Corte y Ley de Medios: abrimos encuesta sobre las audiencias y perspectivas del fallo

Sin asumir para nada su representatividad, y mientras los jueces deliberan ya con todas las cartas sobre la mesa, nos interesa plantear un escrutinio digital en la sala para plantear tres preguntas específicas sobre ley de medios: (1) qué parte fue más convincente en las audiencias, (2) cuándo saldrá el fallo, y (3) qué dirá la Corte.

Las votaciones son separadas, así que no es necesario que voten en las tres, pueden hacerlo en sólo una. Las opciones son limitadas por simplicidad y la vamos a dejar abierta unos pocos días. No intenten votar más de una vez porque el celador que administra la encuesta les va a decir, como un presidente de mesa pre - Ley Sánez Peña: "vos ya votaste".

Pueden votar aquí al lado >> en la barra lateral derecha de nuestra web, o después del salto.

Apostillas de la audiencia de alegatos de las partes en la causa por Ley de Medios

Ayer contamos aquí lo que pasó en la audiencia de los amicus, y hoy subieron al Estrado de la Corte los titulares.

Breve introducción, marcando la enorme sorpresa de la Corte les dio a las partes al empezar: en lugar del formato de exposiciones, réplicas y dúplicas armó un listado de preguntas incómodas, muy concretas, y reclamó respuestas con actitud propia de un stopper del ascenso.

Pase lo que pase, punto para los que decíamos que no era una mera puesta en escena y que acá podían ocurrir cosas, y hoy hubo varios fuegos artificiales. Abajo glosamos un atisbo de pronóstico y valoración, claro está muy iuris tantum porque todavía es difícil ver entre el humo

Como sea, pasaron cosas, y acá abajo embebemos lo que fuimos notando a medida que discurría la audiencia.

Si no ven lo que sigue, click aquí.

Apostillas de la audiencia de "amicus" por Ley de Medios

Embebemos algunas notas que fuimos tomando y captando en twitter a medida que se desarrollaba la Audiencia.

Antes que eso, voy a hacer una cablegráfica defensa de lo que la Corte hizo, posiblidad que algunos días antes de la decisión anunciaba muy razonadamente Maurino en este post. Dentro de las coordenadas de lo ideal y lo posible, lo que hace la Corte me parece MUY bien.

Sacó del freezer la figura discontinuada del amicus -escribimos sobre ese problema acá, hace dos años, en un post que podríamos haber escrito hace dos meses- y lo adaptó a las circunstancias del caso.  En un reglamento particular, limitativo pero que a la vez le dio a los amicus lo que nunca antes les había dado: la posibilidad de saltar el cerco de los que preparan proyectos y hablarles a la cara a los jueces.

No nos engañamos con deliberativismos edulcorados, pero tampoco nos alimentamos de ácido cínico. La Corte sabe que la figura es experimental y que va a costar que se acomode a nuestras prácticas, de momento, lo hizo teniendo en cuenta el riesgo obvio de plantar la admisión o inadmisión, que la acusen de parcialidad o desequilibrio en las voces de apoyo. Para curarse en salud, trazó una salomónica regla de cinco y cinco por cada lado. No veo que esto implique agravio para nadie y es de hecho el sinceramiento que los amicus van al juicio para influir en algún sentido.

Igual podían presentarse algunos independientes (algunos, como Grosman, se presentaron así, y luego tuvieron el "consenso" de una de las partes para nominarlos dentro de su lista de bateadores designados).

Quedaron al final dos "independientes", y habló también la Procuradora Gils Carbó, dando su dictamen in voce. Esto es lo que yo y otros vimos de lo que pasó.

(Si no lo ven, he aquí link para ver la compilación)

Los fallos de la Corte que busca la gente

¿Democratización de la Justicia? ¿Badaro? ¿Agotamiento de la capacidad de revisión? ¿Control de los DNUs? ¿Ley de Medios?

Vamos a ver cuáles son los fallos de la Corte que le interesan a la gente. Nos inspiramos en un post de Bilinkis sobre qué le preocupa a la gente en diversas edades. El método parece precario, pero tiene el respaldo del buscador más consultado, así que es mejor que cualquier otra cosa que podamos improvisar en nuestras modestas estadísticas.

