen además una función de protección jurídica contra demandas civiles, y por supuesto no se limitan al inglés. Van desde lo que solemos ver en las bolsas de nylon, "This bag is not a toy", hasta un rosario de aclaraciones que parecen obvias, pero que al que redactó el texto se le ocurrieron que eran necesarias para el deslinde de responsabilidad.

Podría decirse que este legalés "contractual" es distinto del legalés "legislativo", que es la hipertrofia de tecnicismo que se dan a la hora de redactar las normas por parte de las legislaturas o los entes reguladores. Ambas especies pueden exhibir ejemplares muy pintorescos, pero que se parecen en la forma en que multiplican la sensación de distanciamiento de la ciudadanía con el derecho.

Otra de las características del "legalés" es que es algo difícil de traducir: se puede hacer, pero los resultados quedan feos. Lo que pasa, a decir verdad, es que ya son ilegibles en el original. En cualquier caso, no intentaré hacerlo aquí, menos a esta altura del año.


By the way: los "premios Stella" y las leyendas urbanas sobre derecho de daños

El legalés contractual ha dado origen a un montón de advertencias bizarras y etiquetas muy graciosas:


- En una sierra Sueca de motor: No intente detener la sierra con las manos o los genitales.

- En una pastillas para dormir Nytol : Advertencia: puede causar somnolencia.

- En disfraz infantil de Superman : El uso de esta ropa no lo habilita para volar.

No me consta su autenticidad, pero los he visto en correos spam. Y hay un montón de otras historias que también suelen circular en internet y pasan como ciertas. Incluso creo que mi admirado Javier Marías llegó a publicar algo de lo que pongo más abajo en una de sus sabrosísimas columnas de "El País", dándolas por buenas. Son viñetas divertidas y tienen gancho, y están fantásticamente redactadas, aunque, ay, no son más que leyendas urbanas.

Véase uno de los más difundidos y graciosos "sucesos":

El señor Merv Grazinski, de Oklahoma City. En Noviembre de 2000 se compró una casa rodante marca Winnebago, de las grandes (de las que son a la vez coche y caravana). En su primer viaje, estando en una autovía, seleccionó una velocidad de crucero a 70 millas por hora (unos 120 km/h) y se fue a la parte de atrás a prepararse un café. No sorprende el hecho de que la casa rodante se saliera de la carretera y colisionara. El señor Grazinski, contrariado, denunció a Winnebago por no advertirle en el manual de uso que él realmente no podía hacer eso. Por ello, fue recompensado con $1,750,000 más una nueva casa rodante.

El problema es que algunos suelen dar como comunes situaciones que son altamente excepcionales o bien directamente falsas. La misma gente de los Stella Awards reporta estos casos en http://www.stellaawards.com/bogus.html

El caso que citamos se referencia -falsamente- como el "ganador" de uno de los "Stella awards", que son unos "premios" anuales conferidos a los litigantes que obtienen indemnizaciones suculentas en casos frívolos. Para que se vea cómo se tergiversan los sucesos, veamos el caso que ha dado nombre al premio, tal como está contado en muchos sitios.

El nombre de Stella viene de Stella Liebeck, que en 1992, con 79 años, denunció a la cadena McDonalds tras sufrir un accidente al caérsele por encima un café causándole diversas quemaduras, fue indemnizada con 2.9 millones de dólares. Desde entonces, en las tazas de café se advierte de que el contenido está muy caliente y que es peligroso.

La verdad es que lejos de ser una demanda frívola, la causa que inició Stella Liebeck llegó a comprobar la existencia de otros 700 casos documentados para concluir que McDonald's sabía que su café era peligrosamente caliente. Sus abogados buscaron un arreglo extrajudicial de u$s 20.000, pero la empresa no quiso conciliar. Al final, el tribunal falló con una demanda de $s160.000 (estimaba los daños en u$s 200.000, que redujo a aquella cifra por estimar que había una culpa de la víctima en un 20 %) y le confirió una suma adicional de $480.000 por el rubro de "daños punitivos".

Los "punitive damages" son un componente propio y exclusivo del sistema obligacional norteamericano que no tiene naturaleza indemnizatoria sino que se arbitra con la intención de castigar comportamientos corporativos abusivos ante la comprobada indiferencia del agente a los daños que podría causar su conducta, y que no tienen relación con el daño causado sino que se imponen con un sentido netamente disuasorio -el "deterrent effect" del que hablamos en el post de Mariano Puerta.


Estos inventos o exageraciones, empero, no tienen el único efecto inocente de ser buen material para charlas de sala de espera o de cóctel; pues su repetición -al sugerir la omniprescencia de fallos abusivos- termina siendo funcional al lobby que propugna una reforma radical al sistema de responsabilidad civil norteamericano. Recordemos que ese tópico -cuyo transplante local es el de denunciar la "industria del juicio", a veces con justicia y otras no- fue uno de los temas de campaña y una de las promesas del presidente reelecto, al tiempo que los abogados de derecho de daños (torts law) fueron uno de los principales grupos aportantes de la campaña de Kerry. (A pesar de esto, por lo que sé, hasta ahora no han habido cambios demasiado importantes).


Volviendo al principio...

A medida que escribía este post, como advertirá el lector, y con la idea de explicar algo más sobre el "legalés", me he ido desviando de mi objetivo inicial, aprovechando para meter algún renglón de data jurídica. Pero yendo de nuevo a lo que nos ocupa, y sin "legalese", quería dedicarles a todos los amigos y visitantes ocasionales de este blog deseos de éxito y felicidades en un año nuevo al que le vamos a poner -espero- mucha fe y energías.

FELIZ 2006 !

Visiones del Derecho Administrativo desde la mirada penalista (a propósito de un resolutorio reciente en la causa “Cromañón”)

Sobre el fallo -interlocutorio- de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa 27.262, “Testimonios de apelación por funcionarios del G.C.B.A. ordenados el 27/09/05, punto dispositivo XXXII, en autos “Chaban, Omar E. y otros” - I. 1/105 - Jueces Rodolfo Pociello Argerich, Gustavo Bruzzone, María Laura Garrigós de Rébori-



La causa “Cromañón” (un incendio generado hace un año en una megadiscoteca porteña donde murieron 194 personas, entre otras cosas porque no había extintores y las puertas de emergencia estaban bloqueadas) ha recibido mucho traqueteo mediático y jurídico en Argentina, y ha puesto al Jefe de Gobierno de Buenos Aires al borde de la destitución.

Una de las últimas novedades de esta causa pasa por un fallo del 21 de diciembre donde se imputa responsabilidad a los artistas de la banda de rock “Callejeros”, como autores de estrago doloso, y por otra resolución que modifica la calificación de los funcionarios porteños procesados inicialmente por homicidio culposo agravado.

Nos referiremos aquí a esta última, porque tiene interesantes apuntes de derecho administrativo y porque, como nos gusta en este blog, hace una integración hermenéutica del ordenamiento jurídico más allá de las leyes. Aunque en este caso, no nos gustará mucho cómo lo hace.

El delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

No haremos aquí un análisis completo del fallo -puede verse en formato acrobat en este link-, que excede el centenar de páginas, ni explicaremos en detalle por qué se revocó la imputación de homicidio. Lo que nos interesa es fijarnos, desde el punto de vista dogmático, por qué se puede sostener que los funcionarios “incumplieron con sus deberes”.

La perplejidad puede surgir para un observador no entendido, ya que el artículo 248 del Código Penal se refiere a la conducta del funcionario público que “no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

En algunos casos, la procedencia de la imputación es inequívoca y no requiere mayor debate, porque la obligación está claramente impuesta en la ley formal y allí también están previstas las condiciones en que se suscita el mandato de actuación oficial.

Pero lo común es que el funcionario tenga articulada su potestad más vagamente, a propósito de leyes que lo reputan como “autoridad de aplicación” de una normativa muy comprensiva, y cuya reglamentación tiene ambigüedades o lagunas.

Esto es lo que sucede en el “caso Cromañón”: la Cámara reconoce que

no existía al momento de los hechos una norma vigente que regulara la periodicidad en las inspecciones, sino que había una norma que establecía la obligación para la administración pública de realizar inspecciones sobre ese tipo de actividades y otras que determinaban la competencia de áreas específicas para llevar adelante dichas inspecciones. En ese sentido, podría decirse que la obligación era indeterminada, porque dejaba al arbitrio de la administración aspectos tales como la forma y frecuencia de los controles, que podrían ser efectuados de manera discrecional por la sede aplicativa, en función de sus objetivos, intereses, recursos, experiencia, etc.

Tratamiento penal de la discrecionalidad como deber exigible

La primera premisa es esa: existe discrecionalidad. A caballo de lo cual, sigue el razonamiento con la idea de que ello no impide que el Poder Judicial pueda “analizar si lo hecho por la administración pública en uso de la discrecionalidad que el propio legislador le otorgó fue, o no, exigible a efectos de poder afirmar que el funcionario cumplió, o no, con su deber”.

Esta idea de que el Poder Judicial está habilitado para conocer la discrecionalidad es piedra de toque del derecho administrativo contemporáneo, donde se suele perseguir la revocación del acto estatal agraviante, la suspensión de sus efectos o una indemnización para el particular. Pero otra cosa es usar la misma lógica para imputar y condenar en sede penal. Dar ese salto es una cosa delicada, y en lo que sigue transcribo textual dos párrafos del fallo:

En ese sentido, cabe consignar en primer lugar que el legislador decidió incorporar entre los bienes jurídicos protegidos a la administración pública. Lo que se pretende proteger mediante la sanción penal es el correcto funcionamiento de la administración pública.

De esta manera, puede sostenerse que la propia legislación otorga un permiso al Poder Judicial para analizar la actividad de los funcionarios públicos, y que ese control, al igual que la propia división de poderes, también es necesario para resguardar los principios de un sistema democrático.

