DNUs, mirando a la Cámara

Segundo round. Here we go.


1. Redrado en el limbo.

No está removido. Pero no está repuesto. Pero hay ningún acto formal que lo suspenda. ¿Qué hace Redrado?

Mi comentario: irresponsabilidad y error técnico de parte de la Cámara. Tenía que aclarar el punto. No lo hizo, y hace un nuevo aporte a la confusión general. Ante esto, que se arreglen los abogados del gobierno y los abogados de Redrado.


2. Los DNUs en el mientras tanto: tres posibilidades.

Prometo un comentario más amplio sobre los DNUs y su historia, en FAQs.

Me ciño al problema puntual, enero 2010. Cuando se dicta un DNU, vemos que comienza un lapso indeterminado entre que el Presidente ejerce esa facultad excepcional y el Congreso lo ratifica o lo rechaza. El mientras tanto en el que estamos ahora.

¿Qué pasa en el mientras tanto?

Las posibilidades son tres.

A. El DNU no rige en el mientras tanto, hasta que la Bicameral, o el Congreso, lo avale. Absurdo. Esta solucion no puede generalizarse: todo el sentido de la urgencia, si es que la hay, implica la necesidad de su aplicación inmediata.

B. El DNU rige pero, en el mientras tanto, existe un control judicial en el que los tribunales pueden evaluar la existencia de las "circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir los trámites ordinarios para sancionar leyes". Todo eso que debe estar en los fundamentos del decreto en donde el presidente.

C. El DNU rige y punto: en el mientras tanto, es como si fuera ley. El único control es el control de constitucionalidad político, que hará llegado el caso el mismo Congreso. Los jueces solo pueden controlar la constitucionalidad del DNU por lo que dice, no por la forma en que fue sancionadao.


3. Mi opción: VOT_B.

Desde Menem para acá, pasando por intendentes y gobernadores que se atribuían facultades extraordinarias, siempre pensamos con la misma lógica.

Que es la siguiente.

El Presidente no fue elegido para legislar, fue elegido para administrar. Por eso nos pide siempre que votemos a los diputados y senadores de su lista, para que pueda llevar a cabo su programa de gobierno.

Siendo el DNU una excepción dentro del panorama de distribución de poderes (legisla el Congreso, no el presidente), las excepciones deben interpretarse restrictivamente.

Por la misma razón (atribución que en la CN aparece como excepcional, no natural, no consustancial al cargo ejecutivo) estos actos no tienen el beneficio de la presunción de constitucionalidad que es la premisa con la que los tribunales juzgan las leyes comunes.

Distinto sería el caso si fueran facultades delegadas por el Congreso al Presidente en el marco del art. 76 C.N.

Por estas razones, los jueces tienen que hacer un control antes del control. Si ulteriormente el Congeso avala un DNU, no hay discusión. Pero en el mientras tanto, tenemos un acto constitucional pero irregular, en el sentido de no-ordinario, que tiene que verse con ciertas y específicas precauciones.

Un argumento posible, ya expuesto en el fallo de Sarmiento, ahora avalado por la Cámara, puede verse con lógica individual: cada vez que hay un DNU, un legislador se ve privado de su derecho a intervenir en el debate de una ley.

Otro argumento posible es de lógica federal: las provincias chicas pueden perder la capacidad de bloqueo que efectivamente tienen en el Senado. Alguna vez hablamos, al respecto, del derecho a no dar quórum: ejercer una rol de veto player que se ha dado como premisa constitucional implícita en la unión nacional.

VOT_B es, también, la opción de la Corte mod 1999. Vot_V, con V de Verrocchi, Ezio Daniel.

es atribución de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de decretos de necesidad y urgencia y, por tanto, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

4. El fallo de Cámara no es mi opción.

El fallo de la Cámara es un VOT_B, como el mío. Esto no significa que yo piense que el fallo de Cámara está perfecto.

