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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, enero 07, 2019

Tres papers para leer


Sin pretensiones de podio o ranking, acá 3 lecturas que quedaron en el stock de 2018. Luego por cuerda separado vamos a referirnos a otro, también publicado este año, de una autora argentina, sobre derecho civil lato sensu.

Los papers están en inglés, hemos traducido el abstract, y ponemos enlace al texto completo en cada enlace subrayado, con una parte-cita (copyright lola copacabana) del original.


1 Rights as Trumps, de Jamal Greene

Los derechos son más que meros intereses, pero no son absolutos. Y así han surgido dos marcos en competencia para adjudicar conflictos sobre los derechos. Bajo el primer marco, los derechos son absolutos, pero bajo circunstancias excepcionales pueden estar limitados. La adjudicación constitucional dentro de este marco es principalmente un ejercicio interpretativo fijado en la identificación de la sustancia y el alcance de cualquier derecho constitucional en cuestión.

En el segundo marco, los derechos son limitados, pero hay circunstancias excepcionales en que son absolutos. La adjudicación dentro de este marco es principalmente un ejercicio empírico centrado en probar la justificación del gobierno para su acción. En un marco de análisis, los casos paradigmáticos de violación de derechos surgen como las consecuencias de gobernar mal. En el otro, los casos de paradigma surgen como los costos de gobernar bien.

El primer marco describe el enfoque de la Corte Suprema de los Estados Unidos durante aproximadamente el último medio siglo. El segundo marco describe el enfoque del resto del mundo desarrollado durante el mismo período. Ninguno de los marcos es perfecto; muchas de sus fallas rastrean los límites inherentes de la revisión judicial en una democracia.

Los dos marcos pueden producir resultados similares en casos particulares. Pero a lo largo del tiempo y el espacio, la elección del marco tiene profundas consecuencias para el derecho constitucional y para sus sujetos. En particular, el primer marco, que es prevalente en los tribunales estadounidenses, tiene patologías especiales que preparan a sus operadores para arbitrar los conflictos paradigmáticos de un orden político moderno y pluralista.

Este marco categórico de suma cero refleja un instinto noble. El profesor Ronald Dworkin dio la expresión más articulada a la idea de que los derechos se conciben mejor como "cartas de triunfo". Dworkin sostuvo que someterse a los derechos para balancearlos contra el bien público es negarlos por completo. Pero una consecuencia de no someter los derechos a ese balance es que los propios derechos tienen que articularse con cuidado y especificidad. La línea que delimita a aquellos que tienen derechos y aquellos que no lo hacen se convierte en algo trascendental que merece la atención de los legisladores, ciudadanos y jueces. Dworkin enfatizó que, en lo que concierne a los derechos, la observancia de la Constitución debería ser recompensada; se deduce que debemos ser parejamente cuidadosos en ella.

Este marco crea muchos problemas para el derecho constitucional. Por un lado, está mal equipado para abordar los conflictos centrales que pueblan los registros constitucionales de los tribunales estadounidenses. Dentro de una cultura de derechos madura, los casos típicos que llegan a lo más profundo de los tribunales de apelación y hasta el Tribunal Supremo no surgen de las negaciones generales de ciudadanía que preocupaban a Dworkin, sino más bien de los actos cotidianos de gobierno en los que los individuos reclaman por una exención para minoristas; por un exigente esquema de permisos, por una requisa de automóviles o un rastreo de perros cuestionable, por una nueva o una molesta regulación del modo, lugar y ocasión de ejercer la libertad de expresión o de portar armas. Los casos paradigmáticos que alguna vez se pensó que justificaban la revisión judicial (segregación racial, macartismo y similares) ya no son paradigmáticos, si es que alguna vez lo fueron.


Parte-cita



2 - The Canon Wars, de Anita S. Krishnakumar y Victoria Nourse

Los canones están ocupando un carril central en la pista académica de una manera que nadie habría predicho hace solo una década. El interés por los cánones de la construcción ha ocupado un lugar central en los casos recientes de la Corte Suprema y en la teoría constitucional. El Decano de Harvard John Manning y los originalistas Will Baude y Stephen Sachs han sugerido que los principios de la "interpretación de las leyes", incluidos los cánones, deberían informar la interpretación constitucional.