Buscamos entonces en Google Argentina "fallo de la Corte que" y esperamos un ratito para ver qué nos sugiere el autocompletar. Lo hicimos de dos formas, y he aquí captura de los sorprendentes resultados.

Lo que más busca la gente es un "fallo de la Corte que declara ilegal las fotomultas" (lamentamos comunicarlo, un fallo que no existe) y, muy sugestivamente, un fallo "que habilita los abortos no punibles" (strictu sensu, define la interpretación de una no-punibilidad que ya existía en la ley penal, cosa que hizo el fallo F.A.L. de 2012 que comentamos acá).

De vuelta, no nos lo vamos a tomar en serio. Pero esto quiere decir algo sobre lo que es y no es burbuja y torre de marfil.

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Posdata. Como ven a continuación, el argumento tipo sexta enmienda contra fotomultas fue intentado por Sheldon Cooper en su litigación pro se en la Corte de tránsito (ver a partir de minuto 1:54). No le fue bien. Pero mi opinión, habiendo visto el contexto en que ocurrió la infracción, es que le tendrían que haber dejado alegar sobre el quod est necessarium est licitum, de modo que su condena fue injusta.

Link al video

Posdata 2: Vagamente relacionado con el estado de necesidad, he aquí PDF de un fallo ya clásico en la web iberoamericana, la brillante resolución que resuelve la apelación del encartado que no pudo presentarse a la audiencia porque tenía que ir al baño.

Tres puntos a propósito del caso Carrera

El caso es el de Rati Horror Show, conocido documental de Piñeyro de 2010. Después de la película la Corte Suprema revocó la condena (aquí lo comentaba TSLC) y Carrera fue liberado pero no absuelto, porque se ordenó dictar nuevo fallo.

Así, la semana pasada la Cámara Nacional  de Casación Penal dictó sentencia en el "Caso Carrera" (acá, PDF de la sentencia), recalificando y reduciendo la pena, pero repitiendo en lo sustancial la versión fáctica del fallo revocado.

Fuente: Damaged Serif

Mariano Silvestroni (autor de interesantes libros como el Manual del Abogado Defensor y Teoría constitucional del derecho penal) leyó las 191 páginas de la nueva condena e hizo un extenso punteo de 30 aspectos que Alberto Bovino publicó en su blog acá, y que nosotros -además de recomendar su lectura en paralelo con la sentencia- espigamos aquí eligiendo tres botones de muestra que van mas allá del caso.


Tiene derecho a no declarar, pero de no hacerlo se lo presumirá culpable

Dice MS:

2)  Los dos primeros votos valoran en contra de Carrera su negativa a declarar (esto es expreso en el punto 12 del primer voto; en el segundo voto se trata —sin éxito— de ser más sutil pero se hace lo mismo en el punto 3, pág. 82, en pág. 95 penúltimo párrafo, y en pág. 111, último párrafo);

En efecto, el punto 12 del primer voto dice: "sin tomarse como prueba en contra su negativa a  declarar, pese a ser un acto de defensa, lo cierto es que ese silencio no deja de llamar la atención, máxime frente al trágico suceso que se le enrostraba". Van a pasar los años y la frase va a seguir siendo un ejemplo de manual de cómo decir que no se va a hacer algo porque no se puede, y acto seguido hacerlo.

Y no es perceptible a primera vista, pero el "frente al trágico suceso que se le enrostraba" delata que a la hora de la (encomillemos) "verdad", las reglas de incorporación y de apreciación de la prueba no son únicas y universales -como deberían serlo- sino que dependen de la acusación, del tipo penal, de la alarma social causada por el hecho, etc., de modo que algunos delitos se dejan juzgar con criterios probatorios distintos que otros delitos.


Promiscuidad y equivalencia entre instrucción y prueba llevada al juicio

Dice MS:

11) Se "olvidaron" las reglas de incorporación de prueba en un juicio oral; para ellos es lo mismo lo que se dijo en el juicio, lo que se dijo en la instrucción y lo que se dijo e incorporó en policía. 

Tal vez de hecho sea peor que eso: ante contradicciones entre lo que se declaró en el juicio y en la instrucción, se elige la versión que más perjudique al imputado.


Cómo invocar Casal" para hacer el mínimo esfuerzo de revisión.