A saber, la existencia de un superávit comercial y fiscal no es incompatible con la situación de emergencia que requiere un DNU en abstracto. El fallo apela a una lógica un tanto gastada que equipaba la "emergencia" a un estado de casi disolución nacional, catástrofe terrible o guerra civil. Yo pienso que la emergencia también puede ser lealmente comprendida no como la solución a un problema existente, sino como la evitación a un problema en ciernes, y también como el aprovechamiento de una oportunidad. En esto tenemos que ser flexibles: un lucro cesante es también una tragedia para el país.

Otro punto: las camaristas dicen que los diputados son legitimados porque el Congreso no está en sesiones ordinarias. Si se lee bien esto, el gobierno podría convocar a sesiones extraordinarias, con lo cual los diputados pierden legitimación y se cae toda la causa. A diferencia de la Cámara, yo creo que los diputados y senadores son legitimados para litigar DNUs, independientemente de que el Congreso esté o no en sesiones ordinarias.

La Cámara tiene razón en que el DNU es pobre en su fundamentación. Hay en ello un poco de acostumbramiento al riesgo: se dicta un DNU diciendo que se configura la situación prevista en el art. 99 inc. 3 C.N. y santas pascuas. Pero no creo que haya habido un rebusque mucho mejor para justificar la imposibilidad extrema que es la que la CN requiere para que el Ejecutivo legisle, y que si no se da, hace que sus disposiciones de carácter legislativo sean insanablemente nulas. Por eso ratifico mi opción: VOT_B.


5. Pronóstico judicial final.

Eventualmente, la Corte Suprema va a avalar el fallo de Cámara, tal como está o con algun matiz creativo, si es que el problema subsiste cuando esté en condiciones de decidir. El gobierno va a apelar, pero si hacen las cuentas bien, y leen Verrochi, saben que no pueden esperar una resolución favorable del recurso.


Lnk: Nota del CIJ, de donde se pueden descargar los fallos, en PDFs pesados

Un parrafito sobre la legitimidad de la deuda externa

Prm de actualidad, monotemático y brevísimo.

¿Podemos controvertir o auditar la deuda externa? ¿En serio podemos hacerlo?


La respuesta es no.

Se invoca el fallo del juez Ballesteros en la causa "Olmos", del año 2000. El fallo es un cachivache. Primero y principal, no hay contraparte, la causa no arrojó ningun imputado que controlara la prueba o las conclusiones, que pudiera apelar. Es todo "obiter dicta", no hay nada vinculante en ningún sentido jurídico. Es como una opinión editorial pagada a costa del Estado. Obvio un análisis de errores técnicos de Ballesteros, algunos groseros, como el de considerar "deuda externa" a deuda contraída por empresas del Estado.

La imposibilidad surge de otro lado: aún cuando la deuda original hubiese sido contraída por autoridades de facto, esas deudas fueron objeto de novación a través de sucesivos gobiernos democráticos de legitimidad indiscutible.

Grosso modo: la deuda equis que se contrajo en 1976 se pagó con intereses en 1986, gracias a un nuevo préstamo, pedido al mismo deudor o a otro, de modo que la deuda equis, de Videla, no existe más y lo que tenemos es la deuda zeta, de Alfonsín. Que después se transforma en la deuda gamma de Menem, la deuda epsilon de De la Rúa. No eran regímenes que se autosostenían por la fuerza, no los podemos encuadrar en el concepto legal de deudas odiosas de Ale Sack.

Entonces, no queda ninguna deuda estrictamente subsistente: toda la deuda externa es deuda de autoridades legítimas, que decidieron pagar con otros prestamos, refinanciar, o megacanjear. Y por principio de estoppel, no podemos ir contra los actos propios del Estado argentino.

De la autoconvocatoria (*)

El otro gran tema del arrêt Reservas/Redrado es algo que no sucederá, pero que estimula sanamente la imaginación de la doctrina. Tema 2: autoconvocatoria del Congreso.

Primero, veamos el texto positivo a interpretar. Dice el 63 CN

Art. 63.- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones.

Noto que el interesante articulo de Gargarella en Clarín (al que conviene leerlo de su blog [aquí] por las interesantísimas addendas y comentarios) está, en su parte sustancial, estructurado a modo de las FAQs y de ciertos catecismos: cada parrafo empieza con una pregunta. Aquí, un extracto.