Dado este nuevo entusiasmo por los cánones, y su convergencia tanto en el derecho constitucional como en la interpretación de las leyes ordinarias, no es sorprendente que ahora tengamos dos tratamientos de los cánones compitiendo entre ellos: uno por el juez Scalia y Bryan Garner, Reading Law, y el otro por Profesor de Derecho de Yale William N. Eskridge, Interpreting Law. Ambos volúmenes pretenden proporcionar formas de usar cánones para leer las leyes y la Constitución. En este trabajo, argumentamos que esta convergencia contemporánea en los cánones plantea algunas preguntas interpretativas significativas sobre el poder judicial y la idea misma de un canon.

Parte-cita



3 - Constitutional liquidations, de William Baude


James Madison escribió que el significado de la Constitución podría ser "liquidado" y resuelto por la práctica. Pero el término "liquidación" no se conoce ampliamente, y su significado preciso no se comprende. Este documento intenta redescubrir el concepto de liquidación constitucional y, por lo tanto, proporciona una manera de fundamentar y comprender el papel de la práctica histórica en el derecho constitucional.

La liquidación constitucional tenía tres elementos clave. Primero, tenía que haber una indeterminación textual. Las disposiciones claras no podían liquidarse, porque la práctica podía "exponer" la Constitución, pero no podía "alterarla". Segundo, tenía que tener una trayectoria de aplicación práctica deliberada. Esto implica decisiones repetidas que reflejaran el razonamiento constitucional. Tercero, esa práctica tenía que resultar en una solución constitucional.  Este acuerdo estuvo marcado por dos ideas relacionadas: la aquiescencia del lado disidente y "la sanción pública", una ratificación popular real o presumida.

Si bien este documento no proporciona una descripción completa del estado legal de la liquidación en o después de la fundación, la liquidación está profundamente conectada con los valores constitucionales compartidos. Proporciona una forma estructurada para comprender la práctica del departamentalismo. Es análogo al criterio de estar a los precedentes de la era fundacional, y podría proporcionar un saludable avance sobre la doctrina moderna que pone en crisis del stare decisis. Es consistente con los argumentos centrales para adherirse a la tradición. Y es menos susceptible a algunas de las críticas centrales contra el uso más amplio de la práctica histórica.

Parte-cita

Nota mía: todo esto se origina en la palabra liquidation, utilizada en este fragmento de "El Federalista" nº 37 (Madison).  
All new laws, though penned with the greatest technical skill, and passed on the fullest and most mature deliberation, are considered as more or less obscure and equivocal, until their meaning be liquidated and ascertained by a series of particular discussions and adjudications. 
O sea: liquidar en el sentido de establecer una cuantía de una deuda de valor (por ejemplo). Podemos pensarla como "determinación". Traduciendo:
Todas las nuevas leyes, a pesar de que se formulan con la mayor habilidad técnica y de que son aprobadas después de una amplia y madura deliberación, se consideran más o menos confusas y equívocas, hasta que su significado se determina y se fija mediante una serie de discusiones y decisiones judiciales.

miércoles, enero 02, 2019

Sobre las presuntas paradojas del constitucionalismo transformativo

En I-CONnect hemos visto hace poco “The Paradox of the Transformative Role of the Colombian Constitutional Court" de Carlos Bernal Pulido, Juez de la Corte Constitucional Colombiana. (*)


***


La Corte Colombiana creo está a la par de la Corte Argentina en materia de derecho constitucional "transformativo", esto es, tener un acervo de decisiones que expanden las fronteras de lo constitucional y lo hacen judiciable. Es por ello que este artículo también nos interesa "acá".


Russian soldier playing an abandoned piano in Chechnya

Dice Carlos Bernal

La Corte Constitucional de Colombia es conocida mundialmente por llevar a cabo transformaciones que las autoridades políticas no pudieron realizar. 

La aplicación de los derechos constitucionales ha catalizado los cambios relacionados con la protección de las personas vulnerables (como los reclusos y las personas internamente desplazadas), la eliminación de prácticas discriminatorias (por ejemplo, contra los pueblos indígenas y otras minorías), el avance de la igualdad real en los sistemas de salud y pensiones,  y la garantía de un núcleo mínimo de derechos económicos y sociales contra la inercia política. 

