La Corte actual: visión general y casos políticos

Imagen conceptual: aguas nuevas en el mismo río

Antes de ir a los números empezamos por acá. Esta parte no está surtida por estadísticas sino por mi opinión/análisis.

Los nuevos no cambiaron. Nadie engaño, no hubo transfugismo. Nadie esperaba un Rosatti unitario, ni un Rosenkrantz fanatizado con la judiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Son Rosatti siendo Rosatti y Rosenkrantz being Rosenkrantz. Lo que vimos en las audiencias, o lo que sabíamos si le hacíamos un perfil, es más o menos lo que hacen en la Corte. Recuerdo una anécdota de la audiencia de confirmación de Rosenkrantz. Una senadora le preguntó si consideraba que la jurisprudencia de la Corte Interamericana era vinculante. Rosenkrantz contestó (y cito de memoria, pero fue tal cual) "es una referencia insoslayable". La Senadora debió suponer que le había contestado que sí. Pero "una referencia insoslayable" no es "vinculante". La opinión del línea que levanta la bandera es una referencia insoslayable para el referí en el offside, pero el referí puede cobrarlo o no. Ahí estaba entre otras la semilla de "Ministerio RR.EE." de 2017. Pero por cierto está en línea con lo que Rosenkrantz había escrito hace más de una década.

No hay cambios en los residentes. Son Maqueda, Lorenzetti y Highton siendo Maqueda, Lorenzetti y Highton. Estoy hablando aquí, como antes, de lo que sería su filosofía/idiosincracia como jueces.

No hay -muchos- cambios. Esto es conjetural, pero en esa lógica seré asertivo: creo que la mítica "Corte de los 7" (la de Argibay, Petracchi y Zaffaroni) hubiera fallado -perdonen el anacoluto y la imprecisión- "bastante parecido" que esta Corte de 5. Tal vez hay una excepcion, en un fallo que fue rápidamente revertido.

Las internas en la Corte. No quedan bien nunca. Manto de piedad, las vamos a poner entre paréntesis. Hay cuestiones que son esencialmente de gestión, de economato y de agenda. Hay apasionantes intrigas y rencillas palaciegas que no vienen al caso aquí. Hay un tema interesante en el transfondo que es si la Corte debe o no ser más presidencialista o más colegial. Son temas que les interesan a los que les interesan esos temas. Nuestro estudio, por cierto, toma en cuenta solo "fallos", no "acordadas".

Las diferencias en la Corte. Hay jueces que suelen firmar más seguido fallos contra el gobierno. Hay dos jueces que tienen una clara tendencia a firmar votos solos. Hay un juez que ha tratado menos casos que los demás. Hay dos que suelen coincidir bastante en el resultado pero no en los considerandos. Vamos a ir mostrando esto en (espero) dos posts, que son un poco largos, y requieren frecuentes aclaraciones, que recomendamos leer antes de apurarse a ver los gráficos que son auto-explicativos.


El relevamiento base

Toma 108 casos relevantes desde el 22/8/2016, que es la fecha de incorporación de Rosenkrantz, con la cual quedó conformada la actual composición de la CSJN, y llega hasta el 25/01/2018 (el día del fallo de La Rioja).

La lista de casos relevantes seleccionados puede verse en esta planilla que hice pública. Fue construida en base a diversas fuentes: los fallos publicados en "La Ley", los fallos publicados en la colección oficial de fallos de la Corte, los destacados por la propia Corte en el CIJ y las Novedades y los Boletines de la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte, los fallos publicados por "Diario Judicial" y los diarios impresos de Buenos Aires. De eso se hace un cribado razonado para aislar los que presenten o un interés "técnico-jurídico" (TJ), o un interés "sistémico, institucional o político" (SIP), categorías que pueden o no coincidir en un fallo.

Desde luego: mis criterios de relevancia no son baremos universales e inexorables. Una de mis lecturas de verano fue este libro de Walter Sosa Escudero que discurre entre otras cosas sobre la dificultad técnica de "definir pobreza" (que se mide con "enfoque de línea") para hacer la consecuente "medición". Digo esto por lo siguiente: si es difícil definir "pobreza" y aplicar ese concepto consistentemente en series temporales y a nivel inter-paises, más difícil aún será suponer que existe uniformidad en la aplicación de un concepto como "caso judicial trascendente".

El que quiera jugar con los datos puede revisar a mi selección, cotejarla con su memoria o con el repertorio público de fallos de la Corte y hacer los cambios pertinentes, y sacar las cuentas. Comentarios y sugerencias bienvenidas por supuesto. Aunque podamos diferir en los casos concretos, lo cierto es que estimo que nos quedará un dataset similar, en el que los números como tendencia van a ser lógicamente similares.

Concediendo que estos criterios de relevancia no son baremos universales e inexorables, debo decir que recurrir a ellos es útil y además imprescindible. A muchos efectos centrarse en casos "relevantes" es no solo conveniente sino metodológicamente necesario para filtrar el "ruido" que genera una visión que fuera comprensiva de "todos los casos".