¿Es que la Constitución, acaso, le prohíbe al Congreso autoconvocarse y seguir sesionando? No, en absoluto. El artículo 63, que es el que más puede interesarle invocar al oficialismo, dice que el presidente de la Nación "puede" convocar al Congreso a sesiones extraordinarias, pero de ningún modo le niega dicha facultad al Congreso. La Constitución establece de modo explícito cuál es el período durante el cual el Congreso está obligado a sesionar (desde marzo hasta noviembre), y en absoluto niega su facultad de seguir sesionando fuera de dicho período.

¿Es que la autoconvocatoria del Congreso puede ser negativa, dada nuestra pretensión de respetar el sistema de controles republicanos? No, y más bien todo lo contrario: la decisión del Congreso de seguir trabajando luego de terminadas sus sesiones ordinarias sólo refuerza, en lugar de debilitar, los controles republicanos que nos interesa afirmar.

¿Sucede, acaso, que una autoconvocatoria como la que aquí se defiende vendría a desafiar la división de poderes? No, de ninguna manera. La autoconvocatoria resulta, más bien, una buena manera de preservar la división de poderes, particularmente cuando el Poder Ejecutivo se muestra deseoso de utilizar la vía de los decretos para tomar decisiones que no está capacitado para tomar. Adviértase que si el Congreso no pudiera autoconvocarse, ¡cualquier Presidente esperaría ansioso el receso legislativo para quedar librado inmediatamente de toda supervisión legislativa durante tres meses!

¿Se trata, quizás, de que a través de una autoconvocatoria del Congreso ponemos en riesgo la deliberación pública? No, todo lo contrario: la autoconvocatoria viene a asegurar que no se nos prive de ella. ¿Será, tal vez, que al reconocerle esta facultad al Congreso ponemos en riesgo la soberanía popular? Otra vez no: se trata de lo contrario, es decir, de evitar que la soberanía popular resulte socavada.

Estoy de acuerdo con ello, con un asterisco, tal vez importante.

Copio lo que commenteé en ese post, de sobrepique, con prosa urgida, sin posibilidad de consultar doctrina. Dice Arballo, en tercera persona.

Grosso modo, coincido con lo que decís en la nota (ya habia dicho que es posible interpretar el "deben" del 63 como no excluyente de un "pueden solas").

Veo dos problemas, no menores: uno, que es que no tenemos precedentes en la practica constitucional al respecto (la constitución también es, en algun punto, una catedral construida de acciones y omisiones a partir de su texto, y todos los apartamientos que podamos sugerir de ellos tienen que tener una instancia de debate y justificación). Pegado y/o consecuencia normativa de ello, el problema 2: la posibilidad no está prevista en los reglamentos que las cámaras se dictan a si mismas, y que deben respetar hasta tanto no los cambien.

En consecuencia: diria que las cámaras efectivamente podrían prever en sus reglamentos un capitulo cuyo titulo sea "DE LA AUTOCONVOCATORIA". Diría que hasta sería deseable que así lo hagan. Pero en tanto no lo hayan hecho, la autoconvocatoria no tiene base legal-reglamentaria.

Anoto, al final, que estos mismos argumentos (los de Gargarella, los míos, cualquier otro que verse sobre la cuestion) son directamente aplicables a autoconvocatorias de legislaturas provinciales y de concejos deliberantes municipales, en tanto el tema "autoconvocatorias" no esté resuelto positivamente de algún modo.

Posdata: he bloqueado los comentarios en este post con indicación de unificar el debate en el blog de Gargarella, que previno en el caso.

El fallo de la Jueza Sarmiento y el futuro de los DNUs

Podriamos explayarnos diciendo que el gobierno tuvo una idea defendible pero luego hizo todo mal, lo cual seguramente es cierto en distintos grados y aspectos que van de lo opinable a lo gravísimo (renglón en el que anotamos la destitución de Redrado por DNU) pero esto ya se ha dicho tanto que vamos por otro lado.