Dice MS:

23) El tercer voto (el voto culpógeno) se escuda tanto en la falta de inmediación (lo hace más de 10 veces) y en la imposibilidad de verificar la credibilidad de los testimonios (es determinante la excusa en la pág. 161, anteúltimo párrafo) que termina siendo nulo por violar la doctrina de "Casal" que la Corte Suprema, expresamente, le ordenó cumplir.

La página 161 anteúltimo párrafo trata de lo siguiente. Un testigo dijo que "vio" a Carrera disparar. La defensa le pregunta: "¿vio u oyó?". El testigo responde que sólo "oyó" disparos porque estaba agachado para protegerse, de modo que nunca pudo haber visto nada. Ante eso, la respuesta del fallo es que no se puede analizar la "credibilidad" de un testigo porque eso depende de la inmediación (el haber-estado-ahí), excluida del control casatorio en "Casal" (fallo célebre de la Corte que analizamos aquí).

La respuesta es deliradora, porque efectivamente de lo que ocurre en el juicio la consecuencia unívoca es que el testigo no vio.

También es erróneo técnicamente usar como pretexto la inmediación para no objetar la "credibilidad" de un testigo, porque la "credibilidad" no es un dato a priori sino que surge a posteriori del análisis del elemento de juicio que tiene que necesariamente se hace al cabo del análisis de la prueba (y que debe poder reconstruirse nítidamente en la sentencia).

No es este tribunal el único que toma esa visión estrecha de "Casal" que en la práctica es hacer "Casal" al revés: dado que la prueba se recibe "en vivo" en el juicio, todo ello queda sujeto al criterio de los que ahí estuvieron, de modo que la irrevisibilidad sería la regla y la revisibilidad la excepción.

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Hay mucho que decir sobre el tema. Bovino escribió algunas cosas más acá y acá. Pero los tres temitas que apuntamos creemos que marcan tendencias que trascienden el caso Carrera y que demandan una respuesta firme de la Corte.

PD. Ex post, linkeamos un muy ordenado y completo comunicado sobre los problemas de la sentencia.

Elegimos diputados como si estuviéramos en 1980 (para la CABA, 1970)

Update de 2018: Un fallo exhortativo de la Cámara Nacional Electoral ha declarado inconstitucional la falta de actualización y exhorta al Congreso a ajustarse a la proporcionalidad del art. 45 CN. Lo ven acá.

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Hace siete años escribíamos un post sobre la mala asignación de diputados, donde había un par de mapitas de Andy Tow que graficaban el asunto. Ahora volvemos sobre el tema porque estamos en semana (pos)electoral y porque en el big bang de la elección nos tropezamos con un paper del pôlitólogo Diego Reynoso que trata el asunto y que pueden ver en este link (fuertemente recomendado).

Fuente: fishfingers

Rápido resumen ejecutivo de la cuestión. El número de 257 diputados no está "escrito" en la Constitución, por lo que potencialmente podría haber tantos como el Congreso quisiera que haya, pero el concepto es que haya una representación "proporcional" a la población. 

Por qué doscientos cincuenta y siete

El número en cuestión viene de los 254 que fijó la llamada "Ley" Bignone (en realidad: Decreto Ley 22.847/83) para el primer Congreso  post recuperación democrática en 1983, a los que después se le sumaron 3 diputados más cuando Tierra del Fuego se provincializó en 1991. 

La cantidad de diputados fue definida entonces tomando el Censo de 1980 y asignado conforme a tres reglas que la determinan: una de ellas que busca la proporcionalidad (un diputado cada 161.000 habitantes o fracción mayor de 80.500) y dos  reglas adicionales que la "compensan":

• sumarle a ese número tres diputados más para todos las provincias independientemente de su población, y 

• establecer aparte un doble "piso" que asegura al menos cinco diputados para todos los distritos (lo que beneficia a los que las cuenta les da menos) y que asegura que ninguno tenga un número inferior al que tenía en el período democrático interrumpido en 1976 (cláusula del no regresividad representacional, o "nunca menos").