No me queda muy clara la hilación lógica entre estos dos párrafos. Aparte de que no soy muy afecto a razonar priorizando el supuesto BJP (bien jurídico protegido) por encima de las palabras de la ley, me quedan dudas con eso de que la sanción penal debe proteger “el correcto funcionamiento de la administración pública”. Creo que no es así: el 248 quiere castigar al funcionario que se comporta de modo no conforme a derecho, no a quien yerra en su discreción o toma decisiones desacertadas.

La Cámara parece advertir que la cuestión es delicada, y ensaya varias justificaciones. Allí citará a Mariano Bacigalupo - La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Madrid, 1997, pág.249 – cuando dice que “cuando más fundamental sea el bien jurídico comprometido y mayor su afectación, mayores y más intensos habrán de ser la predeterminación legal y el control judicial, es decir, menor será el espacio admisible para el reconocimiento en favor de la Administración de un margen de apreciación (…). La restricción del control judicial a través del reconocimiento en favor de la Administración de un margen de apreciación está menos justificada cuanto mayor sea la afectación de un derecho fundamental o la intensidad de su limitación” .

Esta fuente es débil por varias razones: en primer lugar, porque es doctrina administrativista y no penal. En segundo lugar, porque razonar a caballo de los bienes jurídicos requiere establecer un ranking de “fundamentalidad” que siempre será esquivo, porque cualquier acto u omisión estatal puede en última instancia acarrear afecciones a la libertad o a la integridad física.

En cualquier caso, la Cámara sigue diciendo que

“en ese tipo de áreas, resultaría exigible al legislador una mayor densidad normativa que obligue a la administración a procurar los recursos para que haya un control efectivo tendente a evitar los resultados perjudiciales que una aplicación incorrecta de la norma, basada en la discrecionalidad de la administración, podría generar”.

(Si se lee bien lo dicho, la exigibilidad apunta al legislador, no a los funcionarios municipales, que al cabo fueron los procesados …)

Empero, cuando esa densidad normativa no existe, y en casos en los que se encuentran involucrados bienes jurídicos fundamentales, se justifica aún más la actividad de los jueces a la hora de llevar adelante el control de la actuación de la administración pública.

No es muy aventurado afirmar que aquí la Cámara parece subvertir el sentido de un proceso penal, que es el de sancionar a personas, y no el de hacer control de gestión de la Administración pública.

En lo que sigue, el fallo hará un enjundioso esfuerzo por llenar la laguna legal, hasta concluir en que “si bien existiría un vacío normativo en el caso específico de los locales de baile en lo que hace al contenido del Código de Habilitaciones y Verificaciones, principios básicos como los de
razonabilidad y proporcionalidad obligan a sostener que cualquier periodicidad establecida por la administración nunca podría ser menor a esos 120 días.”

El razonamiento de proporcionalidad y razonabilidad, aquí ensayado, se completa con un movimiento claramente reconocible, que no se menta porque es palabra prohibida en derecho penal: analogía.

Afirma así que “una primera forma de establecer límites para la discrecionalidad de la sede aplicativa, es sin dudas acudir a las pautas que el legislador dio para casos similares” para luego decir que aunque no haya obligaciones muy concretas sobre el caso de los locales de baile en particular, “sí existen otros similares regulados, de cuya reglamentación surgen parámetros que determinan la exigencia de una actividad permanente de control por parte de los organismos respectivos”.

Mi sensación es que esta misma imputación (incumplimiento de deberes funcionariales) podría haberse justificado mejor, por otras razones más atinentes a la base fáctica del caso (por ejemplo, el hecho probado de que no existía una sistematización clara de los locales inspeccionados y los que tenían habilitaciones vencidas), sin avanzar en esta peligrosa doctrina.

Y no la califico de peligrosa sólo desde el punto de vista del funcionario, el que estaría obligado a hacer trabajosas estimaciones permanentes sobre la razonabilidad de las leyes que cuadran a sus atribuciones, sino además a fijarse en lo que digan las leyes análogas a cada uno de los supuestos en que interviene o decide.

Cargando aquí un poco las tintas, digo que mi temor es que esa exigencia o potestad predicada sobre el funcionario vaya a corresponderse recíprocamente con una relación de sujeción de parte del administrado. Y si se sigue hasta el final la lógica del fallo, el funcionario estará facultado (en realidad, obligado) a hacerle requerimientos adicionales, más allá de lo que digan las leyes, con lo cual el principio de legalidad quedaría subvertido y eliminada la posibilidad de previsión en la sujeción a la normativa vigente…

Quiero terminar con una concesión: por lo que se puede intuir, el mismo Tribunal tiene presente alguno de mis miedos. Es por eso que dice que si bien a su criterio “la conducta de los funcionarios estaba claramente establecida por el plexo normativo obrante al momento de los hechos, no se puede desconocer que se trata de cuestiones sumamente discutibles que ponen el caso de manera permanente en el límite entre la existencia o inexistencia de una conducta típica y que hacen replantear también de manera permanente los límites de la actividad judicial a la hora de definir el deber de un integrante de la administración pública de cara al respeto del principio constitucional de división de poderes." (el subrayado es nuestro)

Y dice también, con loable criterio, que toda esta cuestión “pone en tela de juicio la distancia que existe en toda la administración pública entre lo que se encuentra normativamente establecido como deber de los funcionarios y los recursos con que en la práctica se cuenta para cumplir con ese deber. Lógicamente que como jueces no podemos desconocer la situación de los hospitales públicos, de las fuerzas de seguridad, de las escuelas públicas, etc., pero tampoco podemos desconocer que en situaciones como las que nos ocupa, donde impera un obrar notablemente inconducente por parte de los funcionarios, una falta de razonabilidad a la hora de diferenciar deberes relevantes de los que no lo son o una sorprendente improvisación a la hora de llevar adelante su función, hacen falta explicaciones que vayan más allá de la falta de recursos para exonerar de responsabilidad a aquellos en quienes la ciudadanía confió para poner en sus manos su propia seguridad.”

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Como referencia periodística, puede verse la nota de "Clarín" que firma Georgina Elustondo y que se encuentra en http://www.clarin.com/diario/2005/12/17/sociedad/s-05601.htm

Las cuestiones a las que nos referimos en este comentario están tratadas en las páginas 93 y ss. del fallo, en la versión PDF que linkeamos más arriba.

Este tribunal es el mismo que resolvió en mayo de este año la excarcelación de Omar Chabán, luego dejada sin efecto, en un fallo que ya comentamos en este post.

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El caso "Puerta"

Comentario a: INTERNATIONAL TENNIS FEDERATION INDEPENDENT ANTI-DOPING TRIBUNAL, DECISION IN THE CASE OF MARIANO PUERTA, 21.12.2005.

Como es sabido y ha sido ampliamente difundido, el tenista argentino Mariano Puerta fue condenado a 8 años de inhabilitación deportiva por habérsele detectado una sustancia prohibida en el control antidóping que se le realizó en la final de Roland Garros de este año. En saberderecho somos hinchas de Gastón Gaudio, así que podemos juzgar el caso con cierta objetividad, aunque no estamos basados en un conocimiento técnico específico sobre la materia sino más que nada en la curiosidad jurídica. Dicho sea de paso, el abogado local de Mariano no es otro que Eduardo Moliné O´Connor, el ex juez de la Corte Suprema que fue destituido este año en el juicio político que llevó a cabo el Congreso.

El “órgano” que falló es un tribunal independiente de la Federación Internacional de Tenis, que estaba compuesto por tres personas: un médico, un químico, un abogado. El primero se retiró del caso por problemas personales, y la decisión fue firmada por los dos últimos, (Tim Kerr y José Antonio Pascual Esteban).

Sus fallos son apelables ante la Corte de Arbitraje Deportivo (un tribunal de Lausana, Suiza, que resuelve los recursos en sanciones de doping de todas las federaciones afiliadas al sistema promovido por el COI), y los abogados de Puerta ya anticiparon que interpondrán el recurso.

El fallo

La sentencia de Puerta puede bajarse (en formato acrobat) de
http://www.clarin.com/diario/2005/12/21/um/puerta.pdf

Está en inglés, y son 37 páginas donde están explicados muy minuciosamente los antecedentes del caso, de forma clara y bien ordenada. Es fácil de leer, sin mucho conocimiento previo, y hay argumentaciones harto interesantes que no podremos resumir en este post. Una transcripción sintética de las partes más importantes, en castellano, puede encontrarse en http://www.lanacion.com.ar/766909

Por lo que se puede colegir de su lectura, los abogados de Puerta no discutieron la existencia de la sustancia y subrayaron que su cantidad era ínfima. El tribunal está de acuerdo con eso, y dice contundentemente que el nivel de concentración, y otros detalles, hacen imposible suponer que podría haber obtenido con ello un mejoramiento de su performance. También descarta, a tenor de las informaciones que diera un perito independiente, la posibilidad de que Puerta se hubiera dopado intencionalmente en instancias anteriores del torneo de París y que la escasa cantidad era un residuo de una infracción dolosa.

De manera que jurídicamente lo que importaba aquí era establecer el factor de atribución. La defensa arguyó que el ingreso de la sustancia, etilefrina, al cuerpo, se dio en circunstancia por la cuales no se podía sindicar “falta o negligencia alguna” (“No Fault or Negligence”). El resultado de esto era la absolución.

En subsidio, solicitó que se le considerara encuadrado en el estándar intermedio de “falta o negligencia no significativa”, (“No Significant Fault or Negligence”), para el que se prevé una pena atenuada.

¿En qué se basaban estas alegaciones? La historia es larga, pero en lo sustancial se reduce a una confusión: la esposa de Puerta tomaba un medicamento que tenía la sustancia prohibida, lo hacía para evitar tener bajones de presión durante el período de menstruación, ese medicamento viene en gotas, lo tomó en un vaso que dejó apoyado en la mesa y se fue, luego vino Puerta y tomó agua de ese vaso.