Que es esto: es probable que el arrêt Reservas-Redrado no sea tan importante en el hecho puntual "Fondo Bicentenario" como por las consecuencias que se desprenden de la doctrina del fallo de la jueza Sarmiento para el futuro de los DNUs, un punto cuya importancia para el sistema político constitucional es difícil de exagerar.

[Atención: omito todas las críticas posibles al Constituyente de 1994. Podría haber sido mucho mas claro, podría haberse guardado los DNUs, todas son hipótesis de lege ferenda. De lege lata, el 99 inc. 3 existe y hay que interpretarlo de algún modo.]

Veamos:

Legitimación. Doctrina del fallo, que hacemos nuestra: a los efectos de litigar un DNU, un legislador nacional es competente, mas allá de a quién afecte o beneficie la ley, mas allá si se aplicó o no se aplicó, su agravio consiste en su derecho a participar en la formación de la voluntad del órgano Poder Legislativo "se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado" por el acto del PEN. Entiendo que para eso, lo que tienen que denunciar las legisladores no es su desacuerdo con la medida, sino algo importante que afecta a la competencia de su emisor: que no existen "circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes". Lo cual nos remite al punto siguiente.

Urgencia. Primero, el fallo liquida al decreto diciendo que "la situación de urgencia requerida por la Carta Magna para justificar el dictado de un DNU no surge ni de su articulado ni de sus considerandos". Lo damos por cierto, y con esto bastaba. Pero es un defecto endosable al decreto 2010/09, y acá nos estamos preguntando sobre las cuestiones que lo trasciendan, así que vamos a por otros argumentos concurrentes.

1*. En ese sentido, primero es muy importante la aseveración que hace Sarmiento de que el PEN podía convocar a extraordinarias para tratar lo que hizo por decreto. Generalizo: la consecuencia de esto es que el mero receso legislativo no configura una de las circunstancias excepcionales a las que alude el 99 inc. 3 C.N. Estamos de acuerdo con eso y tratamos de explicarlo (el fallo no lo hace). No hay que dejarse llevar por los juegos de palabras: en el contexto del 99 inc. 3, el "trámite extraordinario" es el dictado del propio DNU, y todo lo que haga el Congreso, aún en "sesiones extraordinarias", es un trámite ordinario, porque sale de su órgano "natural".

2*. Segunda cosa. Yendo más allá, Sarmiento da una definición positiva: se requiere la existencia de "una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal". No estamos de acuerdo con eso. Nos preguntamos en qué contexto podría darse tal cosa: tal vez una catástrofe natural que acaba con la vida de tantos diputados y suplentes que no puede haber quórum.

Yo creo que exigir eso es demasiado, pienso que la interpretación más leal del 99 inc. 3 implica pensar en una ecuación donde los "tiempos parlamentarios" no calzan con la "urgencia" de la medida: el Congreso incluso puede estar funcionando, y ser procedente un DNU, si la necesidad es impostergable. Esto dicho en el sentido de que si se hace por los canales ordinarios, el tiempo requerido ya impediría lograr lo que pretende la medida en cuestión, un escenario donde un problema dado requiere medidas legislativas inmediatísimas. Mi idea es que tal vez se pueda construir un test de razonabilidad aplicado específicamente a las situaciones de urgencia que son invocadas en los DNUs. No soy muy claro en esto, cuando escriba mi libro sobre DNUs les cuento, pero de vuelta: el criterio de "imposibilidad" no puede entenderse desprendiéndolo de la "necesidad y urgencia" de la medida, con lo cual no adhiero al criterio de "imposibilidad funcional".

Frente a ello, no pecamos de ingenuos y recordemos los datos de la realidad: si hay voluntad legislativa y consenso político, el Congreso viaja a velocidad de Pagani Zonda. Bajo la supervisión y tutoría de Blumberg el Congreso cambiaba medio Código Penal en tiempo récord. Cosas parecidas pasaron en el veranito inolvidable de 2002, cuando el 6 de enero, en extraordinarias modo flash, el Congreso votó la ley 25.561 de Emergencia Económica que derogaba la ley de convertibilidad.

