La pesificación devino abstracta

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2002, Apocalipsis then (vean lo que dice la vincha de la señora)

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Como suponíamos, y nos cuenta Irina Hauser, esa alternativa se está manejando en la Corte. Así habría una inminente decisión al respecto y aunque se están discutiendo algunos matices, la idea es terminar resolviendo de esa forma el cúmulo de amparos contra bancos que datan de los primeros meses de 2002.

(BTW, en derecho se dice que una cuestión "deviene abstracta" cuando el objeto del reclamo se ha diluido por eventos posteriores a la demanda, de modo que el pronunciamiento judicial a dictar carecería de sentido, esto es, sería "inoficioso")



Pregunta retórica 1

Teniendo en cuenta

(a)

que el combo $ 1,40 + C.E.R. + interés 2% anual da hoy un resultado de 2,86 pesos.

y

(b)

que como dice Zaiat

Los planes para los ahorristas que querían saltar el corralito antes de su período de expiración fueron fabulosos en términos de rentabilidad financiera para quienes optaron para alguno de ellos. En todos los canjes (I, II y III), a los cuales se les fueron incorporando sucesivamente mejoras, los ahorristas tienen ahora más dólares que los depositados en noviembre de 2001, cuando Domingo Cavallo dispuso la inmovilización de los depósitos.

¿cómo creen que va a fallar la Corte en el fin de la "saga corralera"?


"La saga" -cuatro casos- es esta: Kiper (28 diciembre 2001, improcedencia de la vía cautelar para decidir devoluciones de depósitos "acorralados"), San Luis (1º febrero 2002, inconstitucionalidad de la pesificación), Cabrera (julio 2004, rechazo de los pomposamente llamados "amparos de segunda generación", que eran presentados luego de haber aceptado alguno de los canjes propuestos por el gobierno y reclamaban la diferencia entre lo percibido y los depósitos al tipo de cambio libre), Bustos (octubre 2004, convalidación de la conversión forzosa 1,40 más CER, con una mayoría atada con alfileres por la solución desdoblada del voto de Zaffaroni),


Contrafactuales

No me interesa argumentar sobre si ésta fue o no una salida "exitosa": ninguna lo pudo haber sido, cuando se trata de semejante crisis. Calificar de "éxito" el desembarco de Normandía es en cierto sentido ser parcial: hubo muchas bajas, las cosas podrían haber sido mejor, quizá el mejor éxito hubiera sido actuar a tiempo en 1938 antes que Alemania se rearmara, y así la guerra no se hubiera producido . . .

(Cuando la ortodoxia repugna la "emergencia" desde el derecho, muchas veces se está actuando como avestruz, porque la única forma de sostener "normalidad" es metiendo la cabeza bajo tierra. Esta era la situación en 2001 - 2002: un problema macroeconómico de dimensión colosal, acollarado a una crisis política de talante prerevolucionario, imposible de resolver con voluntarismos, imposible de solventar sin costos.)

La hipótesis de lo contrafactual en todo eso podría ser riquísima, el gobierno Duhalde tuvo algunos match point en contra -"miedo al gol de oro", decía Wainfeld en tremenda nota de enero, y es patente que el espasmo duró hasta bien entrado el año- y en muchos de ellos intervino antes o después el azar (P.ej., ¿Cómo hubiera votado Petracchi de no tener una causal de excusación?). Pero como nos ceñimos al problema jurídico, ceteris paribus, imaginamos estas tres alternativas.

Contrafactual 1. ¿Que hubiera pasado si el Poder Judicial -siguiendo la doctrina "Kiper"- hubiera cortado en seco la vía del amparo, y dejaba canalizar todo por la fatigosa vía del "juicio ordinario"?

Contrafactual 2. ¿Qué hubiera pasado si el Poder Judicial le daba una vuelta de tuerca a la doctrina "Peralta" de 1990 y hubiera dicho en febrero 2002 que la salida de la pesificación, en el contexto de aquella emergencia, era cuestión no judiciable?