Me explico: si tomamos los 17.135 fallos firmados en el período de "la Corte actual", veremos que los jueces tienen ratios de concordancia con lo decidido que son insólitos: superiores al 98 % o al 99% en función de lo que el tribunal resolvió en el período.

Esto sirve para ratificar la idea de que las diferencias entre jueces (y las disidencias) son comparativamente menores en términos cuantitativos.

Pero también para comprender por qué es necesario hacer exclusión de toda la masa de casos que resuelven recursos extraordinarios que la Corte despacha formulaicamente o que no presentan mayor complejidad en su resolución, una gran masa nubosa que oculta rayos y centellas esenciales: la dinámica de un tribunal que saludablemente tiene jueces con posturas deferentes en muchos temas jurídicamente importantes. 

Dicho lo cual, vamos a pasar a una parte aún más reducida del recorte: los casos políticos.


La Corte frente al gobierno: advertencias previas.

Lo más importante que hay que decir es que cuando decimos "penales que le cobraron a Boca" no estamos diciendo "penales que le regalaron a Boca". Cuando decimos que falló "a favor", puede ser que el gobierno en efecto tuviera razón; cuando decimos que falló "en contra", puede ser que no la tuviese. Al final del post van otras precisiones metodológicas.

No menos importante es la advertencia de que los casos políticamente perfilados son -ahora y siempre- muy escasos en el flujo de un tribunal. Su masa enorme de casos son causas civiles y penales comunes sin directa influencia en temas de agenda o política pública. En este punto hay que tener en cuenta que si bien oímos hablar mucho de judicialización, amparos y jueces de instrucción, la Corte no va dando su opinión en tiempo real sobre todos y cada uno de esos casos. La jurisdicción de la Corte es básicamente extraordinaria, no regular.

Para dar una referencia, el período que más "intensidad de litigación" tuvo en términos de resolución de casos de relevancia política fueron los períodos de Cristina Fernández de Kirchner. Y si sacamos el promedio nos da esto: eran ocho casos en promedio por año.

Hemos explicado esto in extenso en este paper que hace el mismo ejercicio para los períodos 1984 a 2015, y que hemos ido publicando en posts varios trabajos sobre el tema. La primera vez que lo hicimos, acá, poníamos también esta otra advertencia:

¿Entre 0 y 100, cuán común es que la Corte falle -o haya fallado- "a favor" o "en contra" del gobierno?
(....)
Algunos pueden pensar que el valor ideal de la tendencia debería ser cero. Otros piensan que el ideal será el mayor valor posible: una Corte será mejor cuantas más veces falle en contra del gobierno "de turno". Está claro que ambas ideas son falsas. No juzgamos la actuación del línea por cuántos offsides cantó, sino por cuántos offsides cobró mal y cuantos jugadores habilitó bien.

La Corte frente al gobierno actual

Dicho todo esto: el recuento nos da 9 a favor, 4 en contra en la Corte actual.

Y considerando toda la presidencia Macri, el cómputo arroja un 10 a 6. 

Como vemos, esto no es una anomalía pues todos los gobiernos (menos el de CFK) tuvieron saldos claramente favorables en la comparación histórica. Acá vemos comparados los fallos "promedio por año" a favor y en contra en los "duraron tres años o mas".

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Para aclarar, no hay solapamiento exacto entre "Corte actual" y "fallos de la Corte bajo el gobierno actual". La transición fue desde el 10/12/2015 al 22/08/2016. Hubo en el medio un interregno en que la Corte estuvo con tres jueces (de ahí son los fallos "Orellano" sobre derecho a huelga que tabulamos a favor, y "Aparicio" saldando inconstitucionalidad de designación de conjueces que tabulamos en contra) y otro cortísimo plazo en el que ya estaba Rosatti (desde el 29/6/16) pero no Rosenkrantz (de ahí es "CEPIS", suspendiendo aumentos de tarifas, tabulado lógicamente en contra).

Tal como en la búsqueda de casos "relevantes", el concepto de caso "políticamente perfilado" es en algunos casos muy claro (el citado "CEPIS") y en otros argumentable. Esto es también un work in progress: quedan invitados a sugerir omisiones y falsos positivos en la lista.

Las listas alternativas que podrían hacerse variarán, pero esa variación -hipotetizo- no va a arrojar resultados muy distintos, no afectará estructuralmente las tendencias que podemos ver. Que quede claro que aquí usamos números -no queda otra- pero no estamos midiendo estaturas, sino que los usamos como forma de aproximar perfiles y advertir tendencias.

Lupa sobre la última ola. Un dato significativo de la Corte actual es que de los seis fallos "en contra" que aislamos, cuatro son de los últimos tres meses (y posteriores a la elección de Rosenkrantz presidente).

Repasemos esos "recientes" fallos en contra:

• Fallo a favor de La Pampa por reclamos de coparticipación, de noviembre 2018;
• Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz. de diciembre 2018;
• Blanco. Luicio Orlando c/ ANSES (fallo en la actualización de jubilados), también de diciembre 2018, 
• Unión Cívica Radical - Distrito La Rioja y otro s/ acción de amparo, de enero 2019 (sobre la consulta popular para aprobar la enmienda). 