3*. En tercer lugar, hay algo que se dice a propósito de este decreto pero que quiero generalizar. El argumento luce irrefutable cuando uno lo lee. Dice Sarmiento:

"de no llevarse a cabo las acciones de política económica allí dispuestas, se podrían constituir en un factor crucial que dificultaría el crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo [el subrayado es de Sarmiento], de lo que cabe deducir que los efectos no son en lo inmediato".

Pero no es así. Es posible que la no adopción de una medida no tenga efectos inmediatos sino diferidos, pero aún así puede ser urgente. Yo tengo una enfermedad equis, si no empiezo el tratamiento hoy, me voy a morir en tres meses. Pero tengo que empezarlo hoy, si lo dejo para febrero tal vez sea demasiado tarde. Las medidas pueden estar descalzadas temporalmente de los efectos. Lo que yo me tengo que preguntar es si es verdad que las medidas son urgentes, si es verdad que no pueden seguirse ni a palos los trámites ordinarios.

No innovar. Dice el fallo: "de no dictarse la medida solicitada, los efectos que se produzcan por la ejecución del DNU podrían ser irreversibles ya que una hipotética derogación del decreto por parte de ambas cámaras del congreso, implicaría revertir un proceso ya consumado".

El criterio de (hipotética) irreversibilidad en los efectos no me gusta, porque es muy difícil de definir. En este caso, por ejemplo, las reservas son dinero y el dinero es una cosa fungible: el Fondo podía constituirse y después desconstituirse (o re-constituirse con la misma cantidad de plata, ya no del BCRA, sino del Tesoro, especulo). Si esto es así, el fallo tiene un problema serio: strictu sensu, no hay irreversibilidad. Vuelvo a salir del caso: creo que si "compramos" el criterio de irreversibilidad, estaremos expuestos a que su aplicación ulterior sea una lotería, se nos dirá que de una forma u otra todo puede revertirse, nunca habrá ninguna cautelar con efecto suspensivo, con lo que se pierde -dados los tiempos de la justicia- la mitad de la gracia de litigar contra los DNUs.


¿Hasta cuándo?. Una cosa me queda pendiente. Sarmiento suspende los efectos del DNU 2010/09. ¿Hasta cuando los suspende?. "Hasta tanto se cumplan los plazos constitucionales y legales (ley 26.122) que regulan el trámite y los alcances de la intervención del Congreso para los Decretos de Necesidad y Urgencia". Pero la ley tiene varios plazos. ¿Se refiere a los diez días que tiene la Comisión Bicameral para expedirse?. Esa parte del fallo está mal redactada. Y también es un problema que se va a repetir toda vez que aceptemos cautelares de legisladores contra DNUs. Tarea para el hogar, pensar cómo la redactaríamos.


En fin: dado que me preocupa la proliferación de DNUs, y el escaso control judicial que históricamente ha habido sobre ellos, el fallo de Sarmiento tiene puntos interesantes. Pero en otros hay que verlo con mucho cuidado.


Lnks

- El fallo de la Jueza Sarmiento, en modo texto, no en PDF careta.

- Sobre la destitución de Redrado no vamos a escribir post, los remitimos a lo que hemos comentado en esta entrada de Finanzas Públicas, junto a otros que decían cosas parecidas.

Las reservas, Redrado y el Central

El 15 de diciembre del año pasado se publicaba el Decreto 2010/09. Ese mismo día, el amigo Ulrich analizaba el tema del día en este post. Discrepo y acuerdo con él, recomendamos su lectura en todo caso (así como la de su addenda de ayer). Acá va nuestra visión prima facie con mitos, verdades e hipótesis abiertas sobre el tema.