Contrafactual 3. ¿Y qué hubiera pasado si la Corte jugaba a fondo con la doctrina "San Luis", despachándose con un mandato general exhortativo de devolver "ya" el depósito a valor dolar 100 % a cada uno de los ahorristas? Era algo que Nazareno, parece, quiso hacer en varios acuerdos de 2003, pero no reunió "quórum".

Mis apuntes al respecto:

El output de esa salida improvisada fue no sólo producto del tacticismo de "prueba y error" que pondera Zaiat en los númenes de la economía. El derecho también "marcó" la cancha y los planes de canje hubieran sido bien distintos -quizá no hubieran existido- si la vía judicial se mantenía sumisa y deferente a la solución pesificadora urdida en primer término.

A su vez, el poder judicial también reconocía severas restricciones a sus márgenes de maniobra. La insurrección popular, por un lado, -el reclamo "cacerolero" de los ahorristas, que el amparazo fue, bien o mal, descomprimiendo- y su propia debilidad institucional ante el asedio político, por el otro -recordemos el "juicio colectivo" que la Corte sufrió en 2002-, hacían muy difícil que se pudieran haber dado los contrafactuales 2 y 3 con la Corte que teníamos a la sazón.

Estas dos fuerzas, especulo, se compensaron entre sí, y la mejor opción de la Corte, durante mucho tiempo, fue la de no decidir nada y darle largas al asunto, y esa ¿deliberada? deserción podrá ser comprendida más luego como una "estrategia".

Tal como dice Zaiat que hicieron los economistas, los operadores del derecho también tuvieron una buena dosis de improvisación y casuismo en ese derrotero -no exento de picaresca y resultados de lesa justicia en estrados diversos- y bien puede ser fatal que toda teorización que hagamos "ex post" nunca llegue a tomar nota de todas las condicionalidades y aleatorieades que impulsaron el proceso.


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PD Recomendado: Acabo de releer, a propósito de esto, un estupendo ensayo de Diana Kapiszewski, de la UC Berkeley, que publicó la Universidad de Palermo, sobre "La corte Suprema y la Política Constitucional en la Argentina Post-Menem", y veo que se plantea contrafactuales parecidos:

Si la Corte en forma consistente hubiera dictado la inconstitucionalidad del corralito y la pesificación, ¿habría cumplido el Estado con todas esas decisiones cuando insistía en que al hacerlo ocasionaría la ruina financiera? ¿O habría incumplido los fallos, con todas las implicancias negativas que eso hubiera tenido para la seguridad jurídica (a menudo considerada vital para la inversión extranjera)? Cualquiera de esos caminos, ¿habría necesariamente implicado un aumento de la calidad y estabilidad de la democracia en la Argentina? Nunca lo sabremos. Pero sí sabemos que, a pesar de, debido a, o independientemente de las sentencias incoherentes de la Corte Suprema sobre estas medidas económicas, la Argentina es todavía una democracia, una democracia que resistió el cambio de manos de presidencia cuatro veces en doce días en el medio de una de las crisis económicas más dramáticas en la historia del país.

El paper entero se baja en PDF desde este link (gentileza de la UP)

UPDATE: El fallo de la Corte, al final, es "Massa", y es como lo prefiguramos. El texto está en este link, y lo comentamos aquí (en general) y aquí (haciendo una observación particular sobre la jurisprudencia norteamericana que examina Argibay).

Jingle bells law

¿La peli de Luppi que empezaba con planos de vidrieras y arbolitos de Navidad era "Plata Dulce"? ¿O "Tiempo de Revancha"?

No me acuerdo, pero sí de aquellos jingles de fondo, y pensaba en eso cuando en Out law (re?) encontré una noticia que me dio un deja vu de haberla leído algún año antes, y que cuadra con la época y con los temas leguleyos del blog.

Muchos se quejan de tener compañer@ s que pasan todo el tiempo temas de Arjona, o de Chemical Bros., que les taladran el cerebro. A veces uno es jefe y puede aplicar rigor, otras veces es subordinado y no tiene más que agachar la cabeza.

