Cargas dinámicas en el control de constitucionalidad: DNUs y regresividad.

Como dice un amigo Argentina es la Disneylandia del derecho constitucional, ese lugar donde todo lo que podíamos pensar "hipótesis de laboratorio" aparece enseguida en la escena de lo real.

Ejemplo máximo: la judicialización del fin de mandato 2015.

Hoy tenemos el DNU regresivo, nuestra pieza de análisis. Vean esto de @blogdelderecho para saber de qué estamos hablando.

El Gobierno modificó el modo de calcular la indemnización por accidente de trabajo. A través de un DNU publicado hoy que, según los especialistas, redundará en una baja en los montos finales que percibirán los trabajadores y favorecerá a las ARTs 👇https://t.co/4zzH791xSV

— Palabras del Derecho (@blogdelderecho) September 30, 2019

Lo que ocurre es que nos interesa el tema en si, y también para traer dos temas que anticipamos en el titulo.


¿Se puede por DNU?

Primer análisis rústico: hay una lista de materias prohibidas para DNUs. Indices de ajuste de indemnizaciones NO ESTÁ en esa lista. Pero atención: esa es la primera parada, no la punta de riel del análisis de constitucionalidad.

Entonces si hay algo que esta mal ahí no es que esté mal "qua" DNU, sino que estará mal y lo seguirá estando incluso si se hubiera hecho por ley (o si el Congreso "ratificara" el DNU).

Los DNUs son modos permitidos, no prohibidos, de legislar (si no nos gusta esto ⇒ art. 30 CN).


Primera premisa: carga dinámica de la prueba del control de constitucionalidad.

Entonces, el análisis de un DNU es independientemente de su "forma" decreto?  Se analiza "igual" un DNU que una ley que diga equis cosa?

No necesariamente según creo. Aclaración: esto no está "completamente teorizado" por la Corte. Para una teorización imperfecta, ver "Risolía de Ocampo" de 2010.

Vamos a los fundamentos "basilares" (palabra que tanto gusta en la jerga). Una de las razones por las que le asignamos presunción de constitucionalidad a las leyes es que en ellas hay un proceso deliberativo que involucra dos poderes, dos cámaras, representación federal, etc.

Un DNU no tiene nada de eso.

Mi postulación es que un DNU tiene una presunción de constitucionalidad inferior a la de una ley formal. Sabido es que "es carga del que alega la inconstitucionalidad probarla", pero esa carga no es fija sino relativa y dependiente de la forma. Dinámica.

El caso de la "legislación discriminatoria" (jurisprudencia consolidada de la Corte: es prima facie inconstitucional establecer "categorías sospechosas" de discriminación) es uno. Este puede, debería, ser otro.


Segunda premisa: regresividad.

La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto. En dos casos de esta década comentados en este blog: ATE c. Municipalidad de Salta (recortes de salarios) y el caso del sindicato de Momo Venegas (RENATRE) la Corte usó la carta de la "progresividad" en el factoreo de análisis. Nos remitimos a esos posts para los detalles del criterio.

Pasado en limpio: la Corte dice que el control de razonabilidad de una medida supone razones especialmente contundentes para justificarla. En la práctica: la carga de la prueba de medidas regresivas está invertida y es el Estado que el debe probar su necesidad.


Entonces: ¿puede el presidente legislar esto por DNU?. 

En un sentido "débil", #Sísepuede. Publicado en el boletín oficial, un abogado de la ART lo usará en su escrito y será el del demandante el que deberá plantear su inconstitucionalidad.

Ahora bien, una vez que eso suceda, en términos sustantivos, en la óptica bilardista de Badman Holmes, toda impugnación del DNU encontrará al Estado teniendo que remontar DOS pendientes importantes en su justificación. Por su forma no-deliberativa, y por regresividad.


El fondo de la cuestión: ni por decreto ni por ley

Dejo de lado, por cierto, otro ángulo: lesión sufrida supone derecho adquirido a la indemnización según legislación vigente "en ese momento". No me interesa defender el problema retroactivo del DNU porque la inconstitucionalidad sería la misma si NO lo hicieran "retroactivo".