Por qué la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene cinco diputados de más

Esa última previsión del piso fue la que favoreció a dos jurisdicciones grandes que hubieran tenido en 1983 menos diputados de seguir el criterio de "proporcionalidad más tres". Le dio una mínima ventaja a Santa Fe (a la que le hubieran correspondido 18, pero quedó con 19 porque era lo que tenía según el Decreto Ley 19.862/72). Pero más aún a Capital, a quien le hubiera correspondido 21 y quedó beneficiada con los 25 que le dio la cláusula del "piso de 1973".

La Capital (hoy CABA) entonces quedó cristalizada en el tiempo, y su representación en el Congreso no refleja la realidad, sino que la emplaza con el peso proporcional que tenía en el Censo de 1970. Y desde entonces la ciudad de Buenos Aires incluso tuvo una disminución neta de la población, con lo que si hoy se hiciera el cociente el número de diputados que le correspondería sería de 20, de donde surge lo de cinco de más. Lo que es además sólo el primero de los problemas que tendremos en cuenta para llegar a la siguiente conclusión.

La Cámara de Diputados es inconstitucional

No la Cámara en sí, pero sí su número. Desde aquel 1983 han pasado tres censos. Y no es una opción para el Congreso "adecuar" periódicamente la composición. Según el art. 45 de la Constitución Nacional está obligado a hacerlo "después de la realización de cada censo", fijando la representación que corresponda con arreglo al mismo, "pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado".

De hecho, es necesario aumentarla si no quiere que el número de diputados se multiplique ad infinitum: tomando el criterio del DL 22847/83 el número actual de diputados sería de 324 (67 más que los 257 de hoy) y habría que ampliar el recinto grande del edificio sito en Callao y Rivadavia o achicar los pupitres.

Ahora bien: cuanto más aumentemos la base poblacional, más distancia habrá entre la proporcionalidad que presupone el modelo constitucional y la multiplicidad de "parches" que lo vienen trastornando por inercia. Si calculáramos el número sobre la base de tres para todos más un diputado cada 200.000 habitantes, le corresponderían a la CABA 17 diputados, con el resultante de que tendría 8 diputados de más.

Todo esto, claro está, sin entrar a considerar las muy sólidas objeciones contra  la existencia del "piso" y las distorsiones que genera en una cámara que debería representar igualitariamente a la población (porque para representación igualitaria de provincias tenemos otra cámara que fue pensada para eso, el Senado).

Así las cosas podríamos resignarnos a simplemente mantener el criterio de asignación dado en 1983 y apretar F5 para recalcularlo con los datos del Censo 2010. Y aquí surgen diferencias que minimizan el problema de los "cinco de más", porque lo cierto es que a muchas jurisdicciones el Congreso les queda debiendo diputados.

El gran perjudicado es desde luego la provincia de Buenos Aires, que debería tener 100 representantes y quedó congelado en los 70 diputados de 1983, con lo que tiene hoy  treinta de menos. Otras provincias también están afectadas por la falta de actualización: Córdoba con seis de menos , Santa Fe, Mendoza y Salta con cuatro de menos, todo ello calculado por Reynoso sobre lo que resultaría de aplicar el Censo de 2010.

Resaltamos: serían de menos no ya sobre la proporcionalidad estricta, sino sobre el ya maquillado sistema de la "Ley" Bignone que no se está cumpliendo en sus propios términos.

El problema, en fin, excede a los porteños y no tiene salida: no hay viabilidad avizorable ni para aumentar el número de diputados, ni para que las provincias y la CABA acepten votar por una ley en la que renuncian a los "pisos" que las favorecen, ni para una reforma constitucional que emprolije el asunto.

Qué pasa si no voy a votar (actualizado)

Fuente: Kremlin

En fechas como esta caen muchas visitas al post que escribimos en 2007 con ese nombre. Como el sistema cambió con la reforma de 2012, actualizamos esa entrada que pueden ver clickeando aquí.

Suerte mañana a autoridades electorales, colaboradores, militantes, votantes, agrupaciones y país en general.

Corte Argentina, sobre -no- obligatoriedad de informes de la Comisión Interamericana

El núcleo de la balcanizada "mayoría" está compuesta por las vocalías de Zaffaroni y Fayt. También concuerdan, pero en sendos "por su voto", Petracchi y Maqueda. En disidencia firman  Argibay, Lorenzetti y Highton (los dos últimos en voto conjunto).  Los hechos del caso y lo "resolutorio" (alcance reparación a un juez removido por la dictadura en 1976) aparecen reseñados en esta nota de Irina Hauser en P12. El fallo puede verse en este link (pdf) y pasamos a explicar el problema técnico que nos interesará desbrozar aquí y que resuelve con el cambio de jurisprudencia que adelanta el título de nuestro post. 