¿O no?

No siempre: en la línea del "mobbing" y toda la redefinición de "injuria laboral" que estamos viendo en el derecho argentino, un ambiente laboral hostil puede definirse sin dificultad como aquel que no sólo esté libre de olores, humo, u otras cosas feas, sino también aquel que esté libre de contaminación acústica.

Al cabo, recordemos que el concepto de "salud" que se suele utilizar en derecho es “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”.

Pero en Inglaterra, y eso era a lo que iba, fueron más allá: los sindicatos ingleses denuncian que los empleados son allí sometidos a "tortura" a través de la permanente exposición a la música funcional que se propala para "ambientar" al consumidor en sus compras navideños, con jingles y villancicos monocordes que se suceden en continua repetición en los malls, que suenan sin cesar durante toda la jornada.

Uno puede especular que al cabo podría tornarse inaudible, como un ruido de fondo que el cerebro depura, pero bien puede ser que, como se denuncia, sus efectos no sean inocuos, generando stress, irritación y otras enfermedades laborales.

Por mucho menos que eso, todos los que somos oyentes involuntarios de vecinos o hermanas que están aprendiendo guitarra o piano, y que vuelven da capo cuando se equivocan, comenzamos a enojarnos bastante.

Vean por ejemplo lo que dice esta gente, que quiere abolir la música funcional:

Also called muzak, muzac, acoustic wallpaper, elevator music or canned music, piped music is made possible by systems which allow a constant supply throughout a building or other public place.

It is the misuse of this in public areas (and only this) which Pipedown has been formed to fight, encouraging and giving a voice to millions of people who hate piped music but at present often feel totally powerless to do anything about it.

¡Tienen razón! Bah, no sé si la tienen, pero a mí me molesta bastante el "Para Elisa" que ponen en línea de espera.

Por el momento, dicen en Outlaw, un lord propuso un proyecto de ley para prohibir los tonitos navideños.

En tanto, otros pensarán en seguida que el Estado ya ha ido demasiado lejos, y que esas cosas, que empezaron con la ominosa ley de la silla, son de un inaceptable perfeccionismo o regulacionismo.

Que haya ONGs como esta, demuestra que no hay causa pequeña (lo que es bueno), ni resquicio de la vida cotidiana que quede fuera del derecho (lo que es bueno ... en la medida en que estemos del lado apropiado de la cuestión).

Pero fuera de toda controversia, la Navidad marketinera y espiritual nos muestra a todos de buen humor, talante fiestero y regalón, y ganas de saludar a todos, como ahora hacemos, siguiendo la ola, con todos los amigos de SLNESD y de su staff.

¡Felicidades!

Ricoeur: autonomía y vulnerabilidad en el sujeto de derecho

Comenzando nuestra “apertura” del blog, y para probar que no queremos limitarnos al “gremio”, posteamos aquí nuestra primera construibución de guest bloggers, -esperemos que luego vengan más, están invitados-.

En este caso, producto de la pluma (?) de Mara Bragarnik, ex chica TP, a quien algunos recordarán de cierta interpelación a Gargarella en "Lenin & McCarthy".

A raíz de un mail de MB, que entre otras cosas recordaba los múltiples coletazos blogueriles de la ley porteña antitabaco (cuyo trasfondo, en especial, era el problema de cómo justificamos la función regulatoria del Estado) , surgió Ricoeur.

E interesó en particular la noción de "sujeto de derecho como resultante de una dialéctica entre autonomía y vulnerabilidad", algo que en algún punto me hizo acordar a la "conducta en interferencia intersubjetiva" de Carlos Cossio, a quien atendimos aquí en un post amoroso. Bah, fue Kelsen, demostrando, en contra de lo que se dice por ahí, que el tipo no siempre se la pasaba en Viena desayunando jugo de piedra con galletitas de mármol ;) ...