[Actualización: lo que sigue lo escribí a las seis de la mañana, lo dejo como está aunque los hechos de la tarde han dado al traste con la predicción, que era más bien un juego para darle narrativa al post. Se recomienda la lectura de los comments y en especial el mío de las 18.45: si Redrado lo litiga, hoy por hoy suponemos que tiene cautelar a su favor en contra del segundo DNU, el que lo remueve (texto acá en pdf)]


Empiezo por el final:

Qué creo que va a pasar. Este es un escenario posible: Redrado se queda por ahora, nadie lo destituye, el Fondo Bicentenario se implementa con el voto de los directores del BCRA, la oposición logra voltear el DNU en diputados pero no en senadores, entonces Redrado renuncia (¡nace un vicepresidenciable!) y el Ejecutivo designa en el BCRA un presidente en comisión. Ya con todos estos hechos consumados, no es improbable (aunque tampoco seguro) que se resuelva judicialmente que el DNU 2010/09 es inconstitucional y que el Estado debe restituirle al BCRA lo que éste haya puesto en el Fondo del Bicentenario.

Hechos y premisas de la conjetura: 12 puntos.


1. Las reservas. Las reservas son depósitos en oro o monedas duras que el Central tiene en bancos externos. El Central tiene dos tipos de reservas: las que corresponde al respaldo de la base monetaria circulante (pesos argentinos -¿mas LEBACs?-) y las "de libre disponibilidad", que son las reservas que exceden al 100 % de la base monetaria, las tiene de más por si acaso, son imprescindibles para cuidarse ante variaciones externas. Estas son las que nos interesan.

2. El Fondo del Bicentenario. El decreto 2010/09 crea el Fondo del Bicentenario que es una cuenta de garantías de seis mil quinientos millones de dólares; este dinero provendría de las reservas de libre disponibilidad del Central y equivale a la tercera parte de las que hoy tiene el Banco en ese rubro. Esa plata irá al Fondo del Bicentenario y se usará para los pagos de deuda externa que ocurran durante 2010; a cambio el BCRA recibe un instrumento de deuda emitido por el Tesoro Nacional, a 10 años tasa libor - 1 %.

3. ¿Por qué crear este Fondo?. Una parte de las razones nominales aparecen explicadas en los considerandos del decreto. La idea es: si es plata que el Central tiene de gusto, tomémosla de ahí, no va a afectar la política monetaria. La historia reciente indica que las reservas vienen creciendo año a año y de hecho la previsión de crecimiento del Banco para 2010 equivale grosso modo al monto de reservas que ahora va (iría) al Fondo Bicentenario.

4. Otra respuesta a la misma pregunta anterior. Hay otra parte no explicitada de las razones, que trataremos de reconstruir. El presupuesto 2010 ya previó las partidas para atender a los gastos de la deuda. Si en lugar de pagarlas del presupuesto, se las paga con el Fondo Bicentenario, voilà, las partidas del presupuesto quedan libres y pueden ser reasignadas por el Jefe de Gabinete discrecionalmente. El efecto práctico de ello sería un aumento implícito de 6.500 millones de dólares en el presupuesto. Para ponerlo en contexto, el presupuesto 2010 en dólares es de 71.466 millones.

5. La demanda de San Luis ante la Corte. San Luis dice que si en el presupuesto no se van a gastar esos 6.500 millones de dólares, esa plata debe reintegrarse a la masa coparticipable de las provincias. No es así: la masa coparticipable se define por el producido de determinados impuestos. Las provincias no son accionistas que tengan derecho a participar en superávits estatales. Entonces, yo creo que esta demanda no puede prosperar porque San Luis no puede demostrar que la decisión le provoque algún agravio.

6. La autonomía del Banco Central. El presidente del Central no puede hacer per se control de constitucionalidad ni de oportunidad o mérito de las leyes que le ordenan cosas: no puede abstenerse de hacer algo porque no está de acuerdo. Si mañana el Congreso sanciona una ley diciendo que va a afectar las reservas de libre disponibilidad a la construcción de un Hospital de Niños en el Sheraton Hotel, el Central tiene que cumplir con esa ley. El BCRA es autónomo en el sentido de que no puede recibir órdenes del Ejecutivo -Art. 3 Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144)-, pero no es un sujeto soberano con libertad de acción.