Y yendo al mero fondo de la cuestión: si el trabajador tiene que fondearse en el "mientras tanto" del siniestro a cobrar indemnización, lo que le va a pasar es que le van a cobrar tasas activas. No puede ir a pedir créditos a "Tasa RIPTE" (que lindo sería).

Consecuentemente, el ENORME gap entre la tasa activa y la tasa RIPTE implica que la indemnización deja de ser integral (tal vez no lo fue desde el principio pues "tarifa", pero aún asumiendo la lógica de la "tarifa" la vemos actuando con un menoscabo que materializa un daño adicional al del siniestro en sí).

Puede ser un problema para la sustentabilidad del sistema: si claro.

Formas en que el problema NO puede ser resuelto: jorobando al que sufrió el daño. • 47min La segunda cuestión es el carácter regresivo del decreto.

Sobre (y alrededor de) *Rebelion en la Corte* de Irina Hauser

He leído el segundo libro de Irina Hauser, "Rebelión en la Corte", sucesor de "Los supremos" de 2017 -reseñado aquí en dos partes, uno y dos-.  Breves acotaciones sobre y alrededor del libro.

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Es muy bueno que existan libros como estos. 

En primer lugar, nos permiten tener un vistazo panorámico a un período puntual (algo intersante para un abogado "de a pie" actual, y mucho más para uno del futuro, que no haya tenido la ocasión de leer en tiempo presente cosas que acá aparecen recopiladas y puestas en contexto).

Pagaríamos un montón por haberlos tenido en la Corte de Bermejo, Gorostiaga, y tuvimos cosas como estas a partir de Peter Irons antes y de Jeffrey Toobin ahora, por decir algo. En España Mexico y Brasil no existen. ´

Lo que nos quedan son cosas escritas a veces mucho tiempo después de los hechos, a altos niveles de generalidad. Esto es incluso cierto en relación a la Corte de los 80, y quien levantó el velo fue obviamente el "Hacer la Corte" de Verbitsky en 1993. Conociendo alguna parte de las historias en diferido doy por cierto que todo lo acreditable es factualmente veraz y lo que no es acreditable (diálogos, etc.) es plausible o consistente con los hechos.

Acotación personal: se me ocurren cosas "buenas" para decir de la Corte y agregaría alguna cosa "mala" que no está o está subdesarrollada en el libro ... pero me temo que sería más de interés "del nicho" que de interés "general". A veces la veo algo indulgente con cosas reprobables, y severa con cosas meramente opinables. Pero no es mi libro, ni pienso escribir uno paralelo. 

Banco también el anecdotario: Rosatti componedor, Highton yendo a los bifes pidiendo que empiecen por la conclusión (¿y vos que vas a votar?), Rosenkrantz enemigo del aire acondicionado. Nos hace bien esos recordatorios biográficos, humanizantes, y muchas anécdotas no son chismografía sino una microfísica del poder y las relaciones interpersonales en organos colegiados. Es realismo jurídico, es antropología judicial de primera mano, y es un libro que debe ser tomado en serio.


Digresión: cómo escribir

Las partes de jurisprudencia están bien reseñadas, centradas más en lo factual que en la exposición de razones, lo que me lleva a destacar algo: me parece que el libro es amigable para "legos". La palabra no es linda -digámoslo mejor: es horrorosa- , pero sirve para introducir un tema clave: como calibrar el metrónomo de la densidad "jergosa" y de los tecnicismos.

La lógica sería que los que tienen "formación jurídica" escriben mas técnico y los que no la tienen escriben más llano. No siempre es así y a veces pasa al reves. Porque:

• algunos no abogados tienen la tendencia a "querer demostrar que entienden", sobreinforman, y aparte de aumentar el riesgo de errores técnicos, acaso traigan a colación innecesariamente cosas que no vienen al caso. 

• y a veces los abogados se ponen en un trance de querer "explicar" conceptos para que los entienda "mi tia", "el gringo que recién se baja del tractor" (uso los personajes fantinescos recurrentes) cuando tampoco es necesario, infantilizando innecesariamente su prosa (además de que corren el riesgo de distorsionar los conceptos con ejemplos simplificados). Tu tía y el gringo que se bajan del tractor pueden entender fácilmente el 280.