Dice MB:


Quisiera presentar a continuación, una reelaboración de la noción de sujeto de derecho en Paul Ricoeur -filósofo francés contemporáneo (1913-2005) inscripto en la corriente hermenéutica-

En el capítulo 2 de Lo Justo Ricoeur presenta la noción de sujeto de derecho, como resultante de una dialéctica entre autonomía y vulnerabilidad.

Autonomía

Es la capacidad de decir y hacer de un agente. Este agente puede ser individual o grupal. Para pensar la identidad de este agente, Ricoeur nos refiere a su conocida noción de identidad narrativa. Como esta noción nos excede aquí, me limitaré a decir que mediante ella nos es posible identificar a un sujeto como siendo el mismo, durante cierto tiempo.

De manera que, en la noción de autonomía tenemos un sujeto identificado como él mismo durante cierto tiempo, dueño de sí mismo y capaz de actuar y decir sobre la base de sus propias decisiones.

Vulnerabilidad

Es la incapacidad para decir y/o hacer que surge ante el reconocimiento de otras autonomías además de la mía.

Autonomía y vulnerabilidad son conceptos complementarios. La autonomía es la de un ser frágil, vulnerable, que reconoce otros seres en su horizonte como topes a su autonomía o capacidad de hacer y decir. Y la fragilidad no sería más que una patología si no fuera la fragilidad de un ser llamado a ser autónomo.


Singularidad y Alteridad

Ricoeur plantea que, en buena parte, nuestra identidad depende de un enfrentamiento entre singularidad y alteridad. Mi yo singular (puede ser una persona o una comunidad) se enfrenta con otro yo singular. Dos autonomías en pugna. Cada una con intereses propios.

Dado que el ideal es la convivencia pacífica, cuando actuamos es importante buscar la autonomía del otro para reforzarla. No puedo desentenderme del otro como autonomía (como otro sujeto dueño de sí mismo y capaz de actuar sobre la base de sus propias decisiones).

Ante un conflicto entre autonomías, la solución legal ideal debe evitar que en el nombre de sus derechos, una autonomía se fagocite a la otra. Un resultado que tenga en cuenta esto, sería considerado “justo”.

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Este esquema tan básico y tan simple es comúnmente postergado. La propuesta, al traerlo a colación aquí, es aportar a la discusión. Aunque resulte obvio, los conflictos legales son conflictos entre sujetos-cultura (autonomías con identidad) ya sea a nivel micro (una persona vs. otra) o a nivel macro (un colectivo vs. otro colectivo). Aunque la idea adquiere más riqueza cuando se la aplica a conflictos entre grupos; y por supuesto, con ciertas restricciones. Ciertamente, no es útil pensar en los violadores o en los asesinos seriales como un colectivo con estilo de vida o cultura propias enfrentados al colectivo de mujeres inermes que trotan despreocupadas por el Central Park. Pero sirve si lo aplicamos a la ley antitabaco (fumar y no fumar son -a su manera- dos culturas con concepciones de la salud diferentes), a los conflictos de las minorías étnicas dentro de un Estado homogeneizante, o incluso, a un choque de culturas a nivel internacional.

A menudo, la mayoría impone su estilo de vida como preferible, en detrimento del estilo de vida u horizonte cultural de las minorías. Para convivir armónicamente, pareciera que la ley que “nos” regula no puede emanar unilateralmente de una autonomía y aplicarse sobre la otra -sin más- sino que debe nacer del encuentro de culturas (de autonomías que se reconocen como tales). Lo contrario, es dominación y no convivencia.

Siempre que en un conflicto entre autonomías, los derechos a existir de una no impliquen el aniquilamiento de la otra, es vital para la diversidad y el pluralismo de una comunidad, incorporar el punto de vista del otro. Implica reconocerlo y saberlo como tope -y viceversa-. Un antídoto ideal-regulativo contra todo tipo de excesos.