7. Lo que Redrado incumple. El primer detalle es que no hay ley del Congreso. Pero el otro detalle es que es como si la hubiera. El Ejecutivo usó el mecanismo DNU previsto en la Constitución y regulado en la ley 26.122. Por esa vía se puede legislar cualquier cosa que no sea materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos. De acuerdo a lo que dice la ley 26.122, un DNU rige desde que se firma pero pasa al control de una Comisión Bicameral que puede rechazarlo y dejarlo sin efecto, pero para lo sucesivo. En tanto el DNU 2010/09 está vigente, Martín Redrado, presidente del BCRA, está incumpliendo la legislación que debe aplicar, dado que no abrió la cuenta que requiere el Fondo del Bicentenario. Y si bien, como dijimos, el Banco no recibe "órdenes, indicaciones o instrucciones" del Ejecutivo, acá no se trata de decretos simples u órdenes de actuación, sino una modificación normativa por una vía en abstracto reconocida en la CN.

8. Las reservas corren riesgo de embargo, se dice. En el mundo las reservas del BCRA son imebargables. El Central tiene un patrimonio distinto del Estado Argentino, que es el demandado en los juicios de los que compraron bonos en default. Pero si el BCRA reconoce que tiene abierta una cuenta a nombre del Fondo del Bicentenario, esta confusión de patrimonios hace que los bonistas pueden embargar las reservas. El caso es nuevo, no sabemos en qué jurisdicción están las reservas. El riesgo existe, tal vez también haya un yeite para conjurarlo, pero es difícil hacer pronósticos judiciales de alcance global, al menos nosotros no podemos.

Sin embargo: este no es un argumento que Redrado pueda esgrimir para justificar su incumplimiento.

9. Redrado no es el dueño del BCRA. Es sólo su presidente. Es el número uno de un directorio de diez personas, todas nombrados por el Ejecutivo con el acuerdo del Senado. Si el Directorio dicta una resolución por mayoría con la que Redrado no esté de acuerdo, Redrado no tiene poder de veto: debe cumplirla. Esta es una variable que aparece poco mencionada en la construcción mediática del caso, donde se presenta la autonomía del BCRA como si fuera la autonomía de Redrado. (Excepción: en P12 lo mencionan, suponen que 7 de los 10 pueden alinearse con el Ejecutivo en esta pulseada).

10. La presidenta puede destituir a Redrado. Aclaro desde el vamos que no lo va a hacer, lo que digo es que podría hacerlo. Podría decir que lo que hizo Redrado encuadra en incumplimiento del funcionario y destituirlo por esa causal. Pero tiene un filtro previo: el "previo consejo" de una comisión del Congreso formada por el presidente de la Cámara de Senadores [sí, Cobos], por los presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Economía y por los presidentes de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Finanzas de la Cámara de Diputados de la Nación. Cinco miembros, de los cuales mínimamente tres serán de la oposición. La pelota queda en su campo.

Tienen una forma de proteger a Redrado: no dar su "consejo" y bloquear con ello el poder de destitución del Ejecutivo. Recordemos que Redrado tiene mandato hasta septiembre 2010, nada más. Y otra forma de poner presión: dar su consejo y decir que Redrado no incurrió en incumplimiento. Pero como el consejo de esa comisión del Congreso no le es vinculante, la presidenta podría destituir a Redrado, q.e.d.

11. Hacer caer el DNU 2010/09, vía política. Lo que diga la Comisión Bicameral es irrelevante, incluso podría no pronunciarse y el Congreso tratar la cuestión de oficio. Lo importante es lo que pase en las Cámaras, se necesita que ambas lo rechacen para que caiga el decreto. En Diputados los números de la oposición le dan amplio margen para lograr un rechazo. En Senadores, no. Si los 36 senadores del FPV no dan quórum, no puede haber sesión, no puede haber rechazo, el Decreto queda vigente.