Además, la Corte ha sostenido principios constitucionales esenciales frente a las enmiendas constitucionales, en particular las de origen presidencial. 

Todo muy bien hasta acá. Pero:

- Por un lado, estos cambios aún no han logrado por completo los objetivos establecidos por la Constitución. Por lo tanto, la Corte debe seguir desempeñando su papel transformador.

- Por otro lado, la Corte se está convirtiendo en el único campo de batalla para resolver conflictos sociales profundamente arraigados. Esta centralización está engendrando efectos secundarios innegables que tienen el potencial de obstaculizar las transformaciones.

Esto lleva a una paradoja: si la Corte declina la tarea de continuar las transformaciones, los objetivos constitucionales relacionados con la realización de los derechos constitucionales, el estado de derecho y la democracia deliberativa nunca se lograrán en su totalidad. Sin embargo, si la Corte continúa con los cambios, sus decisiones podrían no generar los efectos transformadores deseados.


Efectos secundarios

Ahondando en esto, CB señala los siguientes tres (3) efectos secundarios problemáticos.

  • Judicialización de la agenda pública. Se ha instalado la posibilidad de que temas controversiales se resuelvan mediante un litigio constitucional que evade una deliberación amplia por los medios institucionales e informales de la democracia representativa, participativa y deliberativa. Esto podría supone una judicialización de la política y una superconstitucionalización de la justicia. Las autoridades electas podrían perder los incentivos para emprender cambios sociales que emprenderá la Corte; los ciudadanos preferirían litigar antes que movilizarse; y la deliberación política podría limitarse a la argumentación constitucional. 
  • Ineficacia estructural por problemas del enforcement. Se ha constatado que algunas decisiones ambiciosas tomadas por el Tribunal Constitucional pueden volverse ineficaces, dado que la mayoría de ellas requieren la cooperación activa de todas las ramas del gobierno. Esto podría aumentar la desconfianza en las instituciones estatales e incluso en la justicia constitucional. 
  • Sesgo de clase. Las personas más vulnerables tienen menor capacidad para presentar quejas bien argumentadas y para desencadenar decisiones del Tribunal que las personas de clase media y alta. Por lo tanto, la capacidad de llevar a cabo litigios constitucionales se ha convertido en un criterio relevante de facto para la distribución pública de los beneficios. 



Moraleja: "el desafío más apremiante de la Corte Constitucional es encontrar una manera de minimizar esos efectos secundarios". 

CB dice que estos efectos secundarios "no son incompatibles con una apreciación de todos los logros de la Corte Constitucional de Colombia en los últimos 26 años". Pero los problemas están, y CB se pregunta si la Corte puede realizar esta tarea por sí misma, si se necesita un cambio constitucional más amplio o si debe extraerse una conclusión escéptica, a saber, que el constitucionalismo transformador es un oxímoron que disfraza una ilusión.


Quiero soluciones, no problemas. 

Hasta aquí CB. Yo digo que estos problemas tal vez no sean problemas, o que si lo son, no son callejones sin salida.

Veámoslos en el orden en que han sido expuestos.


El problema de la excesiva judicialización. 


  • Tema 1: no veo a la judicialización y a la legislación como caminos incongruentes o excluyentes. Es como si alguien dijera que hay incompatibilidad entre medicina preventiva y medicina curativa. Por citar un caso: primero vino el fallo de la Corte sobre Divorcio, y luego el legislador aplicando el divorcio. A veces el legislador "pinta con brocha" (Rosatti dixit) y está detrás la justicia para hacer correcciones "con pincel" a través de la jurisprudencia. 
  • Tema 2: ¿En qué punto es "excesiva"? ¿Cuál sería la judicialización estándar o deseable? Hablamos de sociedades donde hay brutos cambios de reglas tanto para el capital como para el trabajo como. Promesas incumplidas en todas partes. Y estados de relegamiento de sectores vulnerables que conviven con bolsones de arbitrariedad y discriminación. ¿En serio pensamos que en estas sociedades vamos a quejarnos de la judicialización? Tal vez haya primero que comprenderla y llegado el caso celebrarla como válvula de escape por donde se pueden insertar correcciones "pincel" o correcciones "rodillo" (parafraseando a Rosatti). 
  • Tema 3: No veo que los políticos pierdan incentivos para emprender cambios sociales, ni veo que los ciudadanos prefieran litigar antes que movilizarse. La deliberación política gana espesor y sentido cuando se la imbrica con el lenguaje de los derechos. Hay posiblemente no una interferencia, sino una sinergia entre acción política y argumentación constitucional. 