El dato parece ser un filón para suspicaces: la anomalía parece demasiado coincidental para ser mero "ruido", y puede  ser interpretada como una (incipiente) "señal".

El hecho de que se hayan agolpado tres de ellos a fin de año tiene una explicación apta para ingenuos pero que a la vez es un poco navaja de Occam: son fallos que se fueron trabajando durante el año y había que dejar resueltos antes del receso para no acumular stocks de pendientes. En el otro había, en efecto, una urgencia en tratar y resolver.

Y una explicación apta para estrategas: se tenían "a la firma" desde hace mucho tiempo atrás y estaban on hold. Parafraseando a Fayt: cronoterapia. Manejar el timing de fallos (sean estos favorables o no) es algo que nuestras estadísticas no captan, pero es una forma obvia de muñequear el partido. En particular, considero que no es nada correcto haber dejado viva la judicialización de dos elecciones de gobernaciones (con el asterisco de legitimidad que eso supone) por dos y tres años en Tucumán y en Santa Cruz.


Los jueces frente al gobierno

La Corte como institución es una cosa, los jueces que la componen son otra. Desde luego tienen diferencias en su nivel de afinidad. Muy notorias a veces: el siguiente gráfico es lo que habíamos calculado para el período 1984-2014 y mostraba un amplio espectro.

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Como se ve, no es lo mismo "Petracchi bajo Alfonsín" (85% de fallos a favor) que "Petracchi bajo Menem" (48 % de fallos a favor del gobierno). Allí "K" agrupa los ciclos de NK y CFK. Los datos de ese estudio están en este post.

Si calculamos entonces los fallos sucedidos bajo el gobierno actual, los resultados de nuestra muestra de "casos políticamente perfilados", desglosados por juez, dan así:

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Podemos ver qué pasa con los tres jueces que ya estaban en la Corte. Si comparan este gráfico con el anterior, verán a Highton "bastante parecido" a su ratio en el ciclo K en este rubro. Y a Lorenzetti y Maqueda entre cinco y diez puntos "arriba" (considerando que "arriba" es "más a favor"). Dicho lo cual: esto es sólo para que tengamos un contexto de referencia, porque no es correcto presumir ceteris paribus ni homogeneidad en la naturaleza de casos judicializados en sucesivos gobiernos.

De paso, otra vez glosamos una parte con una aclaración siempre relevante:

Aclaración "de letra grande". Reiteramos aquí algo dicho ya varias veces en este blog. Rompe un poco los juguetes, será fastidiosa para mis amigos politólogos, y devalúa la importancia del post, pero es imprescindible, así que aca vá subrayada y en negritas: la sección de "casos políticamente perfilados" no es la parte mayoritaria, ni la más importante, ni la más interesante, de lo que ocurre en una Corte Suprema. Casos importantísimos como Riachuelo Matanza, Halabi, FAL, Ekmekdjian c. Sofovich, Ponzetti de Balbín, B-Rod c. Google, Fiorentino, González de Delgado (nombro esos, hay mil más), no tienen una adscripción política esencial, definitoria. 

Eso es relevante porque yo puedo discrepar con un juez en su comportamiento en el rubro de los "CPPs", y aún así opinar que es un gran juez por lo que hace en casos que están fuera de esa categoría. Y eso importa porque el "índice de oficialismo" aquí propuesto es una referencia de contexto sobre un juez, y no un "criterio de evaluación".

Usando estos datos, hay cosas que podría calcular, pero no he hecho. Dejo apuntada una que se me ocurre ahora: observar y hacer desglose por épocas de la "distancia" desde cada juez al "juez mediano" en términos de fallar favor/contra gobierno, lo que nos permitiría ver parámetros de "oficialismo relativo" en los jueces (y también medidas de "cohesión interna" entre la Corte).

Existen esas y otras diferencias entre los cinco jueces. que vamos a explorar en una segunda parte de esta serie de la Corte actual, sobre jueces y formas de resolución, en la que ya no nos centramos en los casos políticos y volvemos a enfocar al subconjunto de 108 casos (y en algún rubro sí vamos a usar "números totales" para cotejar y comparar). Post de enorme interés para abogados y observadores, con datos de quién vota con quién, etc.

ESE POST, ACA > Participación, solistas y mayorías frecuentes

DNUs historial completo 1984-2019

El tema de la semana pueden ser los dos DNUs publicados ayer (dimos acá nuestra opinión sobre el de extinción de dominio, junto con Garrido y Gil Domínguez; para analizar en mayor detalle el tema sugerimos leer esta nota de Natalia Volosin).

• Sobre el DNU extinción de dominio en particular acá Ramirez Calvo. 
• Sobre DNUs en general, Perez Sammartino  y esta linda visualización de datos de Snitcofsky en Red/acción. 
• Hace tiempo nosotros escribíamos el ABC de los DNUs.