Toda esta vuelta es para resaltar que el libro está bien escrito en esos términos: funciona ágilmente tanto para abogados como para no abogados, tiene momentos de tensión, que se corresponden con puntos de máximo stress que efectivamente conocemos (post Muiña, traspaso de presidencias, etc.). Y Hauser, con apoyo de Luciana Bertoia que también trabajó en el libro, nos da un adecuado contexto de lo que es la Corte en su género de libro (que por cierto no es un libro que vaya a desbrozar la miga de los argumentos propios de cada voto o fundamento).


Cómo funcionan los Rolling Stones

Hablar un poco de ese libro es también hablar de la Corte "actual", ese escenario post-RoRo con sus barquinazos y conflictos y realineamientos, que es básicamente lo que se describen esas páginas.

Punto central, adecuadamente "calibrado" en el libro: alguien puede creer candorosamente que la Corte son cinco juecxs y no es así, como los Rolling Stones no son hoy cuatro personas, sino las cabezas visibles de una estructura con equilibrios de poder dinámicos y subagendas propias. Es importante aprender a "leer" la dinámica de órganos colegiados chiquitos, algo que no siempre es fácil. Muchos creen que los Stones son Jagger, ja. No es así. Y después están los que creen que los Stones son el ingeniero de sonido que les maneja el Pro Tools, jaja. Por no hablar de los ingenieros de sonido que se creeen eso, jajaja.


Un sendero regresivo "por goteo".

Sin decirlo en estos términos, una subtesis del libro es que la Corte perdió su espíritu transformador y se volvió conservadora. Nobleza obliga: la autora correctamente advierte que esto no es posterior al advenimiento de Cambiemos en el gobierno, sino que fue gradual y empezó a suceder antes. Aquí el matiz que podría hacerse es que algunos efectos suceden antes de los hechos, y hay una base empírica y teórica para explicarlo (que también aparece en el libro): defección estratégica (como "los mercados" las Cortes "anticipan" sus ajustes adaptativos a là Gretchen Helmke)

Algo que aparece en el libro de Hauser (que es un eco de sus notas) nos lleva a dudar de nuestros enfoques. Nosotros creemos que las Corte progresistas generan precedente progresistas y las Cortes regresivas precedentes regresivos. Es un error: tal vez no necesiten "borrar" la doctrina "Aquino" o "Vizzotti" para simplemente dejar de aplicarla. Basta con cerrar las esclusas de los recursos que invoquen sus bases profundas, y ya está. Y el ingenuo lector de fallos de Corte va a seguir creyendo que eso existe, cuando en realidad, por goteo denegatorio, ha dejado de existir o de ser relevante, de tener "fuerza normativa", en un tiempo impreciso. Es sólo una hipótesis, pero también merece ser tomada con atención (y mucha dedicación, ya que advertirlo es mucho más difícil que acreditar un nuevo precedente).


Gente que tiene al derecho y la decisión estrictamente judicial como un problema secundario y no principal.

Esto es el aspecto más inquietante del libro, mas allá de las anécdotas y los arcos narrativos. También es cierto que viene teorizado desde antes, y que sin teorización se comprueba en muchos tribunales de apelación (inclusive no "superiores" ni "supremos").

Acotación: son cinco buenos jueces. Opinión estrictamente personal: Rosenkrantz es un jurista como un pino, como dirían los españoles. Tal vez no es el pino a cuya sombra me sentaría con abrumadora frecuencia, pero lo es. Algo parecido puedo decir de los otros cuatro. Y por eso es una pena que no sean "más jueces" (aclaro: no quiero que haya corte de más miembros, quiero que se dediquen a lo que mejor saben, que hagan más audiencias públicas, etc.).