PD (de gA). Los abogados somos bastante brutos en formación filosófica. Eso nos lleva a que muchas veces las teorías del derecho sean inconsistentes, o que haya muchos esfuerzos malgastados en reinventar la rueda. Pero también el derecho ha servido como trampolín o disparador para teorías filosóficas más amplias, como es el caso, p.ej., de Rawls.

Lo que dice Ricoeur (vía Mara) es más sutil, mucho más, que decir -como se podría leer rústicamente- que "el derecho de uno termina donde empieza el derecho del otro".

Porque esa concepción incurre en una versificación nominalista, que tautologiza la operatoria: todo dependerá de quién diga qué cosa es el derecho en cada caso. Lo mismo pasará si damos vuelta la ecuación y queremos atar el fundamento de los derechos a la medida de un "agravio": éste existirá en la misma medida en que lo veamos como reflejo del alcance consensuado de cierto derecho. Hasta los liberales que propugnan intervención mínima deben definir en algún momento cuáles son las condiciones que, por caso, habilitan coactivizar la tutela del derecho "natural" de la propiedad.

Entonces, no sirve pensar en deontologías solipsistas: el "derecho x" y el Derecho que lo contiene sufren esa tensión insoluble, la de pautar límites "heterónomos" (a un sujeto que proclaman "autónomo") ... precisamente en miras de conservar la autonomía del "otro distinto".

La facultad me marcó para toda la vida

La prosa del que escribió esto en “La Arena” es buena:

“los estudiantes que iban saliendo y habían rendido bien su última materia eran esperados por otros egresados y alumnos para colgarlos de los brazos con una roldana para luego marcarlos a fuego en las nalgas con un alambre que tenía la
letra "A" de Agronomía”.

A los que se enteraron, a la mayoría que conozco, les causó gracia. Parece Macondo, pero ojo, que entre eso y lo que es costumbre, la diferencia es sólo de grado, no cualitativa. Por eso me gusta que Clarín, en lugar de regodearse en la bizarrez, llame a las cosas por su nombre: “Denuncian torturas en una graduación”, titula Gustavo Laurnagaray.

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Es diciembre y mucha gente se recibe, en Agronomía, en Derecho y en otras materias.

¿Qué recibe un estudiante cuándo se recibe, como primera ofrenda de sus amigos, compañeros, familiares?

El huevazo, la “pelada”, la manteada, la conversión ulterior del graduado en un harapiento.

Que se trata de un ritual policlasista, aclaramos: aún los más recoletos y estirados parecen gozar con esa degradación.

Entre otras cosas, no me gusta porque está teñido de la misma artificialidad que vemos en el festejo “preparado” de los goleadores, esos que a veces parece que planifican más la coreografía que las jugadas. Veo en todo eso un espectáculo algo melancólico.

Yo tendría que preguntarme por qué eso que me molesta debería ser prohibido, si en última instancia es el mismo damnificado el que a veces está más deseoso de someterse a la vejación: su notoriedad es, a la vez, la publicidad que narcisistamente necesita exhibir para dar a conocer su nuevo carácter. La manteada es certificatoria (Por eso se da esa espiral ascendente de agresión, creo que se supone que el “más importante” es el que recibe la mayor cantidad de huevazos, el rito más salvaje, etc, una competencia inter-individuos e inter-facultades. Y eso termina, como vimos, en la marca a fuego).

Dejo de lado que a veces hay daño a terceros (es más, según el Cód. Penal, hay daño “calificado”, el que se hace contra bienes del Estado, si es una universidad pública), que se generan trastornos en la vía pública, etc.

Y tampoco quiero que esto suene como un lamento escandalizado teñido de moralina o “perfeccionismo”. Si por mi fuera, que vaya a su casa y que lo bañen en brea y lo cubran con plumas.

Pero me preocupa por razones más profundas, y me explico.

Hay que hacerse cargo de que la educación, incluso la privada, es una cosa pública. Nada de lo que ocurra en esa sede puede dispensarse como “acto privado” y, si el rito es un mensaje, la institucionalización del rito también lo es. Ergo, en esa manteada que tiene lugar consuetudinariamente en el hall, la manteada ya trasciende a sus partícipes y, sin vueltas, la que nos está golpeando es la misma Universidad (y nosotros, a su vez, a ella).