Luego hay que poner ello en contexto, así que aquí va una versión algo expandida de lo que posteabamos en tuiter hoy, comenzando por este gráfico. Agradecemos a Andy Tow, Martín Becerra y a Gabriela Pepe inter alia que aportaron allí preguntas y respuestas.

enlace para ver el gráfico a pantalla completa

Los datos son tomados de la base de normativa del SAIJ: esta es la lista completa que tiene al menos dos problemas que reportamos en nota al pie (*).


Observaciones sobre la curva de campana

🔸 Hasta 1994 no estaban previstos formalmente en la Constitución.

🔸 Hasta 2006 no había ley reglamentaria del Congreso (que la Constitución exigía).

🔸 Tendencia observable: despunte y piquito pre-1994 (la CN los "domó"?). Luego pico grande en crisis y post-crisis. Luego: cola larga y estable de "diez y pico".

🔸 Como diría Bielsa, esta información no sirve para nada, la hago porque me tranquiliza.

🔸 ¿Por qué? Por DNU yo puedo pasar un paquete legislativo trascendental o instituir un feriado coyuntural. No es lo mismo.

🔸 Para un análisis serio habría que "pesarlos" más que "contarlos".

Igualmente, si somos compasivos, podemos asumir que volúmenes suponen tendencias, y decir dos o tres cosas sobre este little data.


Observaciones sobre la ley

Criticamos la ley de 2006 -la ley 26.122- pero la constatación obvia es que la conducta presidencial post-ley ha sido diferente que sin ley, derivando en esa meseta que atravesó tres gobiernos y al menos tres o cuatro crisis económicas de buen calibre. Esto dicho, siempre hay que advertir que correlación no es causación.

Al tiempo, se impone una constatación que no necesita gráfico: desde la vigencia de la ley NUNCA SUCEDIO que un DNU sancionado fuera dejado sin efecto por tener el voto contrario de las dos cámaras que la ley 26.122 exige.

Moraleja: la ley "funciona" para los dos lados. "Funciona" al haber reducido la frecuencia de DNUs. Y le "funciona" al Ejecutivo, a quien nunca lo dejaron en offside.


Observaciones sobre la jurisprudencia

Otra forma de leer este gráfico es a través de los fallos de la Corte

• Peralta: el que abrió la puerta a los DNUs en 1989 se correlaciona con el auge de DNUs en los tempranos 90.
• Verrocchi: pero el limitativo de 1999 no se tradujo en menos DNus en los 2000.

De lo cual se deduce que la "fuerza normativa" de la jurisprudencia de la Corte es

• MUY "eficaz" para habilitar poderes ... 
• ... pero MUY "ineficaz" para restringirlos. 

Moraleja: como el efecto no es simétrico, la Corte tiene que tener mucho cuidado cuando deja salir genios de la botella.

Es una cuestión física y etológica: la cantidad de energía para liberar al pitbull de una cadena es muy inferior a la que demanda volver a atarlo o a la capacidad persuasiva que se necesita para que venga y se quede quieto en nuestro regazo.

Dicho lo cual: también es cierto que tanto Verrocchi de 1999 (anulandole cosas a un gobierno que se iba) como Consumidores Argentinos de 2010 (pegándole a un decreto de 2002 que era a la sazón super marginal en importancia en la agenda política y económica) fueron goles que la Corte le hizo al gobierno en partidos amistosos y en jugadas sin arquero, nunca hubo goles de la Corte contra DNUs del gobierno en partidos por el título.

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Nota al pie

(*) La lista que reporta SAIJ difiere de muchos estudios académicos independientes sobre DNUs, que los miran uno por uno y obtienen valores distintos.

El problema principal está en como identificar los DNUs anteriores a la Constitución, que lógicamente no podían invocar una norma habilitante que no existía. Según SAIJ Alfonsín habría dictado un solo DNU el 2192/86, que desenganchaba remuneraciones del sector público del sueldo presidencial.

Eso no es verdad.

Hubo otros DNUs en el gobierno de Alfonsín. El mismo Plan Austral se inició con el Decreto 1096/85, luego ratificado por ley. Allí se decía en justificación de la vía elegida:

Que las medidas resueltas sólo pueden ser efectivas si se disponen sin preanuncio, porque de lo contrario los comportamientos individuales distorsionarían sus efectos; 
Que el Gobierno nacional toma la decisión de poner en vigencia las disposiciones precedentes como autodefensa de la comunidad para evitar las consecuencias irreparables derivadas de la publicidad y postergación de las medidas que, por su gravedad y urgencia, exigen "la adopción de recursos extremos para restablecer la normalidad social, que es presupuesto inherente a la concreta vigencia de las normas constitucionales y de los derechos humanos" (Fallos 246:247).

Vemos por ejemplo el 2192/86, que en sus ultimos considerandos dice:

Que el ejercicio de funciones legislativas por el Poder Ejecutivo nacional, cuando la necesidad se hace presente y la urgencia lo justifica, cuenta con el respaldo de la mejor doctrina constitucional. Así, Joaquín V. González ha dicho en su "Manual de la Constitución Argentina", "... puede el Poder Ejecutivo, al dictar reglamentos o resoluciones generales, invadir la esfera legislativa, o en casos excepcionales o urgentes, creer necesario anticiparse a la sanción de una Ley" (C.f., en el mismo sentido, Bielsa Rafael, "Derecho Administrativo", 1954, T. I, pág. 309; Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho Administrativo", 1949, T. I, pág. 285 y ss., y otros). También la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha dado acogida (fallos 11:405; 23:257). Que esa aceptación halla fundamento en que el principio de la división de los poderes no puede entenderse en un sentido que tenga aparejado un daño al Estado mismo y que impida al Ejecutivo proveer útilmente para satisfacción de suprema necesidad de la vida del Estado, cuando la urgencia del procedimiento no permite esperar hasta obtener la aprobación del órgano Legislativo. 
Que asimismo, el artículo 86, inciso 1) de la Constitución Nacional, inviste al Presidente de la Nación de la condición de Jefe Supremo de la Nación y pone a su cargo la administración general del país. 
Que en ese carácter el Presidente de la Nación debe necesariamente ejercer los poderes necesarios y convenientes para cumplir eficazmente con estas irrenunciables atribuciones. 
Que, en circunstancias excepcionales para administrar puede ser imprescindible disponer medidas de aquellas que por su naturaleza exceden las que en circunstancias normales son meramente administrativas. 
Que la práctica constitucional ha establecido, asimismo, el recurso de este arbitrio, cuando las circunstancias lo hicieren necesario, como puede verse, para no mencionar sino algunos decretos de este siglo, en los que llevan los números 1.096 y 1.097 del 17/3/32, 31.864 y 31.865 del 28/11/33 y 642/76. 
Que corresponde poner el presente decreto en conocimiento del H. Congreso de la Nación, a fin de que resuelva lo que estime pertinente.

O el 2481/86, que dice:

Que la doctrina relativa a las facultades del Poder Ejecutivo nacional para enfrentar situaciones de emergencia ha sido reseñada en los considerandos del Decreto N° 2.192/86 sin que estos hayan motivado reparos específicos al Tribunal de Cuentas de la Nación.

Lo que quiero demostrar con esto es que los DNUs no los inventó Menem, y que Alfonsín dictó más que los que el SAIJ le reconoce.

Esto mismo se replica con todos los DNUs previos a la reforma constitucional. La lista del SAIJ aparece fiable entonces en la medida en que se invoque el 99 inc. 3 para identificarlo.

Sin embargo, subsiste un problema que hace dudosa las cifras de los mandatos Duhalde y de Kirchner. Puede que en verdad allí sean "menos" de lo reportado por SAIJ.

La razón es la siguiente: en muchos casos se dictaban decretos amparados en la delegación legislativa hecha por el Congreso en el contexto de la crisis. No obstante, existía el temor de que esos decretos fueran controvertidos alegando que el Presidente se había excedido del marco de la delegación otorgada. Para curarse en salud, al redactarlos le daban "doble ciudadanía" a los decretos. En los considerandos decían que eran delegados y también de necesidad y urgencia, de modo tal que aúnque se considerara un ejercicio exorbitante de la delegación, el decreto podía mantener su validez como DNU.

Finalmente, esta arqueologia que nos muestra un cameo de los DNUs ochentosos también sirve para tener idea del contexto "contra" el que se redacta la cláusula del art. 99 inc. 3, de naturaleza limitativa.


Recomendamos 

- Para una perspectiva politológica del tema, pueden ver este paper relativamente nuevo de Bonvecchi y Zelaznik.

Tres papers para leer

Sin pretensiones de podio o ranking, acá 3 lecturas que quedaron en el stock de 2018. Luego por cuerda separado vamos a referirnos a otro, también publicado este año, de una autora argentina, sobre derecho civil lato sensu.

Los papers están en inglés, hemos traducido el abstract, y ponemos enlace al texto completo en cada enlace subrayado, con una parte-cita (copyright lola copacabana) del original.


1 - Rights as Trumps, de Jamal Greene

Los derechos son más que meros intereses, pero no son absolutos. Y así han surgido dos marcos en competencia para adjudicar conflictos sobre los derechos. Bajo el primer marco, los derechos son absolutos, pero bajo circunstancias excepcionales pueden estar limitados. La adjudicación constitucional dentro de este marco es principalmente un ejercicio interpretativo fijado en la identificación de la sustancia y el alcance de cualquier derecho constitucional en cuestión.

En el segundo marco, los derechos son limitados, pero hay circunstancias excepcionales en que son absolutos. La adjudicación dentro de este marco es principalmente un ejercicio empírico centrado en probar la justificación del gobierno para su acción. En un marco de análisis, los casos paradigmáticos de violación de derechos surgen como las consecuencias de gobernar mal. En el otro, los casos de paradigma surgen como los costos de gobernar bien.

El primer marco describe el enfoque de la Corte Suprema de los Estados Unidos durante aproximadamente el último medio siglo. El segundo marco describe el enfoque del resto del mundo desarrollado durante el mismo período. Ninguno de los marcos es perfecto; muchas de sus fallas rastrean los límites inherentes de la revisión judicial en una democracia.

Los dos marcos pueden producir resultados similares en casos particulares. Pero a lo largo del tiempo y el espacio, la elección del marco tiene profundas consecuencias para el derecho constitucional y para sus sujetos. En particular, el primer marco, que es prevalente en los tribunales estadounidenses, tiene patologías especiales que preparan a sus operadores para arbitrar los conflictos paradigmáticos de un orden político moderno y pluralista.

Este marco categórico de suma cero refleja un instinto noble. El profesor Ronald Dworkin dio la expresión más articulada a la idea de que los derechos se conciben mejor como "cartas de triunfo". Dworkin sostuvo que someterse a los derechos para balancearlos contra el bien público es negarlos por completo. Pero una consecuencia de no someter los derechos a ese balance es que los propios derechos tienen que articularse con cuidado y especificidad. La línea que delimita a aquellos que tienen derechos y aquellos que no lo hacen se convierte en algo trascendental que merece la atención de los legisladores, ciudadanos y jueces. Dworkin enfatizó que, en lo que concierne a los derechos, la observancia de la Constitución debería ser recompensada; se deduce que debemos ser parejamente cuidadosos en ella.

Este marco crea muchos problemas para el derecho constitucional. Por un lado, está mal equipado para abordar los conflictos centrales que pueblan los registros constitucionales de los tribunales estadounidenses. Dentro de una cultura de derechos madura, los casos típicos que llegan a lo más profundo de los tribunales de apelación y hasta el Tribunal Supremo no surgen de las negaciones generales de ciudadanía que preocupaban a Dworkin, sino más bien de los actos cotidianos de gobierno en los que los individuos reclaman por una exención para minoristas; por un exigente esquema de permisos, por una requisa de automóviles o un rastreo de perros cuestionable, por una nueva o una molesta regulación del modo, lugar y ocasión de ejercer la libertad de expresión o de portar armas. Los casos paradigmáticos que alguna vez se pensó que justificaban la revisión judicial (segregación racial, macartismo y similares) ya no son paradigmáticos, si es que alguna vez lo fueron.

Parte-cita

2 - The Canon Wars, de Anita S. Krishnakumar y Victoria Nourse

Los canones están ocupando un carril central en la pista académica de una manera que nadie habría predicho hace solo una década. El interés por los cánones de la construcción ha ocupado un lugar central en los casos recientes de la Corte Suprema y en la teoría constitucional. El Decano de Harvard John Manning y los originalistas Will Baude y Stephen Sachs han sugerido que los principios de la "interpretación de las leyes", incluidos los cánones, deberían informar la interpretación constitucional.

Dado este nuevo entusiasmo por los cánones, y su convergencia tanto en el derecho constitucional como en la interpretación de las leyes ordinarias, no es sorprendente que ahora tengamos dos tratamientos de los cánones compitiendo entre ellos: uno por el juez Scalia y Bryan Garner, Reading Law, y el otro por Profesor de Derecho de Yale William N. Eskridge, Interpreting Law. Ambos volúmenes pretenden proporcionar formas de usar cánones para leer las leyes y la Constitución. En este trabajo, argumentamos que esta convergencia contemporánea en los cánones plantea algunas preguntas interpretativas significativas sobre el poder judicial y la idea misma de un canon.

Parte-cita

3 - Constitutional liquidations, de William Baude


James Madison escribió que el significado de la Constitución podría ser "liquidado" y resuelto por la práctica. Pero el término "liquidación" no se conoce ampliamente, y su significado preciso no se comprende. Este documento intenta redescubrir el concepto de liquidación constitucional y, por lo tanto, proporciona una manera de fundamentar y comprender el papel de la práctica histórica en el derecho constitucional.

La liquidación constitucional tenía tres elementos clave. Primero, tenía que haber una indeterminación textual. Las disposiciones claras no podían liquidarse, porque la práctica podía "exponer" la Constitución, pero no podía "alterarla". Segundo, tenía que tener una trayectoria de aplicación práctica deliberada. Esto implica decisiones repetidas que reflejaran el razonamiento constitucional. Tercero, esa práctica tenía que resultar en una solución constitucional.  Este acuerdo estuvo marcado por dos ideas relacionadas: la aquiescencia del lado disidente y "la sanción pública", una ratificación popular real o presumida.

Si bien este documento no proporciona una descripción completa del estado legal de la liquidación en o después de la fundación, la liquidación está profundamente conectada con los valores constitucionales compartidos. Proporciona una forma estructurada para comprender la práctica del departamentalismo. Es análogo al criterio de estar a los precedentes de la era fundacional, y podría proporcionar un saludable avance sobre la doctrina moderna que pone en crisis del stare decisis. Es consistente con los argumentos centrales para adherirse a la tradición. Y es menos susceptible a algunas de las críticas centrales contra el uso más amplio de la práctica histórica.

Parte-cita

Nota mía: todo esto se origina en la palabra liquidation, utilizada en este fragmento de "El Federalista" nº 37 (Madison).  

All new laws, though penned with the greatest technical skill, and passed on the fullest and most mature deliberation, are considered as more or less obscure and equivocal, until their meaning be liquidated and ascertained by a series of particular discussions and adjudications. 