Este nivel de detalle en la historia tiene una razón. En un fallo de este año, “Burdekin”, el Tribunal había sentado jurisprudencia de que un jugador no puede ser relevado de la imputación que se le endilga con la sola manifestación de que niega la infracción y la quiera dispensar sugiriendo alguna explicación inocente o vaga, deducida por descarte. Al contrario: tiene que demostrar que su hipótesis no sólo es plausible y circunstanciada, sino que es lo que a los ojos del juzgador debe resultar la más probable explicación de por qué la sustancia llegó a su cuerpo. La hipótesis de Puerta no parece llegar a ese nivel de convicción para el Tribunal, que parece sospechar de ella y considerarla como una excusa retrospectiva.

El resolutorio, en este punto, hace una buena opción. Por supuesto que tiene muy en cuenta el nivel de conocimiento y cuidado exigible a un tenista profesional, y específicamente el de Puerta (que había sido condenado en un caso anterior, donde se le aplicó una pena inferior a un año al habersele considerado circunstancias muy excepcionales ya que la sustancia en cuestión estaba en un producto que se habría visto obligado a tomar para paliar un fuerte ataque de asma).

Considera así que la exención de falta o negligencia no se verifica cuando el suceso planteado como hipótesis aparece de improbable o imposible acaecimiento si el jugador hubiese tomado (tal como estaba obligado a hacerlo) “la mayor de las precauciones”. El jugador, dicen, no observó esa pauta al haber tomado agua de un vaso cuya procedencia no tenía clara.

Debemos decir en este punto que el fallo no cita expresamente el principio “in dubio pro reo”, pero de hecho aplica el beneficio de la duda en varias formas. Primero, al determinar la base fáctica del caso, pues da por probadas la mayoría de los aspectos de la explicación de Puerta (que pareció algo forzada e improbable a buena parte de los opinadores oficiosos sobre el fallo), y segundo, al aceptar que no surge de lo dicho que éste hubiera tomado la sustancia en forma deliberada.

Por todo esto, concluyó en que había culpa pero que ésta no era "significativa" (el estándar intermedio de No Significant Fault or Negligence) y aplicó la escala atenuada que, para esos casos, permite reducir la inhabilitación hasta la mitad del mínimo (en casos de penas con lapso temporal definido) o al término de ocho años en los casos en que -por reincidencia- hubiera correspondido inhabilitación "perpetua" (de por vida).

Textualmente, el art. M.5.2. dice: "If a Player establishes in an individual case involving such offences that he or she bears No Significant Fault or Negligence, then the period of Ineligibility may be reduced, but the reduced period of Ineligibility may not be less than one-half of the minimum period of Ineligibility otherwise applicable. If the otherwise applicable period of Ineligibility is a lifetime, the reduced period under this section may be no less than eight years. When the Doping Offence involves Article C.1 (presence of Prohibited Substance or its Markers or Metabolites), the Player must also establish how the Prohibited Substance entered his or her system in order to have the period of Ineligibility reduced.

El criterio del tribunal: dura lex, sed lex

Aún así, los efectos de la pena parecen ser terribles para la carrera de Mariano Puerta, que si la sanción se confirma debe darse por concluida.

Mi sensación es que la desproporción en la pena no es un “accidente” del sistema de punición antidóping sino un “propósito” del mismo. La idea -conjeturo- pasa por imponer un “deterrent effect” que cohíba y genere en los deportistas la sensación de que un mínimo desliz puede acarrear gravísimas consecuencias, y de que las faltas de diligencia o de conocimiento son factores de atribución tan nítidos como la culpa. En cuanto a esto último, no cabe duda de que lo difícil que es hacer un control eficaz del dóping obliga a imponer estándares severos. Tambien debe influir la intención de disuadir a quien quiera “jugar al límite” para alegar la insignificancia de su transgresión en caso de ser detectado.

Poniendo las cosas en perspectiva, y teniendo en cuenta no lo dicho por los abogados de Puerta, sino lo que el mismo tribunal da por probado, es cierto que la pena parece demasiado severa. Cortar la carrera por un episodio por el que el deportista no pudo tomar ventaja no luce muy razonable que digamos. El mismo tribunal, incluso, declara que se siente altamente consternado por la decisión que debió adoptar.

De hecho, buena parte del fallo se ocupa de tratar de traducir la aplicabilidad de lo dicho en “Squizzato” al caso de Puerta. El caso fue resuelto por el Comité Arbitral de Lausana, y si bien confirmó la sanción impuesta a la nadadora italiana Giorgia Squizzato, consideró (“obiter dictum”) que bien podrían aplicarse reducciones cuando resultara violado el principio de proporcionalidad. Pero de la misma lectura de ese fallo, y en particular de lo que interpretan los árbitros que han condenado a Puerta, se deduce que esa pauta de equidad debería ser reservada para casos muy especiales, cuando la pena constituyera un agravio a derechos personales que fuese serio y totalmente desproporcionado a la conducta que lo inculpa.

En suma: la clave para entender el fallo desde el punto de vista de un jurista es la de reconocer que no juegan en esta materia todos los principios garantistas propios del derecho penal, y que el sistema es draconianamente rígido en lo tocante a la imposición de la pena. Esto es así, según parece, porque el nivel de profesionalismo de un deportista que gana millones impone en él una carga de atención que lo haga insospechable de cualquier falta al respecto. Como dice sabiamente el art. 902 C.C., en un principio que trasciende en mucho el alcance del sistema obligacional, “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

UPDATE JULIO 06: Para ver el final feliz de este caso, puede consultarse el resultado de la apelación. Leer este post

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Links

Una historia de los antecedentes del caso puede leerse en este link http://www.clarin.com/diario/2005/12/21/um/m-01111627.htm

En "La Nación", Alfredo Bernardi firma una excelente nota sobre el fallo, que está en http://www.lanacion.com.ar/767193

El comunicado que Mariano Puerta dio tras conocerse la decisión puede leerse en http://www.clarin.com/diario/2005/12/22/deportes/d-08101.htm

El discreto encanto del obiter dictum

He leído hace poco en la sección de "Notas de fondo" de Diario Judicial un breve pero interesante artículo de Gabriel Nardiello, titulado "Debates doctrinarios vs. minimalismo".

De allí tomo esta cita para presentar el tema:

Es muy factible que un juez constitucional cuando emite su voto en un caso determinado desee evitar el análisis amplio de reglas de interpretación o que su fallo se base en teorías abstractas de pensamiento, consecuentemente reduce su
observación y concentración a lo que le es útil y necesario para decidir ese caso particular. Así se evitan el desarrollo de obiter victa, casos hipotéticos y amplitud de argumentos teóricos, desarrollando únicamente los precedentes estrictos y cercanos. La decisión mínima evita la creación de normas amplias dentro del derecho
judicial.

Minimalismo, activismo, obiter y holding

¿Que són los obiter dicta? Es el plural latín de obiter dictum, que es una consideraciones de derecho que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más completa y abarcativa. Esto se suele oponer y distinguir del "holding", que es la pieza de doctrina más directamente conectada con la sentencia.

En los sistemas anglosajones es habitual decir que lo que "sienta predecente" dentro de un tribunal es el holding y no el obiter dictum, pero la verdad es que muchas de las doctrinas consolidadas tienen su origen en consideraciones que parecían exceder la solución estricta del caso. De hecho, hay quienes dicen que nada menos que Marbury v. Madison (C.S. USA 1803, fallo fundacional del control de constitucionalidad judicial) es puro obiter dictum.

Tengo para mí que la verdadera medida del activismo de un tribunal no es, como parecen creer algunos, el número o porcentaje de sentencias de inconstitucionalidad, ni la proporción o cantidad de "cambios de jurisprudencia", sino el espectro y enfoque que adopta en sus decisorios. Cuanto más amplio sea éste, más campo de proyección va a tener la doctrina -confrontativa, elusiva o convalidante- que adopte la Corte

Un buen ejemplo del enfoque amplio puede verse en lo que dijo la mayoría de la Corte Suprema en "Maldonado", que fue reportado en el post anterior de este blog. Fayt y Argibay, los dos semi disidentes, no suscriben las frondosas consideraciones que allí adopta el tribunal sobre importantes cuestiones de derecho penal.


Hasta dónde debe hacerse llegar el alcance de un caso: una cuestión de balance y de actitud.

Mi opinión es que, a nivel de tribunales superiores, el enfoque amplio a veces es imprescindible. Esto no debe confundirse con la sobrefundamentación, o con la disquisición doctrinaria meramente ateneísta, donde el juez quiere hacer un pequeño tratado sobre el tema de la sentencia.

Pero sí es conveniente que al tratar un caso la Corte siente pautas idóneas para orientar a los tribunales inferiores que luego van a tener que aplicar su jurisprudencia a otras hipótesis. Esto puede darse de varias maneras, y no necesariamente deben ser pautas expansivas, sino que se podrían dar con alcance limitativo para evitar confusiones a jueces ansiosos de generalizar alguna solución en la que hayan creído ver un mandato caro a sus sentimientos. En suma, el tratamiento más abarcativo es más conducente a la seguridad jurídica.

Por supuesto que hay razones válidas para ser minimalista, y que tienen más peso y consistencia que la formalidad procesal de que las sentencias deben limitarse a lo que es necesario para resolver el caso. La naturaleza parcialmente política de las decisiones constitucionales importantes hace que se desdibuje un poco este principio, así como también el principio de congruencia (muchas veces el tribunal dice más de lo que la parte ha pedido, como en "Casal").