12. Hacer caer el DNU 2010/09, vía jurídica. Primer problema técnico: quién puede tener legitimación para demandar, quién puede decir "¡acá está mi agravio!". En principio, los diputados y senadores no tienen legitimación por el solo hecho de serlo. Supongamos que salteamos o resolvemos ese problema no menor (acepto sugerencias). El supongamos no es débil, creo que en el "ambiente" hay predisposición para ir para adelante

Y entonces la Justicia podría decir que en verdad no hubo en la coyuntura necesidad y urgencia. Abogamos por una interpretación menos concesiva que la que históricamente ha hecho la Corte al respecto, validando DNUs a rolete. El Gobierno no dejaría de tener razón si señala que le aplican la "buena" doctrina justo ahora y le invalidan el 2010/09. Decreto que, digámoslo, no tiene una buena fundamentación al respecto, ni siquiera amaga a decir cuáles serían las "circunstancias excepcionales" que hacían "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes" (art. 99 inc. 3 C.N. ). Defecto que, digámoslo también, es achacable a prácticamente la totalidad de los DNUs dictados desde 1994 para acá.

Queridos Reyes Magos

En pocos días mas ponemos los zapatos. Suponiendo que nos portamos bien, la consigna es pensar, más acá y más allá de la coyuntura, qué cosa nos gustaría que cambiara en el panorama jurídico en 2010. Yo tiro un tema sobre la mesa.

Seguramente no es el más importante, pero tiene dos características: (i) se habla poco de esto, tal vez se prefiere seguir manejando un sistema que es parche sobre parche, porque en esa zona donde nada queda del todo claro coinciden los intereses de políticos, de jueces, y del gremio litigante, (ii) a cierto plazo, será inevitable regularlo; yo creo que ese "cierto plazo" ya ha pasado y que hay que hacerlo.

Regular los procesos constitucionales

El problema, por partes.

- La Ley 16.986 es una ley de la dictadora (del onganiato), hecha en 1966. Tenemos una ley de amparo que se cae a pedazos, y que no es consistente con el alcance que le da al instito la Constitución de 1994. Un buen proyecto de "nueva" ley de amparo fue torpedeado por buena parte de la doctrina y perdió estado parlamentario hace un par de años. Desde entonces no hemos tenido noticias de reflotarlo.

- La Acción Declarativa de Constitucionalidad está atada con alambre a la acción meramente declarativa del art. 322 del Código Procesal de 1967. Sí, también sancionado durante el onganiato. Aunque lo usemos para eso, el art. 322 nunca fue pensado para ser la canaleta de un proceso constitucional.

- El año pasado, con "Halabi" nacía la acción colectiva, pero todo está en el aire. Es necesario que haya una regulación procesal consistente, versátil y no restrictiva, de este punto en particular.

- Vimos un problema de "noverdad", ahora vemos un problema de "obsolescencia". Muchos temas que damos por incorporados en el paisaje del recurso extraordinario están regulados por Fallos o Acordadas de la Corte, como el amicus curiae y los requisitos para presentar el ref. El resto está dado por una norma positiva, por ley, pero se trata de lo poco que queda vigente de la ley 48 sancionada el 25 de agosto de 1863. Es momento de hacer una regulación sistemática que tome nota de las evidentes transformaciones del control de constitucionalidad suscitadas desde entonces, con obvias repercusiones sobre los temas procesales.

- Justo es reconocer que el hábeas data -que también está en el "nuevo" art. 43 regulatorio del amparo- sí tuvo su ley reglamentaria, la ley 25.326 de 2000.


La solución

- A veces, uno tiene miedo de la maldición consistente en que nuestros deseos se cumplan. Siempre se dijo que la situación del amparo era mejor sin ley, en el lapso 1957-1967, que con la ley 16.986. El miedo aquí es que la legislación sólo venga a poner piedras en el camino, que genere problemas nuevos y que todo sea contraproducente.

- Pero, miedos a un lado, es hora de sancionar una ley reguladora de procesos constitucionales, que cubra los baches existentes en la materia (baches que le permiten a los jueces ser absolutamente selectivos e incoherentes en el manejo de los mismos) y que reconozca la autonomía del derecho procesal constitucional, que hoy aparece como el furgón de cola del derecho procesal civil.