Adelantamos, desde ya, que no nos parece del todo correcta la interpretación estándar que se ha hecho sobre el alcance de este fallo. Pero para empezar desde el ABC nos detendremos repasando algunos puntos básicos del sistema interamericano, que los especialistas podrán saltearse sin mayor perjuicio.

Fuente: Billion Stars

Corte y Comisión

El sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, tiene dos órganos centrales: la Comisión Interamericana (que tiene sede en Washington, son siete miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA con mandato de cuatro años) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (que queda en Costa Rica, con siete jueces permanentes elegidos también por Asamblea de la OEA por períodos de seis años). Para los Estados firmantes de la Convención no es obligatorio "someterse" a la jurisdicción contenciosa de la Corte, que sólo puede actuar juzgando a países que lo hayan así declarado al momento de ratificar la Convención o en un instrumento posterior. Estados Unidos, por ejemplo, firmó la Convención pero no se somete a la jurisdicción de la Corte. 

La Comisión es el único órgano que puede recibir denuncias y elevar casos a la Corte. Un particular no puede iniciar un juicio directamente en Costa Rica, sino que tiene que pasar por la Comisión en Washington. 

En el curso de ese procedimiento la Comisión evaluará el caso -desde luego, filtra muchísimo: muchos abogados recurren para objetar casos que pierden en el máximo tribunal de sus países, pero la Comisión sólo toma casos trascendentes, estructurales, notables, ya que no es un órgano de revisión de sentencias- y procura lograr una "solución amistosa" con el país en cuestión. 

Si no le es posible, puede hacer un (primer) "informe" sobre el caso, que abre un período de tres meses. En ese trimestre la Comisión o el Estado pueden optar por llevar el caso a la Corte Interamericana.  Si no se "litiga" el caso, y si la violación subsiste, la Comisión puede emitir (otro) "informe" (final) con "recomendaciones" al país en cuestión y un plazo para que adopte medidas.

Resumen ejecutivo: la Comisión emite "recomendaciones", la Corte emite "sentencias" (también puede dictar medidas cautelares, pero eso aquí no nos interesa). Y tradicionalmente la Corte Argentina asumió que para el país eran vinculantes las "Sentencias" de la Corte, pero no -al menos no estrictamente- las "Recomendaciones" de la Comisión.

¿Cómo es que una recomendación se vuelve obligatoria?

El fallo de mayoría usa el argumento del diccionario DRAE para advertir que "recomendación" ("[e]ncargar, pedir o dar orden a alguien para que tome a su cuidado una persona o un negocio") no excluye un contenido obligacional y que en contexto este se desprende claramente del contexto en que aparece la palabra. Señala que el artículo 51.2 de la Convención Americana 

expresa con toda elocuencia que el Estado, frente a las recomendaciones, "debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada", para lo cual, incluso, la Comisión le fijará un "plazo" (inc. 2). La itálica que se acaba de agregar al original del término "debe", confiere a las recomendaciones un inequívoco significado obligacional puesto en cabeza del sujeto a quien aquéllas son dirigidas: el Estado.

Conclusión que luego reafirma repasando los textos oficiales de la Convención en otros idiomas para corroborar que se mantiene la imperatividad del verbo. Lo cual tiene una réplica muy obvia: si yo "recomiendo" que "debes" dejar de fumar antes de fin de año, ese sentido obligacional (y ese plazo) está condicionado a tu aceptación de mi recomendación, que es la premisa comunicacional con la que se articuló ese intercambio. 

Antes y después de esto hay muy profusas (y a mi criterio redundantes) recordatorios del principio pro homine y cómo hay que tomar las recomendaciones como obligatoria porque es mejor que así sea para una mejor tutela.

Publicidad oficial en procesos electorales: sobre el fallo exhortativo de la Cámara Nacional Electoral

El fallo de ayer puede verse en este link (PDF) y trata sobre el "Capítulo IV bis" incorporado en la Reforma Política de 2009 al Código Electoral Nacional (y, como veremos, hace hincapié en un artículo en particular de ese capítulo). Veamos.