Nardiello explica que, "ya sea porque el tema excede sus conocimientos, léase temas técnicos o científicos o diferencias de criterios muy amplia entre sus miembros, o porque la decisión si fuera amplia crearía precedentes para el futuro, el cual sería muy diferente al momento en el cual se toma la decisión, tal vez siendo éste imposible de anticipar", los tribunales hacen bien en mantener acotado el alcance de sus decisiones. Muchas veces, agrego lo hacen para ganar tiempo hasta que las aristas ríspidas de los temas más conflictivos se vayan puliendo y decantando...

A esta justificación "epistemológica" hay otra democrática que ha ensayado desde hace mucho tiempo Cass Sunstein, (Ver: "One case at a time") donde dice que los jueces no deben sobreactuar su rol de adjudicación y dejar que las cuestiones más delicadas sean dirimidas por los actores políticos que tienen un respaldo comicial, y actúen en base a un consenso popular más amplio y un debate público más nítido que el que puedan hacer nueve jueces sentados alrededor de una mesa.

La Corte Suprema Argentina y el sistema de enjuiciamiento penal de los menores. Noticia y síntesis del trascendente fallo "Maldonado"

Sobre "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado —causa N° 1174—"

Corte Suprema de la Nación

7 de diciembre de 2005

La semana pasada la CSN finalmente se pronunció en una sentencia que tenía en carpeta desde hace tiempo, en el que se abordó exhaustivamente una de las áreas más problemáticas de nuestro sistema jurídico. Las razones de por qué esto es así están bien explicadas en este importantísimo fallo, y por ello me remito al resumen que haré más abajo, no sin antes hacer un breve background del tema que llegó a la Corte, donde fue resuelto unánime en el resolutorio y 7-2 en fundamentos.

En primera instancia, el imputado había sido condenado a catorce años de prisión por el delito de robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad .

¿Qué había de raro en esa pena, impuesta por el Tribunal Oral de Menores n° 2?

Que el homicidio agravado, previsto en el art. 80 de Código Penal, tiene la pena de prisión perpetua.

¿Por qué el Tribunal aplicó entonces la pena de 14 años?

Porque el 4° de la ley 22.278 permite que el juez reduzca la condena que va a aplicar a un menor de 18 años (son punibles desde los 16, siempre que se trate de delitos que tengan prevista una pena superior a dos años). De hecho, incluso podría no aplicar condena alguna. Dice que si por “las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa”. En la tentativa el art. 44 prevé la reducción en la escala aplicable de un tercio a la mitad, y si fuera de prisión perpetua -como era en el caso- la pena de 10 a 15 años. Eso fue lo que se hizo en primera instancia.

Pero en segunda instancia, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que la peligrosidad del menor -que mientras se sustanciaba la causa, y en ocasión de una salida transitoria del instituto donde estaba destinado, habría cometido un nuevo delito violento- hacía improcedente estimar favorablemente esa facultad de reducción de pena.

Lo que hizo ahora la Corte Suprema fue revocar el fallo de Cámara y fijar pautas para que ésta dicte una nueva condena, que ya no podrá ser perpetua. Veamos, entonces, el por qué de los fundamentos que la CSN dio al resolver la causa de la que hablamos, cuyo texto completo he colgado en el mirror site de este blog y está en este link.

El Sistema Penal de menores bajo la lupa de la Corte

En tono básicamente descriptivo, el fallo dirá que la ley 22.278, pieza jurídica fundamental en la materia -sobre la cual, dicho sea de paso, siempre andan circulando necesarios proyectos de reforma que nunca terminan de sortear el trámite parlamentario- “prevé un sistema que se caracteriza por un gran poder para el juez de menores, quien luego de haber comprobado la responsabilidad penal del menor respecto en el hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una pena disminuida, en la escala de la tentativa (art. 4), e incluso cuando el menor no haya tenido ninguna vinculación con el hecho investigado puede disponer definitivamente de él, para el supuesto de que considere que se encuentra en un estado de abandono, peligro material o moral (art. 2 in fine ley 22.278)”.

Agrega algo que ya es sabido entre especialistas y no tanto: “este sistema (...) no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internación”.

“Otra característica -dice la CSN en el Cons. 26-, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos.”

La doctrina central del caso ...

... está en el considerando (40), donde la Corte dice que “en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.”

Otra vez, remisión al precedente norteamericano: rechazo al sistema de las “Cortes Canguro” en minoridad

A continuación la CSN recurre al precedente norteamericano del leading case "Gault" (387 U.S 1, 1967) donde la Corte Suprema de los EE.UU se pronunció en contra de la "cosificación" del menor infractor: “Allí el tribunal señaló que la persona que no ha cumplido los 18 años tiene derecho a todas las garantías, entre ellas, contra los arrestos y requisas ilegales, a ser informado de todos los cargos imputados, a recibir consejo de un defensor, a controlar la prueba, a confrontar con los testigos de cargo, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a un juez imparcial, etc. Agregó que el joven necesita asistencia legal para poder comprender más inteligentemente los hechos. El tribunal también criticó la terminología eufemística respecto de la encarcelación de los jóvenes tratándola como escuela o casa de recepción, cuando se trata de una institución de confinamiento. Asimismo, expresó que la condición de ser un joven no justificaba un tribunal "canguro", Kangaroo court, en el sentido de un tribunal que, a la manera del canguro, protege al menor llevándoselo consigo.” “El mismo tribunal, en otro importante precedente, señaló que el menor además de ser titular del los derechos constitucionales que integran el debido proceso, por su misma condición de niño también era titular de derechos e inmunidades especiales respecto de los adultos, aunque reconoció que en la practica recibía lo peor de dos mundos (worst of both world) ni las garantías acordadas a los adultos ni los cuidados prometidos por su condición de menor ("Kent v. United States", 383 U.S. 541, 1966)”.

Hay otras cosas interesantes que dice la Corte sobre derecho penal, en las que trasciende el tema puntual de la punición a menores.

El concepto de peligrosidad: “no corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia.” (Cons. 11)

- “La invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena "constituye claramente una expresión del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía". Agrega que "la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo con pena de muerte inclusive no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, cons. 94 y 95). (Cons. 38)

Inmediación para fijar la pena: Es indispensable tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena (el art. 41, inc. 2°, in fine, del Código Penal señala claramente que "El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto ... en la medida requerida para cada caso"). “Se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada”. (Cons. 19)

Las disidencias de Fayt y de Argibay coinciden en el resultado, pero en modo alguno han querido sumarse a un fallo que tuviera tanta densidad de contenido: les bastaría con decir que era improcedente la consideración del hecho pendiente de juzgamiento como determinativo a los efectos de negar la morigeración, con lo cual el defecto del fallo revocado sería básicamente de fundamentación. Veamos dos extractos representativos de la tónica de estos votos:

Fayt, Cons. 13: “cabe recordar sin recurrir al arracimado de disposiciones internacionales invocadas ni a los casos contenciosos de la Corte Interamericana cuya relación de correspondencia con el tema a decidir no necesariamente obligan a citarlos que dentro de los objetivos que guían la justicia que rige en materia de jóvenes infractores se encuentra el principio de proporcionalidad, amén de la necesidad de considerar que la privación de la libertad sólo podrá ser impuesta como medida alternativa de último recurso y durante el período más breve que proceda.”

Argibay, Cons 20: “si bien no puede atribuirse a la Convención sobre los Derechos del Niño una prohibición absoluta de aplicar la prisión perpetua a personas que, al momento de perpetrar el delito, eran menores de dieciocho años, sí se deriva de dicho instrumento internacional con rango constitucional una regla de máxima prudencia y cuidado en la imposición de penas de prisión y, con mayor razón, de la prisión perpetua, que obliga para ello a descartar fundadamente la suficiencia de las alternativas más leves.”

Una primera mirada a la reforma de la Constitución de Santiago del Estero.

El lunes se ha jurado la Constitución de Santiago del Estero, concluyendo así un accidentado y necesario proceso de reforma. Vayan algunos apuntes hechos al correr de la pluma sobre el contexto y el texto de esta Constitución, por ahora la más nueva del país.


La Intervención Federal de 2004 y su frustrada reforma

En 2004 el Congreso de la Nación dictó la ley 25.881 por la cual dispuso la intervención de la Provincia de Santiago del Estero, determinando la caducidad de los mandatos del Poder Ejecutivo y de los miembros del Poder Legislativo y declarando en comisión a los miembros del Poder Judicial. Esa decisión se adoptó, de conformidad con lo señalado en el art. 4º de la ley citada, para asegurar la normalización y pleno funcionamiento de los poderes provinciales, a cuyo efecto se facultó al interventor a convocar a elecciones.

En el debate del Senado se había planteado la posibilidad de incluir en la ley de intervención la convocatoria de reforma de la Constitución provincial, y al cabo prevaleció la posición negativa, cuya doctrina era la de que la reforma de constituciones provinciales debe hacerse siempre a través de los mecanismos que se prevén en el orden local, no pudiendo el Congreso establecer u ordenar los mismos en el conjunto de potestadas temporarias conferidas al interventor.

No obstante ello, finalmente el interventor designado dictó ley local 6667, convocando a elecciones para convencionales constituyentes, y este acto legislativo es el que motivó la demanda impugnatoria del actor, que solicitó además la suspensión cautelar del proceso de reforma.

Pero en septiembre, antes de celebrarse las elecciones, un interesante fallo de la Corte (ver texto completo y mi resumen en este link) hizo lugar a un pedido de suspensión del proceso y, en la práctica, habría de impedir su finiquitación.

De todas formas, la intervención estaba ya en tiempo de descuento y en marzo de 2005 fue elegido un nuevo gobernador. Así, la reforma constitucional se daría en un contexto de normalidad institucional, y no bajo la excepcionalidad "tutelante" de la autoridad federal.


La reforma de 2005

Debe decirse que a diferencia de otras reformas que tienen necesidades coyunturales o se han movilizado básicamente por intenciones reelecionistas, en el caso de Santiago existía un fuerte consenso en la necesidad de evitar un diseño institucional defectuoso y centralista.