Porque elegimos a los jueces de la Corte -grosso modo- por su calidad, consistencia y versación jurídica, pero cuando llegan a la magistratura van a pasar una parte importante de su tiempo haciendo de administradores, componedores, gestionadores, gerentes, operadores, "interlocutores", .... hasta que de repente el "decidir" propiamente dicho va a quedar como una función secundaria en sus flujos de trabajo. Alguien me podría decir que tal vez eso sea precisamente parte del juego, y la razón por la que no sometemos sus cargos a "concursos", y por cierto tendría una semilla de verdad.

El punto más alto de ese desvarío o pérdida de eje es la Corte que se dedica a administrar una oficina de escuchas, algo que está groseramente desalineado de su experticia y de su ethos inicial. Rosatti, bastante receloso del asunto, es nuestro único héroe en ese lío. Ser "la cabeza" de un Poder Judicial vale para hacer superintendencia. Es dable soñar con una Corte en que los jueces hagan exclusivamente eso que se supone que la Constitución les mandó a hacer: decidir casos y resolver conflictos de poderes y planteos de constitucionalidad.

La mirada gruesa es claramente así; en una más fina tal vez es difícil juzgarlo porque a veces las "dinámicas" implican que las funciones latentes se emplacen sobre las supuestamente "apropiadas". Es claro para mi que esté bien que ejerzan algunas funciones simbólicas o intstitucionales (Oficina de la Mujer) o que armen acordadas reglamentarias. Pero, de vuelta, una Corte debería estar muy recelosa de asumir cosas que excedan "decidir causas", y no ávida de asumirlas.

Sobre la Constitución de 1994

Hace unos años escribí esta nota que La Vanguardia republica acá, y que mantiene algunas de mis ideas sobre esa Constitución.

Aprovechamos para saludar el esfuerzo de producción de Palabras del Derecho que hizo cápsulas de opinion de varios de nosotros. Ver acá. También recomiendo esta nota de Anguita y Cecchini sobre la vera trastienda de la Convención, algo que no se lee en los manuales. Y recordar que en el CCJ La Pampa compilamos la única versión digital completa de los debates y está acá (es un .docx de 7.7 mb).

Digamos algunas cosas mas, concretamente TRES.


1. La Constitución de 1994 (*).

La leyenda negra. Si uno miraba la escena con lógica cínica de monólogo de Tato Bores, la Constitución había sido estigmatizada como un contubernio, un toma y daca, alimento balanceado con intendente y tercer senador como el peaje que la UCR cobró para habilitar la reelección de Menem.

Había eso, incluso negociaciones "a lo turco", pero hubo mucho más que eso.

Enter la leyenda rosa. Atenuación del presidencialismo, más derechos, más controles. Un foro ateniense que surgió como una burbuja improbable de consensos entre la generación que apuntaló la democracia. Etcétera. 

El rosa ha envejecido y queda pastel, a veces ocre. La leyenda negra también ha perdido fuelle y solo la vemos en un gris moteado.

Ahora bien, saliendo de la paleta cromática, y esto era a lo que iba: lo que hubo fue no una mera "reforma constitucional" sino un texto que aún manteniendo casi todas las paredes de la casa original ha sido también una nueva casa.

Esto se advierte desde aspectos puramente prácticos o instrumentales (los manuales de constitucional existentes quedaron REALMENTE desactualizados el 23 de agosto de 1994) sino también en una mirada panorámica de lo que nos quedó: una constitución con muchas variaciones, que constitucionalizó mucha cosa que había tenido origen pretoriano (jerarquía de tratados superior a leyes, autonomía municipal, aceptación de decretos de necesidad y urgencia y delegados), y ciertamente con cosas que antes no estaban.

No es una hipérbole que podamos hablar de, efectivamente, la Constitución de 1994, no una mera reforma constitucional. La tapa de Clarín nos da la razón.

Maradona estaba en la tapa del diario.

2. Asterisco o puntos suspensivos: La constitución de (1994 - ...)

La Constitución no es de 1994 ... o no "terminó" ahí. Es la sinfonía inconclusa del Pacto de Olivos. La Convención trabajó contrarreloj y eso no permitió saldar la letra chica de consensos que llegaron a la constituyente algo crudos. La Jurisprudencia fue llenando sólo algunos de los espacios en blanco. El Congreso llenó también leyes complementarias.