Fuente: phonetic

El IV bis

El capítulo tiene tres artículos: el 64 bis que establece un plazo de 35 días anteriores al comicio y prohíbe realizar campaña antes de eso; el 64 ter que prohíbe contratar publicidad paga en los 25 días previos al comicio, y el 64 quater que establece una restricción para la publicidad oficial (dice que no podrá promover "expresamente" la captación del sufragio en favor de un candidato dado) y para la realización de actos oficiales "electoralistas" (en síntesis: prohíbe inaugurar obras públicas y hacer lanzamientos o promoción de planes o proyectos gubernamentales que -otra vez- puedan promover la captación del sufragio).

Es ostensible que estos tres artículos tienen huecos por los que se filtran prácticas que estiran o contradicen el espíritu de la ley. Las campañas y las publicidades se hacen rutinariamente desde bastante tiempo antes al permitido en general tomando la precaución de no sobreimprimir "Fulano Diputado", presentándose como "campañas de posicionamiento" (razón por la cual en su momento Servini prohibió pautar los spots "Ella o vos" de Francisco de Narváez). Y la publicidad oficial arrecia en tiempos de campaña para apalancar a los candidatos que propicia un gobierno en funciones, no sólo en Nación, sino también en Córdoba (donde el juez Bustos Fierro desestimó la denuncia que hizo la UCR contra este spot) y en CABA, donde es ostensible que el Gobierno usa el mismo manual de marca (tipografías y colores) que el Partido PRO.

"Expresamente"

El fallo incluye como referencia sistemas del derecho comparado (España, Italia, México, Canadá)) donde hay  prohibiciones más severas de las que contiene la legislacion argentina, prohibiendose la  difusión institucional o limitándose a lo estrictamente indispensable.  Pero luego de recordar todo ello vuelve a lo que dice la ley nacional, en el art. 64 quater, y que prohibe solo la publicidad oficial que "expresamente" quiera pregonar un voto para alguien. Efectivamente, como dice la Cámara, "la solución legal no resuelve una gran
cantidad de supuestos que pueden significar una ventaja  para los candidatos del partido en ejercicio del gobierno –nacional, provincial o municipal-". Lo cierto es que en verdad sí los resuelve, porque al no estar comprendidos en la prohibición quedan permitidos, pero en una permisión que contradice el criterio de "nivelar el campo de juego" que persigue la ley.

La Cámara no encuentra la forma de salir del problema porque, como en otros casos, no basta con "una hipotética declaración de inconstitucionalidad" (de hecho, no ganaríamos nada con "dejarla sin efecto") y porque por otro lado " mal podría el Poder Judicial modificar los términos de una disposición legal, para expandir sus alcances a supuestos claramente excluidos –menos aun cuando, como en el caso, reviste naturaleza penal (art. 133 bis  CEN)- que es lo que en concreto pretende el recurrente".

Julio: retweets

Fuente: Zantroke

Esta vez el clásico storify del mes vino con algún retraso. Lo pueden ver después del salto, o en este link.

Primer fallo de la Corte Suprema sobre libertad de expresión en blogs

El jueves pasado la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en "Sujarchuk", adhiriendo (por unanimidad) al dictamen del MPF (firmado por González Warcalde en 2012) que puede leerse en este link y que a los efectos prácticos es entonces "doctrina de la Corte".

Fuente: Ingrata

El caso deriva de una publicación en el blog "Desde el Aula" que no existe ya y que en algún momento estuvo alojado -como este- en blogger. El dato tiene relevancia porque no es un blog "profesional", como los que puede publicar el online de un diario en papel, sino un blog amateur.

En relación a eso debe destacarse que no hay ninguna explícita fundamentación en explicar que un blog sea equiparable a un "medio de prensa" o cosa parecida: simplemente se trabaja sobre el caso aplicandole los mismos criterios que la Corte ha aplicado a los medios "tradicionales".

Creo que esa decisión es correcta y marca mejor que cualquier aclaración que se pudiera haber hecho el inequívoco criterio de que el formato es absolutamente irrelevante a los efectos del juzgamiento o la tutela de la libertad de expresión.

Entrando a los detalles del caso, el post en cuestión tenía dos problemas: el título y el contenido. Vamos por partes.