Sigo: entonces, no se puede admitir que, por la razón que fuera, la violencia física hacia una persona –incluso con su consentimiento– tenga su lugar en una institución educativa. Si nuestro ideario es el de proclamarnos como un templo del saber, no podemos aceptar que se ingrese al claustro con huevos podridos o baldes de estiércol para bautizar al recién recibido en la venerable institución de la befa y el escarnio. Muchos menos, "habilitar" lugares específicos para la ejecución de la práctica, como si se tratase de "zonas liberadas".

Sociológicamente tendrá su explicación como rito de paso, pero también tiene su explicación sociológica la mutilación del clítoris en ciertas sociedades. Vistos a la luz de los valores humanos más básicos, los “festejos” que solemos ejecutar deben ser erradicados: son primitivos, ofensivos e insultan a la inteligencia (y después nos reímos sobradoramente de los programas de Tinelli: no tenemos derecho).

Yo, al menos, proclamo mi derecho “iluminista” (“amargo”, dirán algunos) de no ser obligado espectador de este espectáculo medieval, nunca festejo tales gracias, y animo a todos los que puedan a que se resistan a la tradición. Veánlo así: el modo más contestatario de recibirse –my way– es estar limpito y tranquilo, tomando un café con tu gente, y pensando en que, después de todo, siempre vamos a tener que seguir estudiando.

Sobre qué consecuencias legales pueden ocurrir por los links que pongo en mi página, y otras preguntas usuales relacionadas

¿Qué consecuencias legales pueden ocurrir por los links que pongo en mi página?

Esa pregunta inicial debe desglosarse en varios supuestos:


(a) Por el contenido ofensivo o la inexactitud de la información del link ...

... el que linkea la página no tiene en principio una responsabilidad automática, salvo que haga suyas las afirmaciones allí vertidas, a sabiendas de su carácter ofensivo o calumnioso (lo cual, en el caso de afirmaciones discriminatorias, racistas, etc., muchas veces resultará de imposible negación).

Debe tenerse en cuenta que, cfme. art. 113 Cod. Penal Argentino, "el que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate" .

Independientemente de ello, sí puede ser compelido por un juez a que retire el link.



(b) Por los links cuyos contenidos violan derechos de autor ...

... depende de si el autor de la página estaba o no en conocimiento de esa violación de copyright.

Si es enjuiciado, para quedar a salvo de toda responsabilidad, deberá demostrar que el contexto de la página fuente lo pudo inducir a engaño en relación al hecho de que el material se reproducía allí con autorización de sus autores/derechohabientes.

Pero si recibe una intimación fehaciente de los titulares del copyright, y es fundada, tendrá que retirar el link so pena de quedar incurso en responsabilidades civiles o penales, las que -de persistir- le podrían ser imputadas a la par de quien haya sido la fuente o host del material prohibido.

Esto se aplica tanto a textos y música como a videos, dibujos y fotos.


Ahora veamos algunas preguntas complementarias

¿Qué pasa si se trata del contenido capturado por un robot para un motor de búsqueda? ¿Puedo obligar a que Google no linkee a un sitio que me menciona?

Para que esto suceda, yo tendría que demostrarle a un juez que se trata de un sitio con contenido ofensivo, ilegal o donde se acumulan materiales en violación al copyright. (Julieta Prandi, Sofi Zámolo y Jimena Capristo lo hicieron)

Es decir, yo podría conseguir que Google no incluya los resultados que me vinculen con un sitio x, pero no puedo pedirle que excluya mi nombre de todos sus relevamientos.


¿Puede obligarme la Justicia a suprimir links o incluir un contenido rectificatorio?

Sí, por sentencia judicial, definitiva o cautelar, y cuando alguien no lo haga pueden imponersele multas o "astreintes" en función de la mora.