O sea: liquidar en el sentido de establecer una cuantía de una deuda de valor (por ejemplo). Podemos pensarla como "determinación". Traduciendo:

Todas las nuevas leyes, a pesar de que se formulan con la mayor habilidad técnica y de que son aprobadas después de una amplia y madura deliberación, se consideran más o menos confusas y equívocas, hasta que su significado se determina y se fija mediante una serie de discusiones y decisiones judiciales.

Sobre las presuntas paradojas del constitucionalismo transformativo

En I-CONnect hemos visto hace poco “The Paradox of the Transformative Role of the Colombian Constitutional Court" de Carlos Bernal Pulido, Juez de la Corte Constitucional Colombiana. (*)

***

La Corte Colombiana creo está a la par de la Corte Argentina en materia de derecho constitucional "transformativo", esto es, tener un acervo de decisiones que expanden las fronteras de lo constitucional y lo hacen judiciable. Es por ello que este artículo también nos interesa "acá".

Russian soldier playing an abandoned piano in Chechnya

Dice Carlos Bernal

La Corte Constitucional de Colombia es conocida mundialmente por llevar a cabo transformaciones que las autoridades políticas no pudieron realizar. 

La aplicación de los derechos constitucionales ha catalizado los cambios relacionados con la protección de las personas vulnerables (como los reclusos y las personas internamente desplazadas), la eliminación de prácticas discriminatorias (por ejemplo, contra los pueblos indígenas y otras minorías), el avance de la igualdad real en los sistemas de salud y pensiones,  y la garantía de un núcleo mínimo de derechos económicos y sociales contra la inercia política. 

Además, la Corte ha sostenido principios constitucionales esenciales frente a las enmiendas constitucionales, en particular las de origen presidencial. 

Todo muy bien hasta acá. Pero:

- Por un lado, estos cambios aún no han logrado por completo los objetivos establecidos por la Constitución. Por lo tanto, la Corte debe seguir desempeñando su papel transformador.

- Por otro lado, la Corte se está convirtiendo en el único campo de batalla para resolver conflictos sociales profundamente arraigados. Esta centralización está engendrando efectos secundarios innegables que tienen el potencial de obstaculizar las transformaciones.

Esto lleva a una paradoja: si la Corte declina la tarea de continuar las transformaciones, los objetivos constitucionales relacionados con la realización de los derechos constitucionales, el estado de derecho y la democracia deliberativa nunca se lograrán en su totalidad. Sin embargo, si la Corte continúa con los cambios, sus decisiones podrían no generar los efectos transformadores deseados.


Efectos secundarios

Ahondando en esto, CB señala los siguientes tres (3) efectos secundarios problemáticos.

• Judicialización de la agenda pública. Se ha instalado la posibilidad de que temas controversiales se resuelvan mediante un litigio constitucional que evade una deliberación amplia por los medios institucionales e informales de la democracia representativa, participativa y deliberativa. Esto podría supone una judicialización de la política y una superconstitucionalización de la justicia. Las autoridades electas podrían perder los incentivos para emprender cambios sociales que emprenderá la Corte; los ciudadanos preferirían litigar antes que movilizarse; y la deliberación política podría limitarse a la argumentación constitucional. 

• Ineficacia estructural por problemas del enforcement. Se ha constatado que algunas decisiones ambiciosas tomadas por el Tribunal Constitucional pueden volverse ineficaces, dado que la mayoría de ellas requieren la cooperación activa de todas las ramas del gobierno. Esto podría aumentar la desconfianza en las instituciones estatales e incluso en la justicia constitucional. 

• Sesgo de clase. Las personas más vulnerables tienen menor capacidad para presentar quejas bien argumentadas y para desencadenar decisiones del Tribunal que las personas de clase media y alta. Por lo tanto, la capacidad de llevar a cabo litigios constitucionales se ha convertido en un criterio relevante de facto para la distribución pública de los beneficios. 

Moraleja: "el desafío más apremiante de la Corte Constitucional es encontrar una manera de minimizar esos efectos secundarios". 

CB dice que estos efectos secundarios "no son incompatibles con una apreciación de todos los logros de la Corte Constitucional de Colombia en los últimos 26 años". Pero los problemas están, y CB se pregunta si la Corte puede realizar esta tarea por sí misma, si se necesita un cambio constitucional más amplio o si debe extraerse una conclusión escéptica, a saber, que el constitucionalismo transformador es un oxímoron que disfraza una ilusión.


Quiero soluciones, no problemas. 

Hasta aquí CB. Yo digo que estos problemas tal vez no sean problemas, o que si lo son, no son callejones sin salida.

Veámoslos en el orden en que han sido expuestos.


El problema de la excesiva judicialización. 

• Tema 1: no veo a la judicialización y a la legislación como caminos incongruentes o excluyentes. Es como si alguien dijera que hay incompatibilidad entre medicina preventiva y medicina curativa. Por citar un caso: primero vino el fallo de la Corte sobre Divorcio, y luego el legislador aplicando el divorcio. A veces el legislador "pinta con brocha" (Rosatti dixit) y está detrás la justicia para hacer correcciones "con pincel" a través de la jurisprudencia. 

• Tema 2: ¿En qué punto es "excesiva"? ¿Cuál sería la judicialización estándar o deseable? Hablamos de sociedades donde hay brutos cambios de reglas tanto para el capital como para el trabajo como. Promesas incumplidas en todas partes. Y estados de relegamiento de sectores vulnerables que conviven con bolsones de arbitrariedad y discriminación. ¿En serio pensamos que en estas sociedades vamos a quejarnos de la judicialización? Tal vez haya primero que comprenderla y llegado el caso celebrarla como válvula de escape por donde se pueden insertar correcciones "pincel" o correcciones "rodillo" (parafraseando a Rosatti). 

• Tema 3: No veo que los políticos pierdan incentivos para emprender cambios sociales, ni veo que los ciudadanos prefieran litigar antes que movilizarse. La deliberación política gana espesor y sentido cuando se la imbrica con el lenguaje de los derechos. Hay posiblemente no una interferencia, sino una sinergia entre acción política y argumentación constitucional. 

Los problemas del enforcement 

• En verdad, no son problemas de imposibilidad, sino de descalce entre pretensión y vehículo procesal. Simplemente, la inercia procesal está regulada para un modelo de justicia declarativa, que suele ser (y hasta ahí nomás) idóneo cuando lo que se persigue es una "invalidación" de una norma. Pero cuando el problema es la inacción del legislador o de la administación, o la cobertura de un vacío legal, o las acciones que requieren la remediación de un estado de cosas inconstitucional en un proceso estructural. requieren de una adecuada reingeniería de los procesos constitucionales. 

• Algo que no suele ser correctamente valorado es la forma en que puede haber un enforcement eficaz. No es la simple exhortación y luego me vuelvo a casa. Pero aún así, éxitos parciales y procesos todavía abiertos demuestran que el ninguneo al enforcement no es una descripción adecuada del estado del arte en la jurisdicción constitucional.

• Y es importante darnos cuenta además de que los problemas del enforcement serán mayores, y no menores, en la medida en que cerremos las esclusas de la judicialización. Si hay un veto silencioso (el ejecutivo no reglamenta una ley), mala suerte. Si hay ley sancionada y reglamentada, pero se aplica en forma dispar o sesgada, mala suerte.

• Cierro con esto: un viejo profesor de quiebras nos decía "esta materia es muy singular, porque en todas las demás el proceso termina con una sentencia, mientras que aquí comienza con una sentencia, la sentencia de quiebra". Mutatis mutandis creo que esto es cierto también del derecho constitucional transformativo: la sentencia que determina un problema de constitucionalidad no es el cierre del proceso, sino el verdadero comienzo del mismo. El juez de un concurso no sabe de antemano qué va a pasar: si hay actos de fraude del fallido, si la empresa va a continuar o no, si la plata va a alcanzar, si el pasivo declarado es el real, mayor o menor. Todo eso lo va descrubriendo, muy pacientemente, conforme avanza el proceso. En el modelo de enforcement, un juez ya no tiene que pensarse como "intérprete áulico" de la Constitución, sino como un "síndico" de un proceso que escucha a los verificantes, evalúa soluciones, y aplica criterios de distribución.

Los problemas del sesgo de clase.

Acá veo al menos dos enfoques, uno procesal y otro más de fondo.

• Una es la introducción de ajustes procesales. En primer lugar, el mismo litigio estratégico. No se necesita que litiguen todos, basta que lo haga uno solo para conseguir un precedente. Una ONG o una defensoría judicial pueden armar las piezas para tener ese precedente cuya doctrina generará la replicabilidad potencial que se necesita. La segunda respuesta es la admisión de acciones colectivas, que pueden dar incentivos al catalizador que lleve el proceso. Esta es una visión que tiene sentido cuando hay derechos colectivos, o, en la versión de las acciones "Halabi" criollas, "intereses individuales homogéneos". 

• Mas allá de estos rebusques, es dable postular una teoría del derrame: la obtención de resultados transformadores tiene externalidades positivas porque el efecto diferido del caso puede beneficiar a otros no litigantes (externalidad positiva). Si alguien litiga y obtiene el medicamento, idealmente "las autoridades políticas" (quienes legislan o reglamentan) tomarán nota y para evitar estar en permanente litigio tomará la iniciativa de proveerlo, y esa lógica puede decantarse hacia una tutela natural de no-litigantes. Por eso es importante la consistencia de los tribunales, y que sigan el ideal de fallar "ancho" (con principios generales) y no "estrecho" (voy a dar el medicamento en este caso, varón enfermo de 53 años, no me pidan que diga que se lo tienen que dar). 

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(*) El tema siguió un par de posts mas, con una crítica de Jorge González Jacome, y una dúplica del mismo CB.

(**) Aprovechamos para difundir la Conferencia Anual de ICON, la conferencia anual de ICON∙S, sobre "El Derecho Público en Tiempos de Cambio", es en Chile en Julio. Pueden enviar los resúmenes de sus trabajos hasta el 9 de marzo. Info acá.