Es por eso que ahora, manteniendo la estructura general de la que estuviera vigente desde octubre de 2002, se ha procurado superar algunas notorias deficiencias del texto anterior, y dar algunas garantías institucionales tendientes a evitar los problemas observados en el período juarista que al cabo motivó la intervención federal.

Intermezzo editorial de SL≠SD

Si hace un atento seguimiento del texto santiagueño, el lector no avezado se sorprenderá por la densidad y la desmesura de la parte referente a los derechos garantizados, que luce notoriamente inconsistente con el nivel de realización que tales declaraciones revelan en una de las provincias más pobres del país.

No es este el momento para hacer fáciles impugnaciones al facilismo con que los constituyentes creen estar operando sobre la realidad al momento de elucubrar textos constitucionales, pero al menos cabe decir esto: así, la Constitución-promesa termina siendo una Constitución-frustración, condenada a su incumplimiento sistemático, y la única forma de encubrir esa insalvable distancia es la de apurar el mal trago con doctrinas judiciales del self-restraint y con la sempiterna alusión a la naturaleza "programática" (no operativa) de tales cláusulas).

Todo lo cual tiene efectos deletéreos no solo para la conciencia jurídica del pueblo, que deja de tener fe en la Constitución, sino también para los operadores jurídicos, que retroceden desde el estadio del "Estado Constitucional de Derecho" hacia el "Estado (meramente) legal de Derecho", de forma tal que la Carta Magna queda vaciada de fuerza normativa.


Qué cambia y qué hay de nuevo en Santiago

- Poder Legislativo. Se reduce el número de diputados de 50 a 40, manteniendo el Poder Legislativo unicameral. Otra reforma es que ya se renovará por mitades y cada dos años, sino totalmente cada cuatro años, junto al gobernador. Como en todas las provincias, el Vicegobernador vuelve a presidir la Legislatura.

- Representación electoral: Hasta ahora el sistema electoral contemplaba una mixtura de distrito único y cinco circunscripciones electorales con un número fijo de 4 diputados: tres por la mayoría y uno por la primera minoría. El sistema garantizaba la representación parlamentaria de los lugares de poca población, pero fue duramente criticado porque beneficiaba al partido gobernante y eliminaba la representación de las minorías. A partir de ahora, las circunscripciones se reemplazaron por el sistema de distrito único, y aunque aún no está definido el piso electoral se calcula un diputado cada 18 mil electores.

- Atribuciones del Ejecutivo: La reforma prohíbe expresamente la delegación de facultades del Legislativo al Ejecutivo. Acoto aquí que el tema de la delegación, de gran desarrollo en el derecho federal (bien reflejado en el notable "Tratado sobre la delegación legislativa" de Alfonso Santiago y Valentín Thury Cornejo del año pasado) tiene mucho menor debate político y académico en el derecho local, donde suelen observarse y reconocerse en la práctica generosísimos diferimientos del órgano legislativo al ejecutivo a los efectos reglamentarios. La cláusula del art. 137 CSE, parecida al art. 76 C.N., pero de un fraseo algo más feliz, dice que: Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. En casos excepcionales podrá ser admitida para atender materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública. La ley de delegación deberá indicar su plazo, alcance y bases, conservando la Cámara de Diputados la potestad legislativa y las facultades de control sobre la materia delegada. La revocación de la delegación o el vencimiento del plazo previsto, no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la misma.

- Designación de jueces: La designación corre por cuenta del Ejecutivo a partir de una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. El Poder Judicial contará con presupuesto autónomo.

- Derechos Humanos: No podrán obtener cargos públicos los condenados por crímenes de lesa humanidad.

- Los Comisionados siguen comisionados por el Gobernador hasta 2009. La oposición critica el mantenimiento de la forma de elección de los comisionados municipales, una suerte de "cuasi virreyes" dados por la metrópoli. Se trata de funcionarios que tienen el poder ejecutivo en las municipalidades de menor población (prácticamente todas), y que eran elegidos por el gobernador conforme al texto anterior. Incumpliendo la promesa electoral de que serían elegidos por el voto desde 2007, la Convención Constituyente (a instancias del gobierno en ejercicio, que ha querido retener ese poder) dispuso que su elección popular principiará recién en el 2009.

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El Texto Oficial de la Constitución de Santiago versión 2005 puede verse en este link: http://www.sde.gov.ar/boletinoficial/boletingz/18130-20051126.htm

Atención: he visto algunos browsers pueden tener allí algunos problemas de visualización porque la vuelven a cargar automáticamente después de exhibida, en cuyo caso recomiendo guardar en el disco la página linkeada -con el botón derecho del mouse- y leer luego el archivo creado con un Word o similar.

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Nota de color. Esta norma venía de antes y subsiste ahora en el artículo 235 de la Constitución de Santiago, que dice:

Himno cultural. Adóptase como himno cultural de la Provincia de Santiago del Estero, la obra musical “AÑORANZAS” (Chacarera), con letra y música del poeta Julio Argentino Gerez.

Es una canción muy linda y pueden leer la letra en este link. Y es muy bueno que un "himno", muchas veces hijos del patrioterismo estatal, tenga un origen auténticamente popular. De esta, los maestros de Les Luthiers tienen en su repertorio no una, sino dos, parodias: "Añoralgias" (zamba catástrofe) y "Si no fuera santiagueño" "también conocida como Chacarera de Santiago por ser su autor Rudesindo Luis Santiago".

Enrique S. Petracchi (70)

Hoy, 16 de noviembre, Enrique Santiago Petracchi cumple 70 años.

Como homenaje y semblanza, vaya un surtido de tips biográficos y de opinión sobre -y a propósito de- quien es hoy el Presidente de nuestra Corte Suprema.

- Hijo de Enrique Carlos, que fuera Procurador del Tesoro de la Nación y Procurador General de
la Nación, Enrique Jr. entró en el Poder Judicial a la bisoña edad de 20 años, como auxiliar de séptima. Su primer contacto con la Corte ocurre en la segunda mitad de 1960, cuando fue nombrado Secretario Privado Relator del Presidente del Alto Tribunal.

- Estudió en la Universidad de Buenos Aires, donde obtuvo Diploma de Honor. En 1961 hizo un curso de Derecho Comparado en la Tulane University de New Orleans.

- Es uno de los ministros "sobrevivientes" de los cinco jueces designados en 1983 con el advenimiento de la democracia (el otro que queda, además de él, es Fayt, pues Belluscio renunció hace dos meses).

- Las sentencias de Petracchi, en líneas generales, son de lo mejor que tiene la jurisprudencia de la Corte. Son excelente material de estudio, tienen una argumentación consistente en niveles iusfilosóficos, históricos y comparatistas, y al mismo tiempo no hacen erudición gratuita. El estilo es directo y mordaz, evitando pomposidades y conceptografías ateneístas. En algún sentido, es el más americano de nuestros jueces. En cuanto a la sustancia, se destacan por su sostenida defensa, justificación y desarrollo de las libertades individuales, y por su independencia de criterio en cuestiones políticas, evitando también la posición gratuitamente hostil y confrontadora.

- La presidencia de Petracchi en el Tribunal, donde fue elegido por sus pares en enero de 2004, nos ha traído gratos cambios en cuanto a transparencia y organización, con resoluciones que hacen público el estado de los expedientes, los profesionales intervinientes y las sentencias que se publican inmediatamente en Internet una vez notificadas las partes, y se ha permitido por una Acordada de la Corte la admisión de presentaciones "amicus curiae" en juicios que se tramitan ante esa instancia.

- En contraposición a su notable labor jurisprudencial Petracchi ha escrito muy poco. No tiene editado ningún libro y aunque estuvo muy vinculado con la revista "Lecciones y Ensayos" de la UBA, sus artículos no son numerosos. Puede recomendarse, empero, una reciente conferencia que fue publicada por "La Ley" el 8 de noviembre de 2005, titulada “Jurisdicción Constitucional y Derechos Humanos”.

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La publicidad de las sentencias

En el mailing de la Revista de la Administración Pública, muy útil por cierto, tomo conocimiento de un brevísimo pero sustancioso resolutorio de la Corte Suprema Argentina que ya tiene unos meses.

Hago el obsequio de transcribirlo in totum no sólo porque su extensión es compatible con la entrada bloguera, sino porque además conceptualmente no tiene desperdicio.

Es pertinente que tengamos presente esta doctrina pues la exigencia de la publicidad de los actos no está concentrada y reservada a dos de los tres poderes, sino que también se aplica al Poder Judicial.

Lo dicho cobra mucha mayor valor desde que los paradigmas actuales han reconocido un importante área a la labor creadora del juez, ya sea por las vías de interpretación más clásicas como por los cuños activistas que se sustentan en el concepto de que los derechos constitucionalizados son de aplicabilidad directa.

O sea, que si no conocemos las sentencias, en buena medida no podemos conocer el derecho que nos rige que, como ya está previniendo este blog desde su encabezado, no se compone sólo de leyes.

En la Corte no hay mayor cuestión con esto, pues el Alto Tribunal publica su propia colección de fallos y -aunque no incluye todos- allí está clara su jurisprudencia, que incluso aparece indexada temáticamente en cada volumen. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene resuelto el tema por una buena página de internet -con una navegabilidad no muy amigable, me parece, pero esa es cuestión que pueden luego resolver fácil- y el famoso JUBA que si no erro demasiado debe ser pionero en materia de informatización, pues se distribuia en CDs a todos los matriculados desde antes que existiera la world wide web.

No sucede lo mismo con otras Cortes provinciales, que no mantienen en forma permanente un sistema de publicidad en soporte físico ni digital, y allí la cuestión se complica para el abogado y, por carácter transitivo, para el justiciable. Este es ciertamente un tema que cabría poner bajo la lupa de la gente de FORES y las otras ONGs de ARGENJUS.