En caso de que, como webmaster, reciba una intimación privada para incluir una "réplica", o para suprimir un link o contenido, debería consultar con un abogado para que lo oriente: muchas veces, cumplir con lo exigido prontamente puede ser el camino más aconsejable para evitar consecuencias legales.

Todo lo anterior, ¿se aplica a los links incluidos por visitantes en los comments?

Es un tema donde la jurisprudencia vacila. Ante la duda, siempre se aconseja adoptar una política conservadora. En función de la cual, decimos: para eximirse, uno debería probar la imposibilidad de haber "moderado" el mensaje -cosa rara- o la imposibilidad de haber advertido, luego de un control razonable, que el comment o vínculo externo tenía un contenido ofensivo o ilegal, al principio (porque después de linqueado puede haber cambiado lo escrito en la otra página, y eso ya no es culpa mía) .

¿Si mi servidor está en Phoenix, o en Nairobi, por qué puedo ser imputado conforme a las leyes argentinas?

Porque en el derecho penal comparado es dominante la teoría de la ubicuidad, según la cual el delito debe reputarse cometido tanto donde se ha ejecutado la acción como donde se produce el resultado. Siendo más concreto, el Código Penal argentino establece, art. 1º, que se aplica a "delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación (...)".

¿Es responsable el servidor que "sólo aloja" los contenidos?

No, del mismo modo que el que fabrica los CDs vírgenes no es responsable por las copias ilegales y el que provee papel, no se hace cargo de lo que luego escriba el diario.

Y recuerden el principio general, de que no hay zonas francas: TODO LO QUE ES ILEGAL FUERA DE LA WEB, ES ILEGAL EN LA WEB. Y viceversa.

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PD. ¿Puedo reproducir el contenido de este post?

Si. Con indicación de la fuente, el contenido de este blog puede citarse libremente, salvo para fines comerciales, o para la realización de obras derivadas, conforme a la licencia de creative commons que adoptamos, todo bajo los términos y condiciones explicados en el aviso legal.

La pérdida de chance: por qué no somos todos iguales

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Hoy hay un artículo en "La Nación" que llama la atención de mucha gente, tanto que en la edición web del diario está encabezando el ranking de notas de "información general". Luego rebotó en "Clarín" y en TN, y la titular del INADI, que es abogada, parece que dijo que había discriminación.

Trata de un juicio civil resuelto en Santa Fe, y su título es "Le bajan el monto de la indemnización por ser de familia humilde". (Clarín.com se lo copió a LN)

Se trata de un chico de 19 años, víctima de un accidente de tránsito ocurrido en 2001, y el juicio había iniciado por sus adoptantes.

Dice textual la nota de La Nación:

Para un tribunal santafecino, la vida de un joven de un hogar humilde vale apenas 8000 pesos, porque “sus sueños de progreso culminarán, por el peso de la realidad, transformándose en verdaderas utopías”.­

Así lo señala un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, distrito situado en el oeste de esta provincia. La sentencia no hace lugar a un pedido de resarcimiento económico reclamado por los guardadores judiciales (padres adoptantes) de Luis Antonio Alvarez, de 19 años, víctima de un accidente de tránsito ocurrido en 2001.

La familia había solicitado un resarcimiento de 57.000 pesos, pero la Cámara fijó una indemnización de sólo 8000 pesos en concepto de “pérdidas de chance” por la futura ayuda moral y material que hubiese aportado el joven a su hogar de no haber fallecido como consecuencia del accidente.

Antes que nada: 8.000 pesos parece muy poco para una muerte. Yo hubiera revisado el expediente cien veces, en busca de una solución que me resultara más "de equidad". Lo cual no quita que, en rigor, los jueces puedan haber "dicho el derecho" de modo correcto, al aplicar la ley.

¿Todas las vidas valen lo mismo?

No hablamos de filosofía, sino de plata, y la respuesta es que depende.