Centrándonos, por ejemplo, en estas últimas:

• algunas "no prendieron" (no hubo funcionamiento de los institutos de democracias semidirecta aka plebiscito: si algo no se uso en los primeros 25 años, entonces no se usa mas).

• otras quedaron sin concretar: caso notorio es el de una coparticipacion "nueva" que incluso tenía una "cláusula transitoria" con plazo de vencimiento (seguimos con un emparche frankesteinano a la ley de coparticipación de 1988, que ya está para proseguir su carrera en el fútbol chino)

• otras tuvieron un tránsito problemático: pongo como ejemplo la ley 26.122 de reglamentacion de DNUs y delegados, y la tres veces reformada ley que define la composición del Consejo de la Magistratura.

El asterisco implica que la "textura abierta" del nuevo constituyente y sus ambiguedades (cláusulas permisivos que parecen prohibir, dijo una vez Gil Domínguez, en relación a los DNUs) nos recoloca a nosotros en un rol ya no de intérpretes de un texto petrificado, sino de hacedores de una letra chica y hasta mediana que es crucial para la operatividad del "aparato" constitucional.

Y, en ese sentido, el asterisco implica esto: nosotros, el sistema juridico en su conjunto, somos también una convención constituyente en sesión permanente, y que la convención constituyente sigue en parte hoy abierta en cada aula, en cada despacho legislativo o jurídico, en cada estudio jurídico.


3. Se nos llenó de juguetes la sala de máquinas.

Es muy rendidora analítica y retóricamente la distinción gargarelliana entre "sala de máquinas" y "sala de juegos".

Sintetizada a trazo grueso, Gargarella dice que el constitucionalismo latinoamericano sobrevalora las "partes dogmáticas" o declarativas, en las que es profuso y progresista, pero esa tónica se hace incongruente con los puños de hierro que se definen en las "partes orgánicas" que definen los engranajes del poder. Los derechos quedan encapsulados en una zona cómoda, declarativa y aspiracional, una sala de juegos para niños, mientras la mesa de los grandes se acomoda en la sala de máquinas, que nos muestra una estructura opaca y no precisamente deliberativa. Esto en efecto es así, tendencialmente.

Por eso, la dicotomía de Gargarella tiene su miga y calza en parte con una visión posible del saldo de la reforma: "Nuevos derechos" aquí allá y acuyá, lindo material para seminaristas y académicos, pero una estructura que llena de potestades nuevas al presidencialismo que quiere limitar.

No obstante ello, hay juguetes en la sala, y los operadores operan con ellos, no los miran con fines exclusivamente ateneístas. Así como en Jurassic Park life finds a way, rights finds many ways.

Tanto en el "capítulo nuevo" de la "parte dogmática", están dispersos en los mandatos del legislativo (pueblos originarios, derechos de grupos desaventajados, igualdad de oportunidades) y hay un portaaviones en el que aparecen aterrizando nuevos derechos a la luz de la jurisprudencia interpretativa de los Tratados (el horror el horror dirán los originalistas del originalismo que les gusta a ellos).

Esos "derechos", convenientemente despojados de interpretaciones devaluatorias de clave "programática", tienen alto rendimiento y no nacen "encapsulados" como "enmiendas" (que parecen actos de contricción) sino que han sido utilizados para marcar "cambios de paradigma" que incluso supusieron cambios de sentido en cláusulas no reformadas.

Era una pistola de juguete capaz, pero el litigante se tentó, y algun juez o jueza dijo: "tengo esta pistola y pienso usarla".

La Corte incluso ha usado ese juego como una forma de explicitar sus cambios de precedente: no cambió mi doctrina: ha cambiado el objeto que mi doctrina interpreta. Que lo haga con sinceridad o como rebusque es irrelevante a los efectos del analista que use una saludable "caja negra" para no enredarse con las motivaciones no explicitadas.

En fin, en ese sentido, el SALDO de 1994 es que hay en muchos sentidos "nuevas proyecciones de cláusulas viejas" a un nivel que, en efecto, nos permite hablar de "la Constitución de 1994".