Y si vamos más abajo, algunos tribunales o secretarías suelen mantener una actitud reticente a la provisión de sentencias a quienes no son parte, de modo que los abogados quedan un poco obligados a discurrir por caminos laterales y oficiosos para estar al tanto de la jurisprudencia. No me parece justo, ni republicano, y representa un agravio a la Administración de Justicia que se podría evitar sin la erogación de mayores recursos, pues no exige más (o quizá, debería decir, nada menos que) un cambio de actitud y la toma de conciencia de la entidad y la importancia del problema.

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K.131.XXXIX. "Kook Weskott, Matías s/ abuso deshonesto -Causa N° 963-".

Buenos Aires, 28 de julio de 2005.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que contra la condena dictada por el delito de abuso deshonesto (Artículo 127, párrafo 1°, del Código Penal, según Ley Nº 23.077), el peticionante interpuso recurso de casación, cuya denegación fue impugnada mediante el recurso extraordinario que rechazado dio origen a la queja desestimada a fs. 116. A fs. 123 solicitó la supresión de los nombres de las partes para la publicación de la sentencia dictada por la Corte Suprema, por entender que lo afectaría en su profesión de abogado y, por ende, su medio de vida, en forma injustificada e innecesaria.

2°) Que el principio de publicación de las sentencias, como expresión de la regla republicana de publicidad de los actos de gobierno, está contemplado en el Artículo 1° de la Constitución Nacional y en el Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -de rango constitucional, en virtud del Artículo 75, inc. 22-, en cuanto establece que "[...] toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores", circunstancias que no se configuran en el sub lite.

3°) Que la justicia debe ser administrada públicamente, y las sentencias deben expresar sus motivos, pues el propósito de la publicidad -que es la garantía de las garantías- consiste en impedir que los delegatarios de la soberanía abusen de su ejercicio en daño del pueblo a quien pertenece (Juan Bautista Alberdi, "Elementos del derecho público provincial argentino", en "Organización política y económica de la Confederación Argentina" Besanzon, Imprenta de José Jacquin, 1856, p. 283).

4°) Que, en este sentido, la regla republicana es la publicación de las sentencias con los nombres completos, y las excepciones son solamente las que se establecen en la Constitución Nacional, los tratados internacionales -Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, y las leyes nacionales como las que se refieren a los menores -Ley Nº 20.056-, o a los enfermos de SIDA -Ley Nº 23.798-, o las situaciones contempladas por el Artículo 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Fallos: 316:1623 y 1632).

5°) Que, en virtud de lo expuesto, cabe concluir que lo dispuesto en el Artículo 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no autoriza la supresión del nombre en el presente caso, pues si bien es indudable que la publicación íntegra de la sentencia podría resultar perjudicial para el peticionante, ello es producto de la propia conducta generadora del reproche penal, a lo que se suma que el efectivo ejercicio por parte de la ciudadanía del control de los actos de gobierno en lo que respecta al Poder Judicial solamente es posible mediante el conocimiento cabal de las decisiones a las que arriban los tribunales.

Por ello, se rechaza lo peticionado. Hágase saber y archívese. Enrique Santiago Petracchi - Augusto César Belluscio - Carlos S. Fayt - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Elena I. Highton de Nolasco - Ricardo Luis Lorenzetti - Carmen M. Argibay.


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POSDATA TERMINOLOGICA

¿Qué quiere decir "toda sentencia en materia penal o contenciosa"?

Ese es la parte que la Corte transcribe -Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- y podría llamar a confusión en punto a qué se refiere, más que nada en Argentina, donde solemos pensar erróneamente que toda alusión a "contencioso" es un apócope del "contencioso - administrativo".

Pero en realidad, contencioso es todo juicio que se sustancia ante un juez. Para ratificar esto he leído el texto en inglés y en francés del Pacto respectivo y esta idea queda clara, pues se habla respectivamente de "any judgement rendered in a criminal case or in a suit at law" y de "tout jugement rendu en matière pénale ou civile sera public".


Pd 2. Nótese en el fallo la cita de Alberdi, numen de este blog y autor intelectual del aforismo que lo titula.

The trouble with Harriet

"Esta nominación estaba mal encarada desde el principio. El Presidente nombró a alguien cuyas calificaciones conocía solamente él, y luego se rehusó a dar acceso a los únicos documentos que le hubiesen permitido al Senado tener alguna pista sobre la filosofía judicial de la nominada."

"Si el Presidente realmente creía que Harriet Miers era la candidata más calificada para la Corte Suprema, ha cometido un terrible error en renunciar a luchar por ella capitulando ante el ala derecha" (de su partido).

"En este difícil momento, es aún más importante para el Presidente el elegir un nominado en la linea de la Jueza O’Connor, que venga a decidir cada caso conforme a los hechos relevantes y según la ley aplicable, antes que alguien que vaya a usar la Corte para perseguir una agenda ideológica"

Estas son las declaraciones de John Kerry sobre el retiro de la postulación de la propuesta jueza Harriet Miers. La verdad es que tiene razón. Varios de estos problemas ya se venían preanunciando, y una muestra de ello se puede ver en varios posts de Ius & Law, como este, este, y este donde se la parangonaba con Nazareno.

Hoy Miers renunció con una carta en la que explicaba su motivo: decía que no quería que se afectase la independencia del Poder Ejecutivo, en el que se había desempeñado, mediante un proceso de confirmación que exigiera que se llevasen a la luz documentos confidenciales.

Dicho esto, el problema con Harriet era que, mas allá de lo que dice Kerry, que no podía acreditar entidad como portadora de una iusfilosofía consistente ni solvencia jurídico-intelectual que fuera presentable para ocupar la Corte más importante del mundo. Sus méritos no parecían ser mayores que su lealtad, inadecuados para sobrevivir a un exhaustivo proceso de nominación que se hace en serio.

Se chismotea que en las audiencias preliminares del Senado, los republicanos le preguntaron quién sería su modelo de juez y ella dijo -a secas- "Warren". Los senadores se miraron entre sí, algo escandalizados, porque Earl Warren es un ícono del progresismo y está en las antípodas del modelo de juez que propugnan desde su facción. Pero uno se quedó con la duda y le preguntó: "¿usted dice Earl Warren o Warren Burger". Y ella contestó, "no, Warren Burger". Hubiera estado bien que le preguntaran por qué, ya que Burger pasó a la historia como uno de los peores Chief Justices de la Corte moderna, que boyó a la deriva mientras estuvo bajo su presidencia. En fin, parece evidente que quedó la sensación de que "mandó fruta", que dijo el primer nombre que se le vino a la cabeza, y que sabe muy poco de historia de la Corte Suprema.


En fin, hubiera sido una muy mala señal que prosperara su nominación, por sentar un precedente de modus operandi politico. Del mismo modo que la administración a veces hace una mala fundamentación "estratégica" del acto que va a dictar, motivándolo muy escuetamente de forma deliberada, con la intención de no dar muchas armas a la objeción ni al control judicial, lo que quiso hacer Bush es proponer una candidata de perfil subterráneo para que nadie la objetara demasiado... precisamente porque nada se sabe de ella.



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Recomendadísima esta nota de César Muñoz Acebes , que coincide con Kerry (no la derribó la oposición, sino el ala más conservadora del Partido Republicano) y este cable de Reuters, con mucha info sobre las repercusiones. Mas debates del tema aparecen en columnas del Post y del Times

Espero que se entienda el guiño del título. Trato de no hacer esas referencias, pero no es tampoco tan críptica. Y vean "The trouble with Harry", un Hitchcock menor, aunque eficaz y delicioso film.

UPDATE DE NOVIEMBRE 2005. Finalmente, G. W. B. propuso como reemplazante a Samuel Alito, un juez mucho más interesante. Opiniones favorables e independientes sobre él pueden leerse en este post de Ius & Law. Tiene un perfil académico más presentable (he leído una estupenda tesis de él sobre la Corte Constitucional de Italia, que sorprende por haber sido escrita a los 22 años) y si no se descubre algo oscuro en su pasado seguramente será el noveno juez de la Corte norteamericana.

Rosa Parks

− El conductor del ómnibus gritó, “¿No se va a levantar?”.
− “No”, respondió ella.
− “Bueno, entonces voy a hacer que la arresten”, declaró él.
− “Puede hacerlo”, fue la tranquila respuesta.

¿Me da el asiento, señora?

El 1º de diciembre de 1955, esta señora se hartó. De regreso de su trabajo, la costurera Rosa Parks, de 42 años, se había sentado en la sección “white people” de un bus en el pueblo de Montgomery, Alabama, y se negó a pararse cuando un blanco le pidió que se fuera de su sector.

Como todas las leyes segregacionistas, el sistema era absurdo. Los diez primeros asientos del micro estaban reservados para blancos, y debían permanecer vacíos aunque no viajara ninguno y el sector “de negros” estuviera lleno. Aunque algunos choferes eran más flexibles, otros llevaban la prohibición hasta sus últimas consecuencias: el pasajero negro tenía que pagar el boleto en la parte de adelante, para luego bajarse del micro y entrar por la puerta de atrás para que ni siquiera posara sus pies sobre el sector blanco.


Parks fue arrestada y se la condenó a pagar una multa de u$s 10 , más u$s 4 por costas del proceso. Pero el hartazgo suyo también fue el de su raza. La comunidad negra de Alabama -con Marthin Luther King a la cabeza haciendo su irrupción en la escena política estadounidense- comenzó un organizadísimo y eficaz boicot al sistema de transporte público de Montgomery (capital de aquel Estado, a la sazón una ciudad de 100.000 habitantes) mientras el caso discurría por los tribunales inferiores. Al cabo, las empresas de buses quedaron arruinadas, ya que dos tercios de sus clientes eran negros.