Antes de eso, pensemos en un supuesto menos dramático, un accidente de tránsito que provoca renguera. En un juicio, no va a ser lo mismo si la víctima es Ronaldo, que si soy yo. La pierna de Ronaldo, tan maltratada como está la pobre, vale más que la pierna mía, pero eso es porque la pierna de Ronaldo le genera a él la posibilidad de ganar millones, mientras que a mí, la mía sólo me ayuda a trasladarme lastimosamente, y a correr algún 10k de vez en cuando.

Simplifico: en derecho civil, una indemnización por muerte requiere una atribución de culpabilidad (que puede ser exclusiva, o concurrente, p.ej., si la víctima arrollada cruzó por el medio de la calle y no por la esquina, en cuyo caso se puede decir que en parte fue culpa suya, y reducir la condena en esa misma proporción) y una determinación del quantum, lo que se desglosa en varios rubros:


(1) El "daño emergente". Lo que costó, por caso, el tratamiento hospitalario, el servicio funerario, etc.

(2) El "valor de la vida humana". Este es el rubro, diremos, principal, que computa el valor actual de la pérdida económica que sufrirán quienes recibían aportes económicos del difunto. La existencia de esos aportes -cuya falta equivale a daño- se presume de modo automático en el caso de familiares muy directos, y debe ser justificada en casos donde ese parentesco no exista; su calidad y significación, hay que probarlas. Se va a considerar que puede ser un aporte de trabajo, de apoyo cotidiano, etc., que eso vale, y aún así no dejará de ser económico, cuantificable, y susceptible de cálculo actuarial. Es decir, esta parte, se resuelve, "sí o sí", con ecuaciones.

(3) El "daño moral". Esto tiene que ver con la suma que el juez estima conducente para reparar la aflicción provocada por la muerte, y también varía mucho, pudiendo ser de hasta $ 100.000, digamos. A veces más que eso, especialmente cuando los jueces miran la conducta del autor del hecho y sus móviles, actitudes posteriores, etc., y lo usan con una lógica "sancionatoria", más que resarcitoria. Pero es un dato estimatorio, que el juez concede dentro de parámetros que espontáneamente ha ido estableciendo la jurisprudencia. Ergo, aquí no hay, ni habrá, ecuaciones.

Lo común es que la muerte de un chico (no trabajador) que cotiza bajo en "valor vida" en el sentido antes explicado, se contrapese con fuertes asignaciones de "daño moral", porque se trata en general de pérdidas muy traumáticas. Pero el daño moral no lo puede reclamar cualquiera: la ley (art. 1078 del Cód. Civil) lo restringe taxativamente a herederos forzosos (normalmente, padres, hijos, cónyuges). O sea, que no lo pueden reclamar novi@s, criadores, amigos íntimos, etc.

A veces se incluye otro rubro, el "daño psicológico" para el sobreviviente, aunque muchos entienden que no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral, sino una especie subsimible en uno o en el otro.

(4) La "pérdida de chance". Es una especie de derivación hipotetizada del "valor vida", que se aplica cuando lo que existe en cabeza de quienes reclaman es el valor económico de una expectativa de hechos futuros, conforme a cómo se pueda proyectar la situación en la contrafáctica de que la muerte no hubiese ocurrido. Por ejemplo, se asigna el rubro en función de la "chance" de que los hijos hubieran ayudado a sus padres en la vejez (lo cual casi siempre se da por descontado), y entonces hay que dilucidar el quantum de lo que podría haber sido esa ayuda proyectada.


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Primera conclusión: El problema del caso de Santa Fe es que, aparentemente, los reclamantes no podían reclamar el rubro 3 porque no tenían la adopción plena (las crónicas los identifican como "guardadores judiciales"), cosa que si hubieran podido hacer, les hubiera dado un valor mucho más sustancioso. No sé que habrá pasado con el valor vida (¿lo habrá reclamado el abogado?) pero el caso que comentamos aparece limitado al rubro 4. Y eso explica todo.

Segunda conclusión: Es feo escucharlo, pero si se entendió bien cómo juegan estos rubros, se entiende enseguida por qué hay un factor decisivo en la riqