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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, diciembre 31, 2015

Regalo de fin de año: curso online sobre el Código Civil

Para despedir el año con los lectores de este blog quisimos socializar algo que nos llevó muchísimo tiempo preparar en 2015, y que fue escalando hasta ser tomado y completado por centenares de personas en todo el país.

El curso -un "MOOC" criollo- es a la vez compacto y de alta densidad. No esperen documentales con animaciones de Pixar, son exposiciones filmadas, pero la curaduría y la edición ha sido extremadamente cuidada para que todos los temas esenciales -no solo los "reformados"- queden bien cubiertos y explicados.

En total hay cerca de 40 horas de videos y 24 cuadernillos editados especialmente para los cursantes. Hay becas para todos (el curso es gratis de punta a punta). Y hay una oportunidad más -última en formato abierto- para hacerlo en este semestre -¡empezando ya!-.

Yendo al punto, el curso versa sobre el Nuevo Código Civil y Comercial, y es apto para:

  • Abogados que han tomado cursos específicos sobre la reforma y quieren repasar y revisar sus conocimientos sobre los temas civiles. 
  • Abogados generalistas o ajenos a la rama "civil" que quieran actualizar su formación al tiempo que repasan los conceptos e institutos legislados en el Código (como decía Couture, el abogado que no estudia y se actualiza cada día es menos abogado). 
  • Estudiantes de derecho (y también de otros campos académicos) que, en cualquier fase de su carrera, quieran tener una visión orgánica de los fundamentos y elementos del Derecho Privado Argentino.
  • Profesionales de otras disciplinas (contabilidad, ciencias sociales, periodismo, ciencias y técnicas auxiliares de la justicia, etc.) que quieran tener nociones informadas y razonadas sobre las formas en que el Código regula a las personas y las cosas, a las relaciones patrimoniales y de familia, a las obligaciones y derechos fundamentales. 

El material de estudio se desdobla en 90 videos y 24 fascículos preparados para el curso, y el programa analítico puede verse en este enlace (PDF). Esto puede parecer intimidatorio, pero como tiene una estructura "modular", no es imprescindible hacer "todo" el curso (podrán acreditarse módulos "sueltos" si se termina al menos dos de los seis pautados). Lo cierto es que una vez que se lo empieza, el 90 % de los que continúa terminan completando todos los módulos.

Sabemos -y este fue el criterio inicial- que a muchas personas tienen problemas para tomar clases presenciales extensas, y nuestro compromiso fue atender una demanda de capacitación que no podía ser cubierta por canales tradicionales. Por eso pensamos en este formato que permite tomar el curso en cualquier momento (incluso desde un teléfono o tablet) e ir rindiendo los exámenes a medida que se avanza.

El curso es certificado por el Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa, (espacio que coordinamos desde 2011) y pueden pasar a saber un poquito más del programa e inscribirse por este enlace.

En fin: un año mas, un año menos, quizá el más largo de nuestras vidas (y una reforma integral del Código que ha sido también un hito, una carga de profundidad que explota una vez cada siglo y medio). Felicidades y salud!

martes, diciembre 22, 2015

El ABC de los DNUs

Temporada de DNUS dijimos en nuestras meditaciones institucionales sobre el fin de c3po. También concuerda con ello Ruiz Nicolini en El Estadista y concede Garavano. No sucederá a corto plazo -especialmente si son DNUs ratificados- pero veamos el vaso lleno: nos vamos a sacar un montón de dudas.

Obviando toda consideración coyuntural, hacemos aquí un corte transversal de los beneméritos DNUs, donde trabajosamente (léase con tiempo y paciencia) trataremos de cubrir todos los ángulos.




Aclaración previa: no todo "decreto" es un DNU.

Hay cuatro tipos de decretos presidenciales: autónomos, reglamentarios, DNUs y delegados (aquí me abstengo de explicar en detalle mi subdivisión entre "delegados de administración" y "delegados de emergencia").

Los autónomos son de competencias propias del Presidente, los reglamentarios son de leyes, los DNUs son los famosos "de necesidad y urgencia", y los delegados (llamemoslos así) son atribuciones que bajo ciertas y determinadas condiciones el Congreso le asigna al presidente (está contemplado en el art. 76 CN). Creo que era Barra el que decía que los últimos dos tienen "cuerpo de decreto y alma de ley". Sea quien fuere, la metáfora está bien (y explica su mala prensa, por la tensión inherente que implican con el principio de división de poderes) y son características propias del sesgo presidencialista de nuestro sistema constititucional. Not a bug.

Vale esto para zanjar confusiones que hablaban de que el gobierno entrante que había hecho quichicientos DNUs. Hasta ahora, solo fue uno (anticipamos mas) que es el que reorganizó Ministerios (y pega de costado en otras leyes, al reordenar autoridades de aplicación).


  • Tip para reconocer DNUs: se debe leer que se dictan "en Acuerdo General de Ministros" (tienen que firmar todos) y se los puede identificar por algo que solo está en el DNU como contraseña: invocación del "99 inc. 3". 

Prehistoria: DNUs sin papeles.

Los DNUs tienen una larga historia. Criatura bastarda nacida al margen de la Constitución, habían sido utilizado en dosis muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, siempre en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria) hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la convalidación que dio la Corte en el caso "Peralta" de diciembre de 1990 (en un contexto de emergencia económica, validó un cambio de plazos fijos por bonos).

Luego del big bang vino un reflujo: en los jardines de Olivos se trató de enjaular a la criatura en el corralito de la reforma de 1994 -bajo una fórmula que, como dice Gil Domínguez, sigue la lógica de las "cláusulas prohibitivas que terminan permitiendo"- y se le dieron algunos sedantes jurisprudenciales luego.

Al cabo, las cosas son así (empezaremos de lo más facil a los detalles, que es donde se esconde el diablo).


Los DNUs hoy: letra y música.

Es una vía rápida que le permite al Presidente tomar medidas legislativas, prevista en el art. 99 inc. 3º de la Constitución. Con DNUs se puede derogar, modificar o sancionar nuevas normas con rango de ley. No está fuera de la Constitución, está dentro. It´s not a bug, it´s a feature. Sujeta a estos términos y condiciones:

  • Hay zonas "vedadas" para DNUs. No puede tratarse de "normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos". Las materias excluidas parecen "transparentes" aunque pueden causar alguna discusión (¿una ley de organización del fuero penal es una ley de "materia penal"?) pero por el momento no nos meteremos en esto. 
  • Digresión: no hay coartadas por bondad de la medida. Emerge muy cada tanto teorías del tipo: si algo es bueno, entonces se puede hacer por DNU aunque no sea urgente. Esto se predica a medidas que tengan efectos "positivos" -he oído esbozar esta teoría a Amado Boudou en una entrevista con Rial (!) hace años: en su lectura la limitación que impide en principio al presidente dictar normas de naturaleza legislativa se aplica a medidas que sean regresivas, pero no a las medidas que sean "a favor", que expandan derechos-  e incluso podemos meter aquí a los DNUs "reparatorios de leyes insanas" que anuncia Garavano. Está claro que toda medida debe tener un sentido y que persigue un objetivo que se entiende valioso. Esto es la razón para hacerlo (que tiene un tramo que es judiciable, el de verificar razonabilidad, y otro que no lo es, el de la conveniencia) pero no se puede confundir ello con la razón específica para hacerlo por DNU.
  • Lo puede hacer cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Y es el Presidente quien decide, en el momento cero, cuándo se configuran esas circunstancias excepcionales.
  • Pero la del presidente no es "la última palabra". No funciona con la interpretación nixoniana ("if the president does it it's not illegal"), elemental y rústica, que algunos sofisticados redescubren gozosamente hoy. Como dice algún fallo, la emergencia excepcional requerida por la Constitución Nacional no puede darse por satisfecha con la sola mención de que esa emergencia exista.
  • Ahora bien, el mecanismo de control está estructurado en un formato más "político" que "judicial". El citado 99 inc 3º termina así:
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

O sea: un DNU no es hacerle pito catalán al Congreso, que puede dejarlos sin efecto. Se menciona ahí una parada técnica, un despacho de la Comisión Bicameral que no es vinculante. Pero luego se juega por los puntos: la Constitución pretende que las Cámaras lo consideren "de inmediato". De ahí en mas -última oración- se deriva a una ley reglamentaria, y en este punto el constituyente se arriesgó a dar un salto al vacío.


De "Ródríguez" a "Verrochi": la era de los DNUs sin ley.

Durante mucho tiempo los DNUs funcionaron "sin ley" reglamentaria (y siguieron convalidados por visiones complacientes como la que dio la Corte en el caso "Jorge Rodríguez" de 1997, en un DNU de Menem sobre privatización de los aeropuertos).

Luego vino la reversión a la interpretación estricta mas en línea con el "espíritu" del Constituyente de 1994 (un espíritu que tiene muchos interlocutores en la ouija). A là Helmke, la defección estratégica llegó en 1999 hacia el final de mandato Menem II en "Verrocchi", en el que la Corte quiso cerrar la canilla diciendo que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que le son esencialmente ajenas, se exige la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

  • que sea imposible (NdelaR: entiendase, no "menos probable", no "relativamente difícil") dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal;  o
  • que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

La primera es rigurosa y los ejemplos son casi de laboratorio; la segunda lo es mucho menos.


La ley reglamentaria 26.122

En su momento Cristina Kirchner presentó un proyecto cuando era senadora opositora, muy distinto del que luego presentaría cuando fue senadora oficialista. Terragno ajusta cuentas con ese vaivén en esta nota (incluso llegó a "reciclar" aquel proyecto de CFK volviéndolo a presentar con su firma). Vaivenes hubo, hay y habrá muchos estos días en esta temporada de patinazos.

Al cabo finalmente se votó una ley que reglamenta los DNUs (también los "delegados" y los vetos parciales, todos mecanismos introducidos en la Constitución de 1994), la ley 26.122 de 2006.

Uno de los temas más discutidos de ella es que para caer el DNU debe haber rechazo de ambas cámaras. Además, deja a salvo todos los efectos que se hubieran producido en el ínterin (Algo muy importante porque habilita escenarios de "hecho consumado". Nótese que llevada al extremo, esto hace inoficioso todo rechazo. El Presidente dicta DNU y lo usa mientras "dure", se lo rechazan y dicta uno nuevo, la secuencia se podría repetir indefinidamente. No demos ideas).

Por esa y otras razones, la ley fue cuestionada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), una ONG que llevó y ganó varios casos importantes (ADC vs. PAMI, sobre acceso a información oficial, por ejemplo). Buena parte de los argumentos están captados en un escrito de Hernán Gullco (descarga .doc), quien trabajó el caso. La Corte le dio largas al asunto y en agosto de 2010 (Fallos 333:1217) rechazó el cuestionamiento por falta de legitimación, esa gran válvula de admisión que se maneja a dirección hidráulica con (im)precisión drónica.


Como se ve en el gráfico de arriba (tomado de este post, DNUs marcados en amarillo), luego de la ley los gobiernos kirchneristas hicieron uso relativamente mas discreto de la canaleta DNU -su ejemplar más controvertido fue el tema reservas BCRA en 2010, que no llegó a la Corte-. Muchas de sus medidas se tomaron por legislación delegada usada en términos literales o ampliados. Muchas otras fueron mandadas al Congreso, donde en general contaba con mayoría. Otras, finalmente, pudieron haber sido "verbalizadas" (o sea: no se terminaron de poner por escrito).

El punto es que no hubo mucha ocasión de litigar contra DNUs. Y el último gran fallo es "Consumidores Argentinos" de 2010. Fallo esquivo -un unánime 7-0 pero fragmentado en varios votos-, su sentido ratifica la línea "restrictiva" de Verrocchi:

“cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Hasta donde y quién controla la urgencia (lo que no sabemos de los DNUs)

Hay ratificaciones ulteriores de "Consumidores" como "Aceval Pollachi" ("La Corte no pega cuando duele", titulaba su post Thury Cornejo) sin mayor innovación, y muchas dudas que subsisten.

Volvemos entonces a "Consumidores ...", donde leemos en el cons. 10º.

El constituyente de 1994 explicitó ... estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima. 
Ahora bien, leamos esto en el cons. 12:
La previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación.

Ya por entonces -como el fallo, el post es de 2010, y justificamos la autocita a cuento de no participar en la temporada de patinazos- nos plantéabamos dos preguntas: (1) si el Poder Judicial puede invalidar un DNU antes de la consideración del Congreso, y (2) si lo puede hacer después. Dijimos:
En ambos casos, puede decirse esto: si así lo hiciera, en cierto modo estaría reeemplazando la valoración del órgano competente (en un caso, anticipándose, en el otro, revocándola). Entonces, no está tan claro que (siguiendo ese considerando) efectivamente, "puede" hacer 1 y hacer 2. El espectro de posibilidades se expande cuando pensamos en otros casos, como la consideración "incompleta" (una Cámara se expide, la otra no) o "dividida" (una Cámara lo aprueba, la otra lo rechaza). En este último supuesto, la ley 26.122 resuelve el tema manteniendo la vigencia del DNU en cuestión, lo cual lleva a la siguiente y paradójica conclusión: yendo "por derecha" necesitás mayoría de las dos cámaras, pero recurriendo a la vía que la constitución imaginó "excepcional", necesitás ganar sólo en una. Mi idea es que la ley es inconstitucional en ese punto, y que un solo rechazo implica que el DNU debe caer. 

O, dicho de mejor modo: está expuesto a que cualquier interesado plantee que yo no debe entenderse vigente (porque nunca podrá ser ratificado, que es lo que la CN quiere). Luego, mi propuesta interpretativa -la misma que expusimos en aquel post- discurría por la siguiente distinción:
  • antes de la valoración del Congreso (vale decir, hasta tanto no haya el doble conforme de sus cámaras) corresponde aplicar un examen judicial muy riguroso y con efectos únicamente suspensivos -no anulatorios-.
  • luego de la valoración del Congreso, si éste avala los DNUs, el Poder Judicial puede hacer sobre ellos sólo ( y todo) el mismo control de constitucionalidad "común" propio de toda ley.
  • Bidart Campos no estaba de acuerdo con esto: para el podía haber también control judicial de la "necesidad y urgencia" aún cuando ambas Cámaras hubiesen ratificado un decreto (yo entiendo que esto sería ser mas papista que el papa Congreso).
  • Finalmente: como una ley, un DNU puede ser parcialmente inconstitucional (puede ser razonable la invocación de la urgencia para algunas de sus cláusulas, pero no para otras).

Lo que se le pasó al Constituyente: ¿qué pasa si no pasa nada?

Mencionamos antes la posibilidad de que mas allá del envío del Ejecutivo, el DNU no sea ratificado ni rechazado. Aquí se suele traer a colación otro artículo, el 82 CN, que dice que “se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, y transportándolo al escenario de ratificación de decretos se lo utiliza para decir que no puede haber ni aprobación ficta, ni caducidad del derecho del Congreso de rechazarlo. Ahora bien, vimos el problema: la ley 26.122 permite la vigencia sine die de un decreto no rechazado, lo que en la práctica se parece bastante a una aprobación ficta (aunque no es lo mismo).

Carlos Balbín -especialista en derecho administrativo, recientemente designado Procurador del Tesoro de la Nación por MM- escribe sobre DNUs en la Constitución comentada de Sabsay-Manili y dice allí dos cosas interesantes para la coyuntura:

  • que un DNU no ratificado no puede tener vigencia más allá del período de sesiones en que se dictó, o del siguiente si fue en receso (esto fijaría un plazo máximo de vigencia si no hubo ni aprobación ni rechazo) 
  • que si el Ejecutivo dictó un DNU durante el receso, debe convocar a sesiones extraordinarias. Esto último coincide con la doctrina de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que resolvió el caso "Pinedo" de 2010 en relación al DNU que instrumentaba pago de la deuda con reservas (allí la Cámara dijo que "la urgencia aducida no se condice con la omisión de convocar al órgano parlamentario para que en la órbita de su competencia específica se pronuncie acerca de los motivos que indujeron al Poder Ejecutivo a recurrir al mecanismo excepcional de los Decretos de Necesidad y Urgencia"). 

Nótese que este último tema tampoco está previsto ni en la Constitución ni en la Ley. Es claro al menos que si el presidente "no convoca" se está aprovechando del receso para tomar una medida que no tendría "revisión inmediata". En esta situación, entonces: ¿pueden las Cámaras "autoconvocarse" para tratar DNUs si el presidente no llama a extraordinarias para darle "inmediato tratamiento" como exige el 99 inc. 3?

El tema está discutido. Lo cierto es que no hay tradición de "autoconvocatoria" y que ello no está previsto en los reglamentos del Congreso -en eso se basaba mi opinión escéptica escrita en este post de 2010- aunque también hay poderosas razones como las que en ocasión del affaire reservas rescataba Roberto Gargarella aquí para entender que sí se puede.

Será dable aquí verificar otro episodio de esta temporada de patinazos al constatar que los que en 2010 decían que era justo y necesario hoy lo ven destituyente --y viceversa.

Apostilla ex post: En este enlace pueden ver el proyecto de reforma a la ley 26.122 que en 2010 tuvo "media sanción" de Diputados, con votos de la entonces oposición, y que fue rechazada por el Senado, con votos del entonces oficialismo. Entre otras cosas, preveía  convocatoria automática por el solo hecho de dictar un DNU, y caducidad del mismo en 90 días o ante rechazo de cualquier cámara.


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Posdata: lo que hubiera votado Rosenkrantz en "Peralta"

Mencionamos a "Peralta" como el big bang de los DNUs. Incidentalmente, Carlos Rosenkrantz -designado juez "en comisión" a la Corte, por una vía que no fue DNU, aunque tenga sus otros propios problemas- votó (ucrónicamente) en ese caso.

Hay un hermoso librito de 2013 compilado por Seba Elías, Rivera (h) y Damian Azrak, ¿Como podría haber sido decidido el caso "Peralta"?, en el que varios juristas hacen "su voto". Los catedráticos (son nueve) llegan a una solución distinta a la de la Corte: seis declaran inconstitucional el DNU y tres -Rosenkrantz entre ellos- hacen una disidencia "parcial". En concreto Rosenkrantz dice que la medida es inconstitucional por haber sido por DNU, aunque no era violatoria del derecho de propiedad ni del de igualdad (entendiendo que ellos pueden haberse restringido en situaciones de emergencia, y que su sustancia patrimonial no se perdía: era bono, no expropiacion).

Jugando con las reglas de la Constitución de 1853/60, Rosenkrantz admite la posibilidad de dictar DNUs (cierto es que no están en aquel texto, razona, pero la Constitución no es un "pacto suicida") aunque los sujeta a un test tripartito, conforme al cual deben darse simultáneamente tres condiciones:

1) que el decreto o la medida en cuestión busca realizar objetivos o derechos constitucionales importantes que de otro modo no podrían lograrse (no podría ser válido un decreto que se arrogue competencias legislativas por el mero hecho de que el Congreso está en receso pues, en ese caso, bastaría convocarlo a sesiones extraordinarias (conf. art. 55); 
2) las circunstancias requieren una celeridad inalcanzable en el Congreso; y 
3) su validez está limitada al tiempo necesario para que el Congreso de la Nación pueda sesionar y votar a favor, o en contra, de su ratificación.

Mas adelante, dirá algo pertinente en relación al punto 3º, sumandose a lo que dicen la mayoría de los constitucionalistas: la no-desaprobación no implica aprobación tácita. En efecto, saliendo al cruce del argumento de la Corte de que el silencio del Congreso debía entenderse como ratificatorio de la validez del decreto impugnado, Rosenkrantz dice que
"no se puede predicar la existencia de una regla constitucional de acuerdo con la cual el silencio del Congreso, frente a la sanción de un decreto que se arroga atribuciones que le son propias, deba ser entendido como aprobación". 
Todo esto es pre-1994, pero el esquema parece en abstracto repetible (y recordemos que esto se escribía ya post-1994).


domingo, diciembre 20, 2015

Meditaciones institucionales sobre el fin del c3po


lo que había adentro de c3po

Cuatro años, con distintas cepas, duró el control de cambios (con un virtual "tipo de cambio múltiple" por percepciones AFIP). De ello emergen consecuencias jurídicas (que tal vez tratemos en un post posterior, que posiblemente sólo les interese a los profesores de obligaciones que han escrito tsunamis de doctrina sobre el art. 765 CCyC que ahora se perderán como lágrimas en la lluvia) y consecuencias institucionales, cuya lectura es ATP.

Vamos entonces por estas, con breves párrafos numerados.

1. Se desvela qué enorme espacio de botonera de poder (en tiempo y alcance de la medida) se puede operar sin interferencia judicial visible. Quede esto sentado para los que denuncian la permanente e insoportable judicialización de la política.

2. Aunque una judicialización del control de cambios hubiera tenido notorios problemas de implementación, no es irrazonable suponer que los fallos en contra del c3po eran un pasaporte al estrellato para el firmante. Los hubo (¿los hubo?) poquisimos. Y la Corte llegó a tratar un caso (Moyano Nores, recién el año pasado, lo incluimos en nuestra lista de fallos del año)  que desestimó por razones procesales --se apoyó en que la legislación al inicio de llitigio había cambiado luego (de hecho, el control de cambios se fue "institucionalizando" en cierta medida). Pero bien podría haber analizado el caso a la luz de la legislación existente al momento de fallar, o hecho un obiter dictum reprobatorio.

3. Lo que prevaleció fue el self restraint. Vemos así desmentida la leyenda negra general ("el Poder Judicial no deja gobernar) como la leyenda negra específica (los jueces son referis bomberos que no dejan gobernar a este gobierno). Desmentida que fue la doble leyenda negra, luego podremos dar cuenta de infusiones concurrentes en forma de cincuenta sombras de grey.

4. Es posible -acaso seguro- que estemos entrando en "temporada de DNUs" (capaz hagamos un post "didáctico" al respecto). Al margen de su legalidad y/o constitucionalidad, muchos ven la canaleta de los DNUs como un problema de calidad institucional (cosa que comparto, en opinión sujeta a dosimetría). Pero no el único, aclaremos, así que no hay que entender su ausencia o rareza como un indicador de fortaleza.

5. Porque la parábola del c3po nos muestra que hay un AMPLISIMO espectro de medidas que se pueden tomar por vías paralelas (autoridad del BCRA, en cóctel con invocación de facultades tributarias) sin generar un solo DNU que pudiera ser volteado por legislatura alguna.

6. Lo que el río trae, el río se lo lleva. El desmantelamiento del c3po no fue por ley. La proclama que acabó con ello y fijó un tipo de cambio único (con flotación "sucia") fue articulada con instrumentos ministeriales y becerreales, no presidenciales. Concedo ante todo que las clavijas y los ecualizadores de la botonera son reacias a una operatoria que pretenda parlamentarizar el manejo de cada variable económica. Y estimo -esto importa poco aquí- que es una medida correcta y que ojalá salga lo mejor posible, pero ello no está exento de perjudicados.

7. Dicho esto, ¿existe la posibilidad de "judicializar" una devaluación? La respuesta técnica ortodoxa es indudablemente no (aunque hay modos indirectos de hacerlo, como la de plantear un reajuste de prestaciones en contratos entre privados, etc). En suma, acaso se pueden judicializar sus "efectos" (como también se pueden judicializar efectos de una inflación), lo que nos lleva a un escenario más indirecto.

8. Quedémonos, en todo caso, con el no (porque nadie puede ir a un Contencioso Administrativo a decir que no poder comprar dolar a 10 pesos es inconstitucional). Y vemos entonces que es paradójico que a veces el sistema te permita judicializar reducciones nominales de salarios (la Corte lo declaró el año pasado en un caso que comentamos aquí) y no reducciones reales de salarios. En fin, el sistema jurídico está pensado en un formato que no descarta cierta incoherencia, y que cada tanto hace un intento arriesgado por cubrir puntos ciegos (asumimos que no sucederá este caso, pero a la vuelta de la esquina descubriremos que hay un derecho litigable a obtener la mejor recomposición salarial posible).


martes, diciembre 15, 2015

Tuitificación del debate público constitucional: a propósito de las nominaciónes Ro-Ro

Escribimos ayer esto (link acá si no lo ven). Al final de los 22+1, verán aportes de jardines ajenos del día de la fecha, y un dilema sobre el estado del arte en el que me decanto por la interpretación institucionalista.


(debe pulsarse "Read Next Page" hasta llegar al final de la serie)

lunes, noviembre 30, 2015

Renatre vs. Renatea y su aplicación del principio de no regresividad


El caso nos enfrenta un trabalenguas, sería algo así como "Renatre vs. Renatea", y ganó el retador -que había sido despojado de su título por ley del Congeso-. El fallo salió la semana pasada, colgado en CIJ acá, en reporte que glosamos para exponer los "hechos":

  • A fines de 1999 la ley 25.191 creó el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE). Esta entidad estaba dirigida por representantes del sindicato y de los empresarios del sector y fiscalizada por un síndico estatal. 
  • Entre otras cosas, tenía la función de brindar a los trabajadores del campo las prestaciones del seguro obligatorio por desempleo. En diciembre de 2011 las funciones que cumplía el RENATRE fueron transferidas por la ley 26.727 a un ente estatal que pertenece al Ministerio de Trabajo y que es administrado por un director que designa el Poder Ejecutivo Nacional.

y luego "el derecho":

  • En su fallo del día de la fecha, la Corte Suprema señaló que son atendibles los argumentos del RENATRE que plantean que si el seguro de desempleo fue puesto a cargo de un ente creado por el legislador ateniéndose al modelo de administración por los interesados previsto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cualquier reforma posterior que pretenda imponer un régimen de administración del seguro que no respete dicho modelo comportaría vulnerar tanto la letra como el espíritu del texto constitucional. 
  • Al respecto, la Corte recordó que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no sólo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge del mismo art. 14 bis de la Constitución Nacional , pues durante los debates de la Convención Constituyente que incorporó dicho artículo se dijo que “un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante”.

Recordemos que en la parte pertinente del 14 bis se nos dice que "la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".



Rey Momo: Road trippin´

La Corte favorece objetiva y directamente al dirigente Momo Venegas" y le devuelve a su sindicato el manejo de una cuantiosa caja. Podemos quedarnos ahí -sin leer los argumentos, y que ese sea el fin de la discusión- pero la lectura -y también la crítica- da para mas.

Una doctrina consolidada

Es la primera vez que se aplica el principio de no-regresividad a una ley nacional. El gran precedente de aplicación del principio de "no regresividad" lo había hecho la Corte en el 2013 en el caso "ATE c. Municipalidad de Salta" (comentado aquí), parapetándose a prudente distancia temporal de la norma invalidada (era un decreto del intendente de esa ciudad de 2003). Allí la Corte ínvalidaba reducciones de salarios hechas por aquella comuna, pero el argumento era mutatis mutandi válido para cualquier otra medida "de ajuste" que tuviera efectos regresivos (algunas de ellas fueron en su momento oprobiosamente validadas por la Corte, como ocurrió en el caso "Guida" del año 2000 y "Tobar" de 2002, también en relación a salarios).

Una doctrina no tiene su carnet de socio pleno del club del holding hasta que no se la ve aplicada en un caso picante, contemporáneo, e importante. El principio de "no regresividad", que había empezado la carrera a distancia, queda entonces diplomado en el caso "RENATRE" y sus parientes le tiran huevos y harina.


Del editor: qué significa.

La consecuencia ahora también marca efectos directísimos para posibles políticas públicas de gobiernos futuros (hablo en plural, pensando en los tres niveles de gobierno) que tuvieran efectos suspensivos o restrictivos de derechos. También se ve que la Corte no manipula el principio de no regresividad sólo en una versión estática sino que manifiesta su deseo de hacerle tener hijitos como la aplicación que toma como premisa: aunque no haya un "minus" en la prestación, el derecho se ve afectado si su modo de ejercicio dejó de ser "autogestionado" y pasó a ser "heterogestionado" por Nación.

En la práctica, esto genera un condicionamiento potente al espectro de políticas públicas plausibles, ya que la progresividad pasó de ser un juguete declamativo de la "sala de juegos" (las optimistas declaraciones de derechos de las constituciones) a ser un fusible que ya ubicamos en la "sala de máquinas" del sistema: allí donde está lo que es litigable, operativo, y tiene potencial probado de daño (léase invalidación) en casos concretos.


Dudas, controversias y sospechas.

Moraleja: es un buen principio, que vemos expandido. No dejará de atender este lamento: se arguye que no está bien que favorezca a una gestión sindical en la que no cunde la transparencia. Lo que nos confronta con un problema clásico de los derechos y los principios: se los aplicamos sólo a los (sindicatos, sujetos, casos) que nos gustan, o los aplicamos con ojos vendados (y esto implica, por cierto, darle la razón incluso al que -supongamos- invoque ese principio para mantener su derecho a operar una "caja" mal administrada).

El problema de mirar es que si miramos dejan de ser principios y dejan de ser derechos. Yo pienso que no hay que mirar, y seguro que la Corte diría también lo mismo. Dicho esto, me gustaría poder decir que la Corte aplicó este caso con los ojos vendados, y no corriéndose la venda para mirar con el rabillo del ojo a quién favorecía y a quién jorobaba. ¿Lo hicieron "porque" era un caso que adversaba al gobierno saliente? ¿O eso no influyó en absoluto?

Pensando en ello, tal vez fuimos demasiado optimistas en darle el diploma de doctrina consolidada al principio de no regresividad. La verdad es que podrá haberse recibido, pero le falta matricularse. Lo mejor que podría pasar es que nunca tengamos la oportunidad de saberlo. Pero si ocurre, la Corte deberá demostrar que también aplica el principio a algo que adverse políticas públicas del gobierno "en funciones" (lo que requiere un poco más de espalda que hacerlo sobre cosas que incumben a un gobierno "saliente").


Mirando más adelante.

Posiblemente escape un poco del objeto de este post la posibilidad de poner en cuestión los límites y eventuales problemas del principio de no-regresividad, pero allá vamos. ¿Qué ocurre si un grupo determinado consiguió una ventaja injusta y se la garantizó por ley? ¿Nunca más un Congreso va a poder revisar esa política? ¿En qué punto no se convierte el progresista principio de no-regresividad en un talisman operativo para el blindaje del statu quo? ¿En un -inexistente y democráticamente disfuncional- derecho adquirido al mantenimiento de una legislación determinada?

Parece sensato dedicarle una mirada más amplia, porque si no todo cambio correlativo de arreglos podría estar pisando la baldosa de la imposibilidad constitucional (entre paréntesis, la no-regresividad no funciona de modo automático, y en ciertos contextos el Estado podría demostrar que una medida determinada fue la menos regresiva posible -pero es una prueba algo diabólica-).

Aclaramos, por cierto, que nada de esto es especialmente aplicable al caso del RENATRE, que tiene un pedigree más o menos escriturado por el 14 bis.

Por otra parte, el principio de no-regresividad puede parecer insuficiente, o al menos lo será si se lo controla en base a sus manifestaciones aparentes y superficiales. Como dijimos en el post de 2013, "el recorte de un salario es algo que es fácilmente demostrable en dinero fotocopiando los últimos recibos de sueldo, pero un recorte en fondos destinados a otras políticas públicas pueden determinar regresiones en materia de derechos que sean menos aparentes, y que no gocen de la especial protección salarial". No es imposible que haya aplicaciones estructuralmente regresivas del principio de no-regresividad, algunas que favorecen selectivamente a quienes tienen más poder de lobby, para obtener derechos taxativamente garantizados por escrito, y para litigarlos eventualmente.

Tardaremos mucho, espero, en saber más de todo esto.

sábado, noviembre 28, 2015

Sobre el fallo de la Corte en el reclamo por coparticipación de las provincias

Interrumpimos de nuevo la prescripción del blog con el primero de una serie de posts sobre los fallos de la semana pasada. Empezaremos con el del titulo, y con el link al CIJ, que como en los buenos viejos tiempos, hace una razonable síntesis de la sentencia acá (pueden leerlo los que no estén "en autos" del tema).

La composición. Votaron esto Lorenzetti, Maqueda, y un Fayt que está haciendo los petates. Highton no votó. Se ha criticado una sesión maratónica del Congreso esta semana. Mi interpretación al respecto: los funcionarios elegidos duran cuatro años en sus funciones. Ni uno más, tampoco uno menos. Por la misma regla de tres, también Fayt tiene derecho a firmar fallos hasta el último día que esté en la Corte (y la Corte a tener en cuenta esto en su agenda, así como un bloque trata de juntar quorum pensando en la suerte de sus proyectos en futuras composiciones). Dicho esto: no está bien la abstención de un juez que está en funciones (es decir: que no firme, y no documente la disidencia). También revela un enorme chirrido en confianza interna.

El fallo. Contémoslo así. Las provincias tienen derecho a una parte -determinada por alícuotas establecidas en una vieja ley de 1988- de todos los impuestos coparticipables. La Constitución dice que las reglas de coparticipación se sujetan a un sistema arduo: lo debe votar el Congreso de la Nación, y aceptarlo todas las provincias, de la primera a la última.

Sin embargo, algunas porciones de esa torta no llegan a la mesa de reparto: son "asignaciones específicas" que se detraen de la masa coparticipable. Estas asignaciones son el insumo básico de los "parches" a la ley de coparticipación que se instrumentaron con acuerdo de las provincias, y esa parcialidad del archipiélago de microsistemas adjuntos estaba atada a su provisoriedad: tenían fecha de vencimiento.

Una de esos "parches" era el que se convenía para que todas las jurisdicciones con derecho a coparticipación (las 24 jurisdicciones locales y la Nación) aceptaban que antes de repartirse entre ellas el 15 % se la destinara a la ANSES (ya veremos por qué se hizo esto).

Hubo varias prórrogas por pactos "sinalagmáticos" aceptados por todos los comensales, pero la última fue unilateral: el parche del 15 % se terminó prorrogando por decision unilateral del mozo-comenzal (se aprobó una ley nacional) que además se autoatribuyó un porcentaje en concepto de servicio de mesa (un decreto del orden del 2% que también detraía, y que también fue declarado inconstitucional por la Corte). Nada de esto fue explícitamente aceptado por las provincias.

Lo que la Corte dice -en verdad recuerda- es que mas allá de interpretaciones "creativas" (como la de asumir que la provincia X aceptó porque sus diputados votaron la ley en el Congreso, insólito argumento de Nación que revela la flojera general de papeles en este punto) no se pueden sacar sacar recursos de la masa coparticipable sin que -por paralelismo de competencias- se haya dado el mismo acuerdo que se hizo al imponer el sistema. Lo mismo da que se cambie una cuota, que se impongan asignaciones específicas -y en esto tiene razón, por el efecto de recibir menos $$$ es el mismo-.

Recomiendo, de paso, el reporte del fallo que hace Mihura Estrada acá en el blog "rival" Todo sobre la Corte.

La oportunidad. Hay un ruido atendible con la oportunidad de la sentencia. Gente indignadísima por el "justo ahora", que hubiera dicho exactamente lo mismo si hubiera salido al día después de la reelección de 2011, que hubiera dicho lo mismo si se hacía
Con catorce provincias era más facil
en consonancia con los cacerolazos de 2012, que hubiera dicho lo mismo si se hacía antes o después de las de medio término de 2013, que hubiera dicho lo mismo si se lo hacía en el primer o segundo semestre de 2014. En todo caso, llegamos a este punto con mucha gente con facturas a pagar: el Gobierno Nacional, para el que este siempre fue un pasivo contingente, y la propia Corte, que llegó a un punto de dilatación en el proceso en el que antes de mirar la decisión le iban a decir, como no, "justo ahora".

Bueno, la Corte puso el freno de mano (por ejemplo, la audiencia del juicio de Santa Fe, una de las provincias demandantes, se hizo en 2010 -puede verse acá-) y apostó a la cronoterapia, a que un eventual proceso político reacomodara algo del tablero (no pasó). Ahora tragó saliva, y pagó (y no está mal que se la cobren). Encontró su ventana de oportunidad menos costosa en el estrecho tramo de "tierra de nadie" en el que el gobierno que se va no lo toma como problema a afrontar, y con ello evita que el gobierno entrante se lo tome como una marcada de cancha personal en la que justo le comunican lo que le habían evitado comunicar a otro -y esa lectura era lo que inevitablemente iba a ocurrir si el fallo salía en el período cercano al post traspaso-

(Uno de los problemas de contar fallos de la Corte "a favor" y "en contra" del gobierno, algo que yo mismo hice- y por eso comprobé- está dado por el problema del timing. La Corte falla el reclamo por coparticipación. Es "en contra", sin dudas. Pero tardó seis años, y el que va a tener que lidiar con la sentencia es el próximo gobierno y no este. ¿En contra de quien? Ahora veremos una posible respuesta)


Qué hay detrás. En contra de todos, se arguye. Esta visión conspirativista aparece articulada en esta nota de Zaiat. El dilema es de manta corta: como no hay que desfinanciar a futuro al sistema jubilatorio hay que aceptar que se desfinancie la Coparticipación a las provincias ahora y siempre (esta es la alternativa que Zaiat prefiere y que ahí está, escrita en tinta limón como consecuencia inescapable de lo que el querría que pase, con desfinanciación de los sistemas previsionales locales incluida ).

La nota también le hace trampas a la historia de como nació todo: el 15 % de detracción (la ANSES como provincia 25) fue aceptado cuando el Estado transfirió en masa su sistema previsional a los privados, porque a partir de ese momento la Nación ya no iba a recibir más aportes y tenía que estar pagando jubilaciones. Esto cambió con el fin de las AFJPs (medida que avaló la Corte) porque a partir de ese momento el Estado recuperó tanto el flujo de fondos de aportes como el stock de lo acumulado durante la gestión privada (en parte diezmada por el efecto de las comisiones y de malas decisiones de inversión).


Qué hay delante. El laberinto de la coparticipación es solo uno de muchos intercambios de fluidos económicos entre Nación y provincias (uno poco visibilizado, cuantioso, y autoinfligido por Nación, ha sido la decisión de coparticipar a las provincias el 30 % de retenciones a la soja, como recuerda RME en el post  que recomendabamos primero). La posibilidad de sancionar una nueva Ley de Coparticipación -la Corte exhorta a ello, como no podía ser de otra manera- está más allá del horizonte. Pero no es imposible un sistema de "Pactos fiscales" mas acotados que vayan pasando en limpio la multitud de parches. Las provincias tienen cuentas que cobrarles a la Nación, pero la recíproca también es cierta.

Abro paréntesis: Zaiat tendrá razón si hay una noche larga de diez años de recesión, un sistema de flujos largos no se conmueve sustancialmente por lo que pase en períodos cortos. Si no la hay -y creo que no la habrá- no tendrá razón.  Pero si hacemos FF a largo plazo, tendrá razón, y eso no va a tener que ver con el fallo de Lorenzetti: los sistemas previsionales, todos toditos, tienen un problema estructural de sustentabilidad por el aumento de la expectativa de vida que desgaja las cuentas actuariales. Esto se soluciona de dos modos posibles: con el Estado inyectando plata (que obtendrá de impuestos, o tomando deuda, que es una forma de cobrar hoy impuestos de mañana) o aumentando el término de la edad jubilatoria. Elige tu propia aventura --y cierro paréntesis, recomendando ahora esta nota de Marcelo Capello en El Estadista.

¿Como debe leerse el fallo de la Corte, entonces? Como un fenomenal incentivo a que florezcan dos, tres, cien pactos fiscales. Federalismo de concertación que articula con necesidades de un gobierno emergente con magro kilaje en representación parlamentaria. No nos vamos a poder tragar el alfajor de un bocado, pero no es imposible pensar en una versión que permita adaptar las reglas delirantes del constituyente de 1994 (una ley de Coparticipación "enciclopédica") a un aceptable sistema de coparticipación "modular" (coparticipación de fondos de infraestructura, de aportes al sistema previsional, de reparación histórica, etc.) que sea más versátil y adaptable. Podría apostar plata a que esto es lo que va a pasar -pero por las dudas, no lo haré-.


jueves, octubre 22, 2015

El juez y la inteligencia emocional





Hace poco murió Oliver Sacks (versión vida real del neurólogo que hacía Robin Williams en Despertares, libro escrito por el propio Sacks).

Sacks era no solo un neurólogo eminente, sino un observador atentísimo y sensible, y un excelente prosista.

Lean "El hombre que confundió a su mujer con un sombrero", o "Un antropólogo en Marte", libro de donde tomo este fragmento que transcribo y resalto:



Otro hombre, un antiguo juez descrito en la literatura neurológica, tenía una lesión de lóbulo frontal causada por unos fragmentos de granada en el cerebro, y en consecuencia, se encontraba totalmente privado de emoción. Podría pensarse que la ausencia de emoción, y de los prejuicios que la acompañan, le haría más imparcial -de hecho, extraordinariamente calificado- como juez. Pero él mismo, con gran perspicacia, dimitió de su cargo, aduciendo que ya no podía penetrar comprensivamente en los motivos de los implicados, y puesto que en la justicia había sentimiento, y no solo pensamiento, le parecía que esa lesión le descalificaba totalmente.


En una nota al pie, Sacks escribe: "el sentimiento como base de la razón es el tema central de Antonio Damaso El error de Descartes".


miércoles, octubre 07, 2015

#JNDCBB -- Apuntes sobre las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca


Interrumpimos brevemente el período de hibernación del blog para hacer algún post (luego vendrá otro) sobre las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se hicieron en Bahía Blanca, la semana pasada, y contaremos nuestra experiencia un poco como extrapartidarios.

En primer lugar, aplauso de pie para la organización. Personalmente me consta como se tomaron esto en serio (desde años antes) y no como un trabajo que se empieza un mes y medio antes al ritmo del vamos viendo. Desde la acreditación al catering, traslados, respeto por los horarios, eventos de entretenimiento que no sean invasivos, un uso útil y constante, pero no atolondrado, de redes sociales, hay mil cosas que no se notan cuando funcionan bien, y eso fue lo mejor que se puede decir. Incluye detalles que trascienden lo simbólico, como proponerse ser un evento sustentable y realizar ex ante, ex durante y ex post acciones que contribuyan a disipar la huella de carbono generada por la actividad, cuyo simbólico final fue la plantación del olivo que aquí documentamos.

Juristas agotados luego de agarrar la pala para plantar un árbol. 

Y es victoria con punto bonus, porque -como también me consta- haciendo cosas desde el interior profundo hay que trabajar el doble para conseguir la mitad.  Y porque no forma parte de un impulso aislado de alguien que se le ocurrió hacer el megaevento para lucirse o ganar visibilidad, y consiguió un Tío Rico de bolsillos profundos públicos o privados que lo financiara. Cuando eso se hace así, se terminan notando las costuras, y no hay atajos. Me gustó mucho el discurso inaugural de Hugo Acciarri, una oda al epigrama beckettiano del fracaso mejorante que se tatuó Wawrinka en el brazo, pero más la idea y la praxis de que haya una construcción colectiva, progresiva, paciente y en un punto bipolar, que es humilde porque es consciente de los propios límites y no se quiere almorzar la cena, pero a la vez ambiciosa en la convicción de que se los puede correr primero un cachito, y luego otro, hasta que se amplían bastante.

El escenario. 

Bahía Blanca es casi un ejemplo de un lugar perfecto para estas actividades. Una ciudad de escala suficiente en infraestructura (vuelos, hotelería, etc.) que al mismo tiempo carece de un atractivo turístico obvio que impulse a salir del evento. El que fue a Bahía la semana pasada es porque fue a las jornadas, no fue a ver un glaciar con una excusa académica. Las jornadas se hicieron en su mayor parte en el campus de la UNS, no urbano, y no muy alejado de la ciudad, lo que contribuye mucho a la "concentración" de los participantes (encomillo esto para marcar todas las polisemias positivas que emergen de la palabra concentración, por la potencial dispersión que ocurre en los megaeventos porteños donde los ponentes caen diez minutos antes, hacen lo suyo, coctelean, y luego se rajan).


Conferencias y paneles. 

En la inauguración hubo exposiciones algo genéricas para mi gusto de Lorenzetti y de Highton, pero esto es difícil de ponderar: yo no soy el público adecuado para valorarlo porque estoy demasiado inmerso y ya los he oído demasiadas veces hablando sobre estos temas de 2012 )(presentación del anteproyecto) hasta hoy. Tampoco ignoro los condicionamientos que tienen: hablar bien de su obra propia es inelegante, no pueden ser muy contundentes para anticipar interpretaciones por razones de público conocimiento, y, en fin, de modo más general, su lugar institucional exige "compromisos" (y aqui nuevamente el encomillado implica polisemia) que los llevan a navegar por aguas más preferiblemente seguras (un ejemplo de esto fueron las palabras de Lorenzetti, ambiguas, sobre el uso de fórmulas para determinar indemnizaciones, bajándole el precio a la asertividad de lo que dice el Código al respecto). No vi todos los paneles, pero en general me parecieron correctos, salvo el tiroteo al Código con balas de fogueo de Ghersi, que a mi turno no criticaré en detalle para no grinchearla (pero lo que dijo era todo problemático en lo que pretendía ser original, y todo trivial en lo que no fue problemático).

Si merece un espacio aparte la exposición de Kemelmajer: hizo un "balance provisorio" del Código listando casos -con resultados que tabulaba como virtuosos, reprochables y dudosos- que se han suscitado desde su puesta en vigencia. Informativa y carismática, con "material nuevo" y con un cierre muy divertido y pertinente -casi tanto como la "Canción de la unificación" que cantó Vítolo en la cena-, Kemelmajer hizo lleno total en dos aulas enormes (en una estaba ella "físicamente", en la otra su conferencia se retransmitía en vivo), y como quedó gente afuera, hizo bis: con genuino espíritu amateur volvió a repetir la exposición acto seguido en el hall. Nunca visto.


Público esperando el bis de Kemelmajer rockstar.


Las comisiones 

Mas allá de la cáscara de lo ceremonial y las ponencias, el núcleo duro de las Jornadas está y estuvo ahí. Posiblemente no existe ningun otro evento del Derecho que se le parezca entre nosotros (y casi nada en nuestro país llega a tener una edición "veinticinco"). El hecho de que las JNDC se hagan cada dos años da un lapso de descanso para acumulación de energías -y también de maduración de ideas, y también de rumiar inquinas y rosqueos-.

A lo que iba es que no hay una suite de exposiciones o paneles, sino que las Jornadas buscan plantearse y dar respuesta -consensuada o dividida, en todo caso debatida- a determinadas preguntas.

Las conclusiones están en buena medida condicionadas por las ponencias, por quienes decidieron concurrir o no, y por quienes decidieron votar o no. Precedidas de una conferencia de un jurista designado que sintetiza el "estado de la cuestión", se abre el juego a los ponentes y se procede con un mix de aristocracia e igualdad: el voto es calificado porque para votar hay que ser profesor universitario titular o adjunto, pero a la vez todos los votos valen uno. Y una vez que se abre el debate cualquier cosa puede pasar (incluso frecuentes y enjundiosos metadebates, ya no sobre el Código, sino sobre lo que se puede o no hacer según el reglamento de las Jornadas, sobre todo por quién puede votar). Puede ser frustrante y a veces aparecen digresiones poco fértiles, pero también es un espectaculo hermoso que recomiendo a todo abogado que, si puede, lo haga una vez en la vida para estar ahí aunque no sea "civilista", aunque es posible que su mejor oportunidad haya pasado (era esta: la primera Jornada "post" Código Nuevo).

Contado el contexto, en próximo post haremos un zapping acelerado sobre lo que fueron las "Conclusiones" de las Comisiones de las JNDC -de por qué son importantes, por qué no son "decisivas", y por qué acordamos o discrepamos con ellas-.

Si quieren enterarse un poco de las Jornadas (están las conclusiones, las ponencias, etc.) pueden ver acá su web, o esperar nuestro próximo post.

jueves, septiembre 10, 2015

Reportaje a la sentencia de la Corte IDH en el caso RCTV vs. Venezuela

El fallo puede verse completo en este enlace (PDF). También recomendamos este storify de Martín Becerra, escrito muy poco después de que se conociera la sentencia, este martes. A continuación, una suerte de reportaje al fallo (y al final del post, una nota pedagógica sobre este "formato").


¿Puede haber responsabilidad internacional por violaciones a Derechos Humanos de las personas jurídicas?

El título de este post tiene una trampa porque el caso no es "RCTVA vs. Venezuela" sino "Granier y otros" aunque la misma Corte le adosa entre paréntesis "(Radio Caracas Televisión)". Lo que hay detrás de esta equiparación no es menor, ya que muchos han asumido un alcance desmesurado a la exacta tesis técnica de que "las personas jurídicas no tienen derechos humanos". Literalmente eso es cierto, pero sí los tienen las personas físicas que son sus accionistas, y que podrían tener por vía indirecta agravio a sus derechos de propiedad o trato no discriminatorio si se confisca o se discrimina a una sociedad de la que forman parte.

Negar que las sociedades pueden tener esa potencialidad sería como decir que los derechos políticos los tienen los individuos a título personal, pero nunca los partidos políticos, con lo cual yo podría ilegalizar a un partido y alegar que no violé el derecho de ninguna persona (un partido es, por cierto, un caso especial de persona jurídica).

Veamos lo que dice el fallo:


146. La Corte ha establecido que si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, como sí lo hace el Protocolo No. 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, esto no restringe la posibilidad de que bajo determinados supuestos el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema jurídico. No obstante, vale hacer una distinción para efectos de admitir cuáles situaciones podrán ser analizadas por este Tribunal, bajo el marco de la Convención Americana. En este sentido, esta Corte ya ha analizado la posible violación del derecho a la propiedad de determinadas personas en su calidad de accionistas. Así, por ejemplo, en casos como Ivcher Bronstein Vs. Perú, Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, y Perozo y otros Vs. Venezuela, esta Corte realizó dicho análisis respecto a actos que afectaron a las personas jurídicas de las cuales eran socios . 

De modo que sí es cierto que un caso derivado de un conflicto corporativo puede llegar a la Corte Interamericana. No lo cita la Corte, pero el extraño caso "Cantos c. Argentina" resuelto por la Corte en 2002 también era la secuela de temas que involucraban a grupos empresarios, porque Cantos no actuaba como persona física sino como accionista de personas jurídicas que controlaba.

En conclusión: nos tiene que quedar claro que es un mito que cuestiones que involucren a personas jurídicas no pueden suscitar un caso en la jurisdicción internacional de derechos humanos. Incidentalmente, la primera vez que la Corte Argentina usó la expresión "Derechos Humanos" en su historia lo hizo -en 1958- en un conlifcto planteado por una persona jurídica: la firma "Samuel Kot S.R.L." (el caso no es "Kot", ni "Kot, Samuel", porque el nombre de la empresa es uno solo, pero es una práctica común de tribunales brutos la de "apellidar" a las sociedades comerciales y ponerlos en letra como si fueran un nombre de persona humana).

Muchas veces en el tema de Clarín se ha dicho que no puede ir a la Corte Interamericana. Si, no puede, pero Magnetto y Aranda sí que pueden; decir que no -incluso antes de este fallo- era técnicamente incorrecto.


¿La libertad de expresión es para periodistas o para grupos de medios?

Una versión más sutil del equívoco planteado era la de que una cosa eran "los medios" y otra "los periodistas". "Libertad de prensa no es libertad de empresa" y otros juegos de palabras trabajan sobre esta línea. ¿Puede haber periodistas sin medios? ¿Puede asegurarse una libertad de prensa que funcione exclusivamente con trabajadores autónomos, independientes y sin estructura?. La respuesta de la Corte es que no y es una respuesta que también busca encontrar un anclaje de realidad:

148. Los medios de comunicación son, generalmente, asociaciones de personas que se han reunido para ejercer de manera sostenida su libertad de expresión, por lo que es inusual en la actualidad que un medio de comunicación no esté a nombre de una persona jurídica, toda vez que la producción y distribución del bien informativo requieren de una estructura organizativa y financiera que responda a las exigencias de la demanda informativa. De manera semejante, así como los sindicatos constituyen instrumentos para el ejercicio del derecho de asociación de los trabajadores y los partidos políticos son vehículos para el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos, los medios de comunicación son mecanismos que sirven al ejercicio del derecho a la libertad de expresión de quienes los utilizan como medio de difusión de sus ideas o informaciones.

Y, más adelante, en 227.

"es posible afirmar que la línea editorial de un  canal de televisión es el reflejo de la expresión de las personas involucradas con el diseño de dicha línea, por lo que pueden ser objeto de un trato discriminatorio en razón de sus opiniones políticas".

De forma tal que lo técnicamente correcto sería decir: la Corte ha reconocido que la protección a la libertad de expresión no abarca solo a la libertad de los periodistas individuales, sino también la protección de las "líneas editoriales" que haya definido un grupo cualquiera de medios. Guste o no: es así.


¿Qué derecho tengo a que me renueven una licencia?

No hay tal derecho salvo que la legislación nacional lo establezca expresamente.
178. (...) respecto a si existiría en el derecho internacional una obligación de renovar las concesiones de radiodifusión, la Corte concluye que esta obligación no está contemplada en el derecho internacional. De igual manera, en lo relativo a que del derecho comparado se podría desprender un derecho a la renovación de concesiones de frecuencias de radiodifusión, la Corte no tiene evidencia ni se presentaron alegatos que pudieran sustentar dicha afirmación. Los representantes hicieron referencia a que en Francia y España  la normativa interna establece una renovación automática de las concesiones, pero dichos ejemplos no son suficientes para concluir una regla general. 
Entonces, depende del derecho doméstico. Y bajo la legislación vigente en Venezuela, "la posibilidad de que el Estado renovara la concesión a RCTV para el uso del espectro radioeléctrico en el año 2007, no puede ser considerada como un bien o derecho adquirido ya incorporado en el patrimonio de la empresa" (343)


Ok, pero entonces ¿puedo pedir indemnización si no me renuevan una licencia?

Misma respuesta anterior: no tenés derecho a indemnización salvo que la ley nacional te establezca el derecho a renovar, o que aún no estableciéndolo reconozca compensación por licencias no renovadas. La Corte condena al Estado venezolano sólo por el agravio a la libertad de expresión y NO por una afectación al derecho de propiedad. Esto es consecuencia de la respuesta a la pregunta anterior a la luz de la legislación venezolana:

343 (...) dicha posibilidad era una mera expectativa de renovación que estaba condicionada por la facultad del Estado para establecer controles sobre un recurso de su propiedad. En consecuencia, los beneficios económicos que los accionistas pudieren haber recibido como consecuencia de la renovación de la concesión tampoco pueden considerarse como bienes o derechos adquiridos que hicieran parte del patrimonio directo de los socios y pudieran ser protegidos por el artículo 21 de la Convención Americana en virtud de su titularidad. 

 ¿Es un fin legítimo del Estado el actuar "en protección del pluralismo"?

No solo es legítimo, además es "imperioso", dice la Corte (188).

¿Puede un tribunal decirme que actúo ilegítimamente si yo lo que alego es un fin legítimo?

Sí que puede. La Corte concluye que "los hechos del presente caso implicaron una desviación de poder, ya que se hizo uso de una facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicación con el gobierno". La Corte resalta que "desde el año 2002 se venía advirtiendo que a los canales de televisión que no modificaran su línea editorial no se les renovaría su concesión y que este tipo de declaraciones se acrecentaron cuando se acercó la fecha del vencimiento de las concesiones" (193). Otros que cambiaron línea editorial sí tuvieron renovación. En conclusión: en la no renovación había una finalidad no declarada.

Es, posiblemente, la primera vez que la Corte Interamericana hace aplicación de este hermoso concepto del derecho administrativo, la desviación de poder.

¿Debe "presumirse" que el Estado actúa con finalidades "no declaradas"?

No, al contrario. La desviación de poder no se presume. El Tribunal toma como punto de partida que las actuaciones de las autoridades estatales están cubiertas por una presunción de comportamiento conforme a derecho. Y por ello una actuación irregular por parte de las autoridades estatales tiene que aparecer probada, a fin de desvirtuar dicha presunción de buena fe (189).

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(Nota pedagógica: el "reportaje al fallo" es una técnica didáctica que a veces uso con alumnos. Funciona de la siguiente manera: se le presentan fragmentos relevantes de una sentencia, y el alumno tiene que escribir a qué pregunta responde tal párrafo. Es una forma muy práctica de asegurar una lectura e interpretación de una sentencia. Tiene la ventaja que el alumno no tiene que escribir mucho, porque está prohibido que las preguntas superen un renglón. Pero sí que hace pensar, porque no sirve el método de copiar y pegar, así que funciona mejor que si pretendemos que haga una "síntesis del fallo". Si se les da el mismo fallo a varias personas, también es interesante ver la variedad de preguntas que surgen a propósito de los párrafos. También se puede utilizar este método con textos que no sean fallos)

martes, agosto 11, 2015

Dos etapas en la relación de la Corte y el kirchnerismo (y bonus track)

Mañana comienza el XII Congreso Nacional de Ciencia Política de la Sociedad Argentina de Análisis Político en Mendoza, y yo había presentado allí una ponencia que era una exposición más orgánica de lo adelantado en varios posts con métricas y tendencias sobre fallos "a favor" y "en contra" de la Corte Suprema en el ciclo de nuestra democracia contemporánea (1984-2014).

Como por razones personales no podré ir (lo que lamento muchísimo, y espero tener revancha) pongo aquí un subtema que no había publicado en la serie de posts previos como "La Corte frente al gobierno" y su desagregado individual "Los Jueces de la Corte frente al Gobierno", que en buena medida constituyeb la estructura principal de la ponencia en cuestión (que pueden ver y descargar en este enlace).

Siempre lo decimos: el encomillado de "a favor" y "en contra" requiere de muchas aclaraciones metodológicas y conceptuales que fuimos en su momento haciendo allí, y que no repetiremos en este post. Nos interesa "medir" en qué medida se verifica, con números duros, algo que nos luce visible en términos "aparentes".

Dicho esto, transcrimos, entonces, el apartado 9 (de 10) de la ponencia.

Dos etapas en la relación de la Corte y el kirchnerismo 

Otra concepción intuitiva que puede ser confirmada por nuestro estudio es la existencia de un cambio verificable de tendencia en la Corte durante el período de gobierno del kirchnerismo. Para comprobarlo volveremos a dividir el ciclo kirchnerista en su lustro inicial (2004-2008) y la etapa contemporánea (2009-2014) siempre sobre la base de nuestro cómputo de CPPs, para ver en qué medida cada uno de los jueces registró variación en sus índices de conformidad. Los resultados se incluyen en la siguiente tabla. 



TASAS DE CONFORMIDAD INDIVIDUAL DE JUECES, VARIACIÓN PERÍODOS 2004-2008 Y 2009-2014


Como se advierte, de todos los jueces de la Corte Suprema únicamente Petracchi tuvo en el segundo período una mayor tasa de fallos "a favor" del gobierno, mientras que el resto registró índices de conformidad o bien algo menores (Argibay, Fayt y Zaffaroni, con una variación menor al 10 %), o bien ya notablemente menores. Esta característica es acusada especialmente por Lorenzetti y Maqueda, cuyo cambio implica respectivamente bajas de 17 y 21 puntos porcentuales en su ratio de favorabilidad con el gobierno.


El bonus track

Aprovechamos para linkear algunos trabajos (muy distintos a este, y por supuesto distintos entre sí) que hemos leído en los últimos tiempos y que merecen tener su espacio para una visión de contexto sobre la Corte. Aquí van:

- Laura Saldivia hace un compacto y completo informe sobre La construcción de legitimidad de la Corte Suprema de Justicia (Documento de coyuntura preparado para el Instituto del Desarrollo Humano de la Universidad de General Sarmiento).

- Irina Hauser escribió sobre Los restos de la Corte, crónica en Anfibia que hace una historia urgente del tribunal en esta última década y nos surte de un profuso anecdotario no exento de visión de contexto (y bellas fotos, como esta que incluimos a la derecha).

- Martín Oyhanarte constata, disecta y grafica la (hiper) inflación textual en la historia de la Corte, medida en palabras por sentencia, en este post de Todo sobre la Corte.

miércoles, julio 29, 2015

Héroes igual



<3 <3 <3.

Sin relación con la imagen, aunque si con el deporte en cuestión, escribimos en La Agenda sobre el (muy problemático) fallo que le devolvió a Arsenal los puntos que le había reclamado Newell´s.

domingo, julio 12, 2015

Los personajes del Nuevo Código Civil (+bonus track de info)

El 1º de Agosto entrará en vigencia el Nuevo Código Civil y Comercial. Posiblemente sea el cambio normativo más relevante de nuestra generación.

Para la mitad del país que entra en feria el 20 de julio, esta es la última semana  en la que saldrán firmadas sentencias basadas en la Ley 340 y sus modificatorias, o, dicho de otro modo, el Código Civil de Dalmacio Vélez Sársfield.

Esto ha ido suscitando infinitas reacciones, que pueden sin mucho esfuerzo destilarse en un numero finito de estereotipos que a modo de antropólogo tratamos de describir a continuación.

La verdad sea dicha, muchos de nosotros podemos combinar rasgos, matices, tics, impulsos, de varios de estos personajes.

(Luego del top 20, dejamos apuntados algunos materiales de referencia relevantes para estudiar el Código. El mejor momento para empezar a hacerlo era hace dos años; si eso no se hizo, el segundo mejor momento es hoy.).


Honoré Daumier, Les gens de justice

Dramatis personae


1. El que le busca la quinta pata al gato. Uy, jo jo, acá encontré algo no previsto, que barbaridad, no se dieron cuenta, ahora que van a hacer. Lo que presenta como problemón suele ser un caso de laboratorio que nunca sucederá en la vida real, o si sucede nadie lo litigará, o nadie lo podrá probar en juicio, o algo de una respuesta tan obvia que no merecía tener su solución específica porque se resuelve fácilmente con una regla mas general. El encontrador de quintas patas es muy de presentar ponencias sobre ello. No le restemos valor: a veces por serendipia estas cosas son la chispa de grandes ideas.

2. El que le viene bárbaro. Como nunca supo mucho, arranca de cero y no tiene nada para confundirse. Corre el riesgo de ser un descubridor tardío (ver más abajo, 7)

3. El entusiasmado. Cree que el Nuevo Código va a cambiar la vida, que nunca más habrá una sentencia arbitraria, injusta, que su efecto es redentor y mesiánico, que al jubilar al Código de Vélez se ha derrotado al lado oscuro de la fuerza.

4. El negador. Espera que algo suceda y no entre nunca en vigencia. Su motivación oscila entre el desacuerdo radical y la fiaca de no tener que estudiar de nuevo. Caso extremo de negación: el juez que programó su renuncia para que se haga efectiva en consonancia con la pérdida de vigencia del Cödigo de Vélez, de modo de no tener que aplicar nunca el nuevo Código (debo la caracterización de esta variante extrema a un diálogo que tuve con Marisa Herrera). 

5. El conspiranoico. Nivel de análisis propio de forista de Taringa. Cree que el nuevo Cödigo es un proyecto K que contiene una cláusula secreta que le permitirá a La Cámpora en breve dominar el mundo, o cree que el nuevo Código es el paso inicial de una maquinación de Lorenzetti para adquirir la suma del poder público, o que tiene el sello indisimulable de la francmasonería o de los illuminati. En su versión light, el conspiranoico reduce todo a una motivación crematística, el “negociado de las editoriales”.

6. El memorioso. Ilustra sus afirmaciones, o preguntas, con anécdotas, casos y apostillas de cosas muy específicas y perdidas en el tiempo. Lo que dijo Llambías de Bibiloni una vez que se encontraron en un baño, la discusión telefónica que tuvo Borda con un camarista de Tres Arroyos en 1969 pero en verdad estaba hablando con el de mesa de entradas, lo que dijo el compañero de platea de Spota cuando éste le preguntó cual de esos dos equipos que jugaban era River. A veces se trata de referencias incomprobables.

7. El descubridor tardío. Cree que el Código tiene cosas nuevas que en verdad son mas viejas que el agua tibia (algunas ya las tenía el propio Código de Vélez). Los descubrimientos tardíos suelen involucrar tanto virtudes como defectos que asumen que es pluma propia y originaria de “los codificadores”.

8. El cholulo. Muy de buscar selfies con codificadores. Suele solicitar autógrafos y dedicatorias manuscritas. Personaje inofensivo y querible, a pesar de que puede generar cierta incomodidad social. Se lo reivindica por su entusiasmo y ánimo de fraternización. En su mutación odiosa, hace eso en público y critica en privado.

9. El que se enamoró de Vélez y Borda a destiempo. El efecto de la melancolía por anticipado. Vivimos criticándolos, diciendo que su obra era defectuosa, problemática, chapucera y/o injusta, pero al momento de tener un nuevo texto entre manos empezamos a quererlos un poco, a asumir que muchas de las cosas que habían armado estuvieron bastante bien (debo la caracterización de este personaje al profesor Mario Zelaya). 

10. El predicador. Se lo reconoce porque siempre va con un Código de bolsillo. Muy proclive a sacarlo y leerlo en voz alta. Ha sido capaz de memorizar fragmentos textuales de los “Fundamentos”. Cree que cualquier problema mejorará con el nuevo Código. Cree que "todo está en el Código".

11. El superado. Esencialmente, la contrafigura del descubridor tardío (7). El ya sabía lo que iba a pasar, esto es todo lo mismo que lo que siempre fue. Desde Justiniano, nadie inventa nada. Y ni siquiera Justiniano, tampoco.

12. El comercialista despechado. Desolado porque le rompieron el juguete de la autonomía legislativa de su materia. Cuenta las perdidas pero no las ganadas: todos los casos en que las normas civiles quedaron unificadas moldeadas con la lógica del derecho comercial.

13. El paracaidista del derecho constitucional. Se cree que como el Código habla mucho de constitucionalización del derecho, su chapa de constitucionalista lo habilita a opinar en simultáneo sobre todas las ramas del derecho civil (ramas que hasta ahora siempre le habían parecido un derecho menor, impropio de la especulación intelectual de abstracción rawlsiana).

14. El cazador de curiosidades. Uy, mirá, hay una parte donde dice que una decisión se va a tomar por sorteo. Suele tener una visión despectiva y altanera, y en lugar de ejercer una crítica consistente y estructurada, se cree que le basta para descalificarlo la cita de una minucia que le cuenta a todo el mundo citada fuera de contexto.

15. El que critica al Código por lo que el Cödigo no es. Lionel Messi no es un gran deportista, porque nunca se lo ha visto llegar a los cuartos de final de un torneo de la ATP. Hay que entender que el Código no es un instrumento en cuyo debate quepan todos los temas imaginables, sino un regulador de relaciones privadas, un mar cerrado que tiene algunos estrechos que lo comunican con el derecho público.

16. El reivindicado. Encuentra que todo lo que dice el código avala la postura que el venía defendiendo, en minoría, desde hace tiempo. Generalmente: ni es tan cierto que la avala, ni es cierto que el la defendiera articuladamente, y si lo fue no estaba tan en minoría.

17. El apocalíptico. No solo cree que el Nuevo Código es malo, sino que va a generar un tsunami de problemas que se detonarán el 1º de agosto de 2015. Algunos lo viven con angustia real y cuentan los días. Otros piensan en un efecto mas diferido, pero que marque una veta profunda de litigación e inseguridad que va a durar décadas. Por su profunda aversión al nuevo Código, a veces el apocalíptico muta en el negador (4).

18. El policía lingüístico. Pregona mucho los cambios terminológicos y piensa que el que no los conoce es un primitivo y probablemente un fascista. Tiene el íntimo deseo de denunciar a alguien que usó la palabra “menores” en lugar de “niños, niñas y adolescentes”.

19. El oportunista. Promoverá avisos del tipo: “Nuevo Código Civil: ¡Pida su divorcio express! ¡Adopción en 40 días! ¡Cancele en pesos cualquier obligación contraída en dólares! ¡Deje de pagar los alimentos que se le impusieron por cónyuge culpable! ¡Salga del régimen ganancial y no pierda ninguno de sus bienes en el divorcio! ¡Recupere el amor perdido!”. Combinando algunas cosas que existen, otras que se exageran, y otras que no son más que aventuras procesales, el Código será la plataforma de muchas iniciativas de marketing.

20. El civilista talibán. Dice, y lo cree en serio, que el Código Civil es mas importante que la Constitución.

Posdatas


  • Incluido entre ellos, y subrayado aquí, el material más destacable es el muy buen Código comentado editado por Infojus, que dirigieron Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picaso, y que se puede descargar desde este link [PDF] (solo disponible el tomo I, arts. 1-400). 
  • Por iniciativa de Lorenzetti se armó una página ad hoc: www.nuevocodigocivil.com, con videos y materiales de doctrina.

Last but not least, el Centro de Capacitación Judicial de La Pampa que coordino ha armado un curso online gratuito, abierto a abogados, judiciales y estudiantes, que puede seguirse desde cualquier punto y en cualquier momento. Info en este enlace.



miércoles, julio 08, 2015

M10 y muerte digna: el caso y los obiter de la Corte


Además de buenas notas en los diarios nacionales y locales (como esta de La Mañana de Neuquen), esta excelente crónica de Anfibia cuenta la historia previa del caso de Marcelo Diez, bastante conocida.

La Corte tenía el caso en condición de decidir desde que Gils Carbó hizo su dictamen en 2014. Era uno de los temas más importantes del horizonte de decisiones que se avizoraban, y fue resuelto ayer (aquí, en PDF, el fallo con resaltado nuestro de las partes más importantes) en un voto único que firman Lorenzetti, Maqueda y Highton (Fayt no vota ni hace disidencia).

M10 murió horas después del fallo (secuela de una infección que tenía hace quince días, no del retiro de la alimentación). Tal vez pueda especularse que la Corte sabía de este agravamiento y eso fue el detonante de la salida del fallo justo ayer, en horas que eran cruciales. Nunca lo sabremos

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No nos proponemos un comentario in extenso, sino un (no tan) breve picado para entender las cosas que van "mas allá" del caso de Marcelo Diez.

Como dice Borges de lo que pasaba con el camello en el Corán (espoiler: eso es falso), el fallo que inevitablemente pasará a la historia como el de la "muerte digna" no utiliza ni una sola vez la expresión "muerte digna". La unica vez que se menciona, el concepto se desmarca de ello. Dice el Cons 25: "la solución que aquí se adopta ... de ninguna manera avala o permite establecer una distinción entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad o profundidad de una patología física o mental, se restrinja el derecho a la vida".

La Corte hace una distinción entre lo que se suele englobar bajo el rótulo de "muerte digna" (autorizar la interrupción de tratamientos destinados a preservar artificialmente la vida, evitar el encarnizamiento terapéutico, algo que se acepta como consecuencia del derecho que tiene toda persona a aceptar o rechazar tratamientos médicos) y la "eutanasia", que no se permite en nuestro derecho (no es otra cosa que un delito penal, el de asistencia al suicidio).

En segundo lugar, se aclara que estas decisiones no están deferidas a los parientes, sino que estos las reportan como portavoces de la voluntad del propio paciente:


Cuando no hay directivas anticipadas, la modalidad es "juratoria". En el caso de M10, una hermana manifiesta que una vez, leyendo algo sobre el caso de Karen Quinlan, su hermaano le había dicho que en una situación el no querría ser mantenido en ese estado.

Es obvio que si hay divergencia entre familiares, harbá que estar a la solución de mantener el tratamiento. Pero esa divergencia debe versar sobre versiones acerca de qué hubo manifestado el paciente, no sobre lo que a ellos les parece esa opinión. Y si no hay ninguna versión fiable que permita reconstruir lo que pensaba el pariente (este es un tema probatorio, no conceptual), no hay margen para que un pariente, o un juez, decidan la suspensión. Se podría incluso controvertir si una decision tal, efectivamente reportada, se dio en un momento de "lucidez" o el paciente tenía la voluntad viciada.

Todo esto se simplifica, claro está, si hay "directivas anticipadas" o, como permite el Código Civil nuevo, alguien ha designado específicamente a una persona o personas que expresen su voluntad para los casos en que no pueda prestarla por si.

Un tema colateral que suscitaba dudas en el caso de M10 es que si el hecho de la alimentación e hidratación por sonda debía considerarse un "tratamiento" susceptible de ser interrumpido. La Corte recoge en este sentido la literatura médica (cons. 16) y varios precedentes norteamericanos y europeos (cons. 17) que son congruentes en concluir que esos procedimientos, aún cuando tengan que ver con un soporte vital mas que terapéutico, sí pueden reconocerse como tratamientos médicos -aún en ausencia de previsiones expresas-.


Obiter dicta: exhortando por protocolos y por no judicialización

Valga la redundancia (?), hablaremos de los obiter del fallo de la muerte digna.

Porque mas allá del caso de M10 que resuelve el fallo, hay hacia el final dos cosas que lo trascienden y que la Corte preceptúa, en lógica "exhortativa", para el futuro.

Una parte del reconocimiento de un "derecho a la objeción de conciencia" por parte de los operadores del sistema de salud, y la necesidad de canalizarlo a través de un protocolo que lo compatibilice con el derecho de los pacientes.


Estos protocolos seguirán la senda de F.A.L., que hacía similar exhortación respecto a los abortos no punibles: en algunas jurisdicciones se harán lealmente, en otras de modo restrictivo o con lagunas, en otras no se hará nada por un tiempo.

Antes de eso, y sí con ecos explícitos (se cita a F.A.L.) de lo dicho en relación a aborto no punlible, la otra es que la Corte dice que la judicialización NO debe ser la regla de conducta.



La exhortación es interesante y valiosa, pero los médicos tienen una comprensible aversión al riesgo y quieren siempre que haya un juez que autorice y los releve de toda responsabilidad o contingencia. Es cierto que el mantenimiento de una persona por medios artificiales es una fuente de ingresos para una institución privada, y es dable imaginar que hay un incentivo económico adjunto (no lo imaginamos escencial, pero es plausible ser un poco suspicaz). 

En todo caso, hay un tironeo entre la vocación del gremio a buscar la cobertura de "la justicia" a modo de guardaespaldas, y la congruente respuesta del sistema judicial que es reluctante a ser involucrado como consultor vinculante a la hora de tomar decisiones médicas (una respuesta que es esquizofrénica, porque algunos elementos del sistema judicial, jueces, fiscales y/o defensores si son apóstoles de la judicialización de la medicina).

Por lo dicho, y porque siempre los casos van a tener elementos que pueden generar dudas (como la de este caso, sobre si la alimentación es o no un tratamiento), y cuestiones legales ambiguas, y las decisiones no son simples en términos subjetivos, y objetivamente por sus eventuales repercusiones (la propia Corte que pregona se tomó un año en resolver este caso), vamos a seguir viendo judicializaciones a pesar de esta optimista exhortación..


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