Debe decirse que esta lucha se dio con viento a favor, ya que en 1954 la Corte Suprema había declarado que la segregación escolar era inconstitucional en el famoso caso Brown vs. Board of Education, obligando posteriormente a integrar las escuelas separadas en los Estados que mantenían aquel sistema. De este se ha dicho que es “el fallo más importante de la historia de la Corte Suprema”, “un caso que definió los valores cardinales en la interpretación constitucional de los Estados Unidos”, “el fallo del siglo” y toda suerte de superlativos de ese tenor, y en verdad ha tenido una influencia que resulta difícil exagerar.


Hasta ese momento regía la doctrina de “separados pero iguales” sentada por la Corte en Plessy, 163 U.S. 537 (1896), fallo que contó con una disidencia del juez Harlan en la que sostenía que las enmiendas de la Guerra Civil habían eliminado las divisiones raciales y que la Constitución era “ciega a los colores, y no conoce ni tolera clases entre los ciudadanos”. Aquel señor Homer Plessy, de quien no se sabe mucho, fue un pionero en la estrategia de “provocar” litigios que luego aplicaría a mayor escala la National Association for the Advancement of Colored People (una organización creada en 1909 para promover los derechos de los negros) con el fin de generar el debate público y forzar una interpretación judicial sobre cuestiones de derechos civiles. Su idea era hacerse detener ocupando un sector prohibido de los trenes de Nueva Orleans, pero al principio nadie lo notó porque era blanco en siete octavos de su árbol genealógico. De modo que tuvo que advertir a los guardias de su (parcial) condición, para entonces resistirse a la orden de expulsión y así generar el caso. Pero la sentencia de la Corte convalidó su condena, pues juzgó que considerando el fin estatal de minimizar las ocasiones de fricción racial, no había objeciones constitucionales para la segregación cuando fueran sustancialmente similares las facilidades y la calidad de las respectivas instalaciones diferenciadas.

Aunque el caso “Parks” fue el catalizador de la batalla legal, el juicio se sustanció a través de una pequeña “class action” en el que los abogados de Martin Luther King agruparon a varios imputados por la misma causa. El 5 de Junio de 1956 obtuvieron una importante victoria en la Corte de distrito, que declaró la inconstitucionalidad de la segregación por dos votos a uno.

De todos modos, el boicot siguió hasta que la Corte Suprema avaló aquella decisión, en el fallo que se caratuló “Gayle v. Browder” -352 U.S. 903 (1956)-. Emitida el 13 de noviembre de 1956, se trata de una sentencia “per curiam” que no tiene mayor desarrollo doctrinal, cita la opinión del fallo Brown y ratifica la sentencia del a quo.

Se habla de un fallo “per curiam” (por la corte) cuando una decisión no identifica a su autor. Generalmente se trata de decisorios escuetos y sumarios, como el que nos ocupa, pero también debe decirse que muchas opiniones importantes de la Corte Norteamericana fueron hechas “per curiam”, como Brandenburg v. Ohio (el caso de 1969 sobre libertad de expresión que impide la incriminación de un discurso a menos que esté directamente dirigido a incitar la realización de un acto ilegal en condiciones de inminencia, citado por la CSN Argentina en “Ponzetti de Balbín”) o como Bush v. Gore (el caso de 2001 que detuvo el recuento de votos en el Estado de la Florida y despejó el camino para la elección del actual presidente).

Dos leyendas urbanas circularon sobre el episodio de Rosa Parks (que son falsas). Una era la de que su obstinación en quedarse sentada no fue un acto deliberado de resistencia civil: tenía pies planos, se decía, y ese día estaba muy cansada. La otra versión apunta a su rol de “agente encubierta”, según la cual habría sido comisionada a tal efecto -para poder judicializar el caso sobre la condena ulterior- por la citada National Association for the Advancement of Colored People (aunque de hecho estaba vinculada a ella).

Parece que no fue así. Como ocurre con la historia misma, muchas veces los grandes giros jurisprudenciales no parten de las cuestiones que ocupan los titulares diarios, sino de pequeños actos de personas que dicen basta.


Trivia pop: Rosa Parks vs. Outkast

En 1998, Rosa Parks ya era senil, pero igual se entabló en su nombre una demanda legal que tiene algún interés, por cierto vastamente menor que los casos de segregación. Sus sobrinos, que la representaban en sus derechos, demandaron a los OutKast que habían compuesto una canción titulada precisamente “Rosa Park”. Según el planteo, el título carecía de relevancia artística alguna, pues los demandados habían reconocido en entrevistas que la letra de la canción no se refería a la demandante, y que el estribillo “Go to the back of the bus” querían aludir a otros grupos del género, que no merecían ocupar el lugar de Outkast y debían asumir su posición relegada a “la parte trasera del autobús”.

La demanda fue desestimada casi in limine, pues el tribunal que intervino (la District Court for the Eastern District of Michigan) entendió que el uso del nombre de la demandante era metafórico y constituía una manifestación amparada por la libertad de expresión. Sin embargo, afirmó también que la licencia poética tiene límites, que el público tiene derecho a conocer el contenido de la canción a través del título y que no existe una libertad absoluta en la utilización de títulos cuando los posibles consumidores puedan creer que el producto trata de otra cosa.

Ver un comentario más extenso de este caso en “El recurso a nombres de famosos para titular una canción y denominar a un personaje de cómic”, de Antoni Rubí Puig y José Luis González Rodríguez.


Rosa Park había nacido en Tuskegee, Alabama, el 4 de febrero de 1913, y murió ayer en Detroit, a los 92 años. El interesante obituario que hace el Washington Post puede leerse, en inglés, en este link.

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- En oportunidad de su cincuentenario, escribí para "El Derecho" una evocación del fallo "Brown v. Board of Education" con varias apostillas históricas. El artículo fue publicado en ese diario el 14 de Julio de 2004. En algún videoclub con mucho stock quizá se pueda alquilar la pelicula “Separados pero iguales” ("Separate but equals", 1991) que también cuenta la historia de ese caso. Se cita completo como "Brown v. Board of Education of Topeka", 347 U.S. 492 (1954) y existe una versión castellana incluida en el libro de casos de Jonathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Constitución y Derechos Humanos, Astrea, 1991.

- Ver la nota de ABC de Madrid, "La dignidad de quedarse en su sitio", en este link y la noticia que publicó Clarín.com aquí.

La difusión de encuestas a boca de urna: jurisprudencia a favor y en contra.

A propósito de los comicios que se celebran en Argentina este fin de semana, me parecía pertinente tratar esta cuestión y de paso comentar un fallo de este mismo año que no todavía no fue glosado en este blog a pesar de su importancia. Pero antes, me referiré a un antecedente poco conocido en el país, que se planteó a partir de un boca de urna que fue propalado por el Canal 3 de La Pampa en los comicios de 2003.

Un precedente –federal– pampeano que había dictado la inconstitucionalidad de la prohibición

El Juzgado Federal de La Pampa había sentado doctrina en fallo del 16.04.2004 (“Canal 3 s/ Infracción Art. 71 inc. h) Código Electoral Nacional”) declarando la Inconstitucionalidad de la restricción de difundir bocas de urna en las tres horas subsiguientes al final del comicio. En ese fallo, el Juez Zabala sostuvo que si la prohibición en cuestión respondía a la finalidad de evitar la generación de expectativas de triunfos electorales indebidas, su adecuación a tal efecto no cumplía con un test de razonabilidad que pudiera demostrar su aptitud y su aplicación por tanto resultaba incoherente e injustificada.

La posición convalidatoria: el fallo de la Corte Suprema Argentina

Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación se pronunció en sentido contrario en “Asociación de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, decidido el 7 de junio de 2005. En el caso se había objetado la validez constitucional del art. 5 de la ley 268 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que también prohibía la difusión de los resultados de las encuestas a boca de urna, lo que resultó en un fallo del Superior Tribunal de la Ciudad que rechazó el planteo.

La Corte, reproduciendo en parte los fundamentos de esa sentencia, consideró que la difusión de encuestas "de boca de urna" puede interferir en quienes aun aguardan su turno para votar dentro de los establecimientos correspondientes, o en quienes por algún defecto en el comicio (cons. 13). Tuvo en cuenta allí que “para determinar hasta cuando es necesario preservar la tranquilidad del acto comicial, debe tenerse en cuenta no sólo el horario de cierrre sino la finalización efectiva de la votación. Si bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a las dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todavía estén votando si antes de ese horario llegaron a la mesa receptora, por lo que, finalizado el comicio, todavía existe un interés estatal en preservar la tranquilidad del acto eleccionario y de los electores, y sobre todo que éste no sea perturbado o influenciado con informaciones no definitivas que de alguna forma pueden llegar a quienes están votando” (Cons. 14).

La norma –dijo la mayoría - busca evitar las tensiones innecesarias por "bocas de urna" que puede generar informaciones contradictorias, como así también la confusión entre información real oficial y las meras especulaciones, que a la postre sólo sirven para dar menor credibilidad a la información oficial final si contradicen los resultados de "boca de urna" (Cons. 16).

En igual sentido, con matices, se pronuncian Fayt y Maqueda (en voto conjunto) y Zaffaroni, que comparten una importante salvedad en materia procesal constitucional: en su voto afirman que “debería declararse la inconstitucionalidad del art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en la medida en que atribuye competencia al Superior Tribunal de la ciudad para entender en causas como las acciones de inconstitucionalidad de normas locales por ser contrarias a la Constitución Nacional, las que de conformidad con expresas disposiciones federales -los arts. 116 de la Constitución Nacional y 2 inc. 1º de la ley 48- corresponden a la justicia federal.”

Finalmente, hay otro voto de Boggiano, en disidencia, que no se pronuncia sobre el fondo y rechaza el recurso por considerar que la cuestión era abstracta al momento de decidir.

La disidencia de Belluscio y Petracchi

El fallo se completa con una contundente disidencia de Belluscio y Petracchi (seguramente redactada por éste), que está sustentada en enjundiosa fundamentación.