Los problemas del enforcement 


  • En verdad, no son problemas de imposibilidad, sino de descalce entre pretensión y vehículo procesal. Simplemente, la inercia procesal está regulada para un modelo de justicia declarativa, que suele ser (y hasta ahí nomás) idóneo cuando lo que se persigue es una "invalidación" de una norma. Pero cuando el problema es la inacción del legislador o de la administación, o la cobertura de un vacío legal, o las acciones que requieren la remediación de un estado de cosas inconstitucional en un proceso estructural. requieren de una adecuada reingeniería de los procesos constitucionales. 
  • Algo que no suele ser correctamente valorado es la forma en que puede haber un enforcement eficaz. No es la simple exhortación y luego me vuelvo a casa. Pero aún así, éxitos parciales y procesos todavía abiertos demuestran que el ninguneo al enforcement no es una descripción adecuada del estado del arte en la jurisdicción constitucional.
  • Y es importante darnos cuenta además de que los problemas del enforcement serán mayores, y no menores, en la medida en que cerremos las esclusas de la judicialización. Si hay un veto silencioso (el ejecutivo no reglamenta una ley), mala suerte. Si hay ley sancionada y reglamentada, pero se aplica en forma dispar o sesgada, mala suerte.
  • Cierro con esto: un viejo profesor de quiebras nos decía "esta materia es muy singular, porque en todas las demás el proceso termina con una sentencia, mientras que aquí comienza con una sentencia, la sentencia de quiebra". Mutatis mutandis creo que esto es cierto también del derecho constitucional transformativo: la sentencia que determina un problema de constitucionalidad no es el cierre del proceso, sino el verdadero comienzo del mismo. El juez de un concurso no sabe de antemano qué va a pasar: si hay actos de fraude del fallido, si la empresa va a continuar o no, si la plata va a alcanzar, si el pasivo declarado es el real, mayor o menor. Todo eso lo va descrubriendo, muy pacientemente, conforme avanza el proceso. En el modelo de enforcement, un juez ya no tiene que pensarse como "intérprete áulico" de la Constitución, sino como un "síndico" de un proceso que escucha a los verificantes, evalúa soluciones, y aplica criterios de distribución.


Los problemas del sesgo de clase.

Acá veo al menos dos enfoques, uno procesal y otro más de fondo.

  • Una es la introducción de ajustes procesales. En primer lugar, el mismo litigio estratégico. No se necesita que litiguen todos, basta que lo haga uno solo para conseguir un precedente. Una ONG o una defensoría judicial pueden armar las piezas para tener ese precedente cuya doctrina generará la replicabilidad potencial que se necesita. La segunda respuesta es la admisión de acciones colectivas, que pueden dar incentivos al catalizador que lleve el proceso. Esta es una visión que tiene sentido cuando hay derechos colectivos, o, en la versión de las acciones "Halabi" criollas, "intereses individuales homogéneos". 
  • Mas allá de estos rebusques, es dable postular una teoría del derrame: la obtención de resultados transformadores tiene externalidades positivas porque el efecto diferido del caso puede beneficiar a otros no litigantes (externalidad positiva). Si alguien litiga y obtiene el medicamento, idealmente "las autoridades políticas" (quienes legislan o reglamentan) tomarán nota y para evitar estar en permanente litigio tomará la iniciativa de proveerlo, y esa lógica puede decantarse hacia una tutela natural de no-litigantes. Por eso es importante la consistencia de los tribunales, y que sigan el ideal de fallar "ancho" (con principios generales) y no "estrecho" (voy a dar el medicamento en este caso, varón enfermo de 53 años, no me pidan que diga que se lo tienen que dar). 



***


(*) El tema siguió un par de posts mas, con una crítica de Jorge González Jacome, y una dúplica del mismo CB.

(**) Aprovechamos para difundir la Conferencia Anual de ICON, la conferencia anual de ICON∙S, sobre "El Derecho Público en Tiempos de Cambio", es en Chile en Julio. Pueden enviar los resúmenes de sus trabajos hasta el 9 de marzo. Info acá.

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