Teoría de los derechos NO fundamentales

Hace unos días compré "Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales" de Luis Prieto Sanchís, lo cual me hizo pensar en lo del título.

Fuente: Always here

Y ante todo, cabe preguntarse si existen derechos *no* fundamentales. Las formulaciones del tipo de Prieto Sanchís (que son las más usuales) ya parecen contener la respuesta: si es necesario rotular ese objeto como categoría específica es porque existen otros derechos que efectivamente no son fundamentales, porque de lo contrario diríamos "derechos" a secas. Ya veremos que en parte esto es cierto y en parte no.

La segunda pregunta que nos concierne es donde encontramos la lista o la fórmula para determinar si un derecho es "fundamental" o no. Espoiler: no existe. Las constituciones no establecen ningún ranking específico de derechos. La Convención Americana de Derechos Humanos establece sí una lista de derechos que pueden restringirse suspenderse en situaciones de emergencia y otros no pueden suspenderse ni siquiera en este contexto (ver art. 27 CADH) pero esta lista no debe llevarnos a presuponer que los "no suspendibles" son "no fundamentales", como lo evidencia el derecho a la libertad de expresión que es evidentemente suspendible y es "ontológicamente" fundamental.

En este punto uno cabe hacer una distinción entre derechos "fundamentales" y derechos "derivativos". Partamos de un ejemplo pacífico: el derecho a la educación es un derecho fundamental. De ahí surgen muchos derechos derivativos de los que se siguen diversas obligaciones estatales. Educación primaria gratuita y universal, por ejemplo, es el derecho derivativo más crucial en ese aspecto. También lo es el derecho a que una universidad pública me permita estudiar la carrera de Licenciatura en Turismo. Ambos son derechos "derivativos", pero la educación primaria encuadra en el "contenido esencial" del derecho fundamental educación, y la carrera de licenciatura en turismo parece estar más lejos de ese contenido esencial.

Siete notas a propósito de los derechos "fundamentales" y los derechos "derivativos" 

Lo dicho tiene muchas implicancias, entre las que empezamos a anotar estas siete:

1. En efecto, cualquier cosa que llamemos "derecho a" debe tener algún tipo de sustento con un derecho "fundamental", del que vendría siendo un derecho "derivativo". De modo que en sentido indirecto, todo derecho es "fundamental", aunque no lo sea per se.
2. Tanto los derechos "fundamentales" como los "derivativos" pueden estar expresos o implícitos (no enumerados) en un texto constitucional. 
3. Algunas veces el intérprete debe "reconstruir" el derecho "fundamental" que sustenta un derecho "derivativo". Por ejemplo, una constitución puede establecer un "derecho a confrontar los testigos de cargo", y el intérprete debe entender que esa referencia concreta tiene sentido como plasmación concreta de un derecho fundamental mayor, en el caso, la garantía del "debido proceso".
4. Los derechos "fundamentales" son siempre categorías platónicas hasta que veamos su encarnación concreta en un derecho "derivativo". Por esa razón también los derechos están siempre "circunstanciados". El sentido de la vida lo discutirán los filósofos. A los juristas les incumbe y les interesa el derecho a la vida en circunstancias muy concretas: debates sobre aborto, eutanasia, homicidio en legítima defensa, etc. En cada uno de esos escenarios estaremos discutiendo sobre el alcance del derecho en cada una de esas manifestaciones juridizables.
5. Por esa razón es imposible establecer un ranking "a priori". 
6. De hecho, un derecho "derivativo" puede imponerse frente a un derecho "fundamental" luego de un juicio de ponderación. Ejemplo: el derecho derivativo de criticar a funcionarios públicos, derivado del derecho a la libertad de expresión, puede imponerse frente al derecho "fundamental" al honor.
7. Los derechos "derivativos" no tienen sólo una relación unívoca con el derecho "fundamental" que los sustenta, pero también pueden ser influenciados por la fuerza gravitacional de otros derechos fundamentales. De ese modo, si el Estado finalmente accede a financiar una licenciatura en Turismo, el acceso a los estudiantes no podrá ser discrecional o discriminatorio (de donde un derecho "derivativo" del derecho a la educación es controlado por criterios provenientes de otro derecho fundamental como el de la igualdad)