Ese voto se apoya en la jurisprudencia constitucional norteamericana - sobre todo el fallo de la CS de los EE.UU. "United States et al. v. Play Boy Entertainment Group, Inc." (2000)- para afirmar como premisa que las restricciones a la libertad de expresión que están basadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con un “escrutinio estricto” y se presumen inválidas.

Sobre esa base, Belluscio y Petracchi llegan a validar la restricción o “veda” preelectoral, pero afirma la inconstitucionalidad de prohibir la difusión del “exit poll”. Critican la posición mayoritaria y su preocupación por la "tranquilidad" de la gente después de los comicios, afirmando que “esas prevenciones dan por cierto e inmodificable un comportamiento infantil en la población, la que, a pesar de las veces en que las predicciones de los especialistas han fallado, daría por indubitable lo que no es más que un pronóstico y se libraría a no se sabe qué clase de excesos”. No sin perspicacia, afirman además que no puede descartarse que, en ocasiones, “la existencia de esas encuestas pueda contribuir a apresurar el lento ritmo que suele caracterizar la información oficial sobre el resultado de los comicios o que, en otras, morigere el exagerado triunfalismo de algún candidato que -sobre la base del resultado de unas pocas mesas de votación- se considere ganador”.

Esta interesante disidencia concluye con una crítica al paternalismo de la autoridad, que reputa inconstitucional en materia informativa, y afirma que “la finalidad perseguida (…) no parece compatible con una visión republicana y democrática, según la cual sólo al pueblo corresponde discernir los méritos de la información que se le ofrece, sin que pueda vedársele el acceso a aquélla con la excusa de que puede contener errores”.


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He subido el fallo completo de la Corte a este link: http://falloscsn.blogspot.com/2005/10/atra-c-gbno-de-la-ciudad-de-buenos.html

UPDATE

Ver el post de Ramiro Alvarez Ugarte en http://iusandlaw.blogspot.com/2005/10/por-qu-ayer-la-tv-ofreci-tres-horas.html y el comentario del caso que se hizo hace tiempo -también en Ius & Law- en http://notasiusandlaw.blogspot.com/2005/06/limitan-las-encuestas-boca-de-urna.html

El despido discriminatorio como acto nulo y su consecuencia: la reposición del trabajador en su puesto

Menudo revuelo ha despertado en el ámbito de abogados laboralistas y empresarios el fallo "Greppi", aunque la repercusión se ha dado con efecto retroactivo, pues está fechado el 31 de Mayo.

Todo tiene que ver con un despido que data de junio de 2001. Ese mes, Laura Greppi, que trabajaba en Telefonica, había reenviado a sus compañeros un e-mail que llamaba a "adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas"; a raíz de ese hecho, Telefónica la despidió invocando formalmente una reestructuración aunque las explicaciones del caso hicieron referencia exclusiva a esa comunicación que en la versión patronal fue interpretada -sin mayor explicación- como un "boicot" a la empresa. Esta parte aparece bastante probada, ya que Greppi había grabado una conversación con un gerente donde se éste le comunicaba el origen de la decisión y su relación con el mail de marras.

En primera instancia, la jueza Graciela Craig, titular del Juzgado del Trabajo nº 55, aceptó el planteo de la demandante, declarando que Telefónica había cometido un acto de discriminación ideológica, violando el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo y la ley antidiscriminatoria 23.592. Craig dijo que la empresa había sancionado a Greppi “por su posición crítica respecto de Aerolíneas, o sea que fue perseguida (discriminada) por expresar su pensamiento” y sostuvo que “el intercambio de información entre compañeros de trabajo y la posibilidad de aunar voluntades en procura de una posición de repercusión social no puede ser causa de sanciones, aun cuando estas opiniones, informaciones o ideas ofendan, desconcierten o molesten”.

Con análogos fundamentos, la parte sustancial de ese fallo (ver link al pie) fue confirmada en Mayo por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con votos concordantes de los jueces Alcira Paula Pasini y Alvaro Edmundo Balestrini.


Opiniones sobre el fallo

En una nota de Infobae firmada por Paulo Méndez, que califica al fallo de "peligroso", se vierten algunas opiniones específicas sobre esta novel doctrina:

Eduardo Viñales e Ignacio Funes de Rioja, de Funes de Rioja & Asociados, aseguraron que el fallo “afecta uno de los derechos fundamentales del empleador: el de disponer la resolución del contrato de trabajo sin necesidad de invocar causa”. Agregaron que la resolución genera “una serie de incertidumbres que afectan legítimos derechos constitucionales del empleador”, dado que, según la sentencia, la empleada gozaría de un beneficio extraordinario respecto de sus compañeros de trabajo en virtud de que “ya no podría ser despedida”.

En ese sentido, el fallo plantea el interrogante sobre el marco temporario de la medida, dado que desde Funes de Rioja se preguntan cuándo el despido dejaría de ser discriminatorio. ¿Dentro del mes, del año o la protección es para siempre?.

Federico Basile, socio de M&M Bomchil, aseguró que “Greppi” confirma el criterio amplio de la doctrina y jurisprudencia sobre la aplicación de la ley 23.592, que fija medidas contra actos discriminatorios, en despidos que tienen como antecedente actos que trascienden el ámbito de las relaciones laborales.

Así, alertó sobre lo cuestionable que puede resultar la aplicación descuidada y ligera de la ley 23.592 en los casos en que “no son consecuencia de la plena convicción judicial, resultante de prueba concluyente de que el empleador avasalló los derechos que protege la ley antidiscriminación”.

Creo que esta última opinión es la más equilibrada. En el caso, la demandante había podido probar de forma bastante acabada que la actitud de la empresa -incluso posterior al despido mismo- tenía como motivación el contenido de ese mail. Es dable señalar que nunca será fácil que el trabajador pruebe tal circunstancia, ya que deberá correr con la carga de la prueba del móvil discriminatorio. Greppi, además, contaba con un dictamen favorable a su favor del Instituto Nacional contra la Discriminación. (Los detalles de esta parte de la historia pueden leerse en esta nota de Pagina/12). En síntesis: comparto las preocupaciones de Basile y, sobre esa base, no veo que pueda despuntar realmente una "industria del juicio" a partir de esta doctrina (ello haciendo la salvedad de la malhadada frecuencia con que oímos invocar ese espantajo semántico ante cualquier jurisprudencia tutelar).


Qué es "dejar sin efecto" un acto antidiscriminatorio

Por lo demás, no veo problemas en la lógica del fallo de la Cámara, que no es tampoco demasiado enjundioso en su fundamentación.

El art. 1º de la ley "antidiscriminatoria" 23.592 dice que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados."

Cierto es que, literalmente, "no existe ninguna norma que obligue a una empresa a restituir a un trabajador que no sea delegado gremial" (así se pone en la nota de Infobae) pero el ordenamiento jurídico debe aplicarse para dar pleno efecto a toda la normativa, y la ley 23.592 brinda una base normativa general que no parece objetable.

Queda claro que el citado art. 1º no se ubica como una garantía que se vincule solamente "contra el estado", sino también y especialmente, contra los particulares. Y "dejar sin efecto" el acto en cuestión, en el contexto de un despido, equivale, precisamente, a reponer al excluido por razones que se han entendido encuadradas en la ley.

En este punto no podemos dejar de plantearnos una duda obvia -aparte de las que ya señalan desde el Estudio Funes de Rioja-. En este caso, la posibilidad de reponer al trabajador está dada "en la práctica" por el hecho de que Telefónica tiene una estructura de personal permanente y de gran magnitud. Ahora bien, ¿cómo procedería un tribunal cuando el empleador fuera un empresario individual, que al momento de la sentencia ha dejado de ejercer el comercio? Ciertamente, no se lo podría obligar a contratarlo: como dice un latinajo que no quiero recordar, "el derecho se detiene ante la imposibilidad". Me parece que lo que correspondería sería una indemnización que tuviera muy en cuenta las circunstancias del caso, con todo lo vago que esto suena.


Derechos, limitaciones y remedios: la triple faz de la tutela constitucional

Desde el ámbito empresario se afirma que el fallo limita las facultades legítimas que tienen los empleadores de efectuar despidos y que viola el artículo 14 de la Constitución Nacional, pues impide el ejercicio de "industria lícita", que incluye la facultad de contratar y despedir empleados.

El problema es identificar livianamente cualquier restricción con una "violación". El derecho que tiene el empleado lo tiene conforme a determinadas condiciones que la ley establece (art. 28 C.N.), y es por eso que no tendría el derecho de fijar una jornada laboral de 20 horas.

En ese sentido, sí se limitan sus derechos, pero no toda limitación es inconstitucional y el remedio articulado para su garantía no es sino la consecuencia necesaria de la discriminación que fuera comprobada. La limitación, yendo al caso, manifiestamente no es inconstitucional cuando está tutelando derechos y valores de jerarquía superior, a más de convenios internacionales específicos.


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"Clarín" reporta hoy el caso en una nota donde dice que "el fallo se inscribe en una larga serie sobre el uso que los empleados pueden darle al correo electrónico que les provee la empresa" y puntualiza que "hasta ahora, la jurisprudencia viene siendo contradictoria respecto de estos límites". Me parece que no es el enfoque correcto para observar el caso -de hecho, la sentencia de la Cámara no alude a este punto- sino que lo más sustancioso del mismo está en la fijación de un supuesto de "estabilidad propia". Así se lo sindica desde las posiciones corporativas, aunque lo por lo dicho en la nota esta caracterización debe tomarse en su justo alcance, pues el derecho a la reposición (independientemente de la indemnización por despido incausado) debe venir vinculada a un supuesto de la ley 23.592.

El fallo completo puede leerse en el link http://www.infobaeprofesional.com/download/51/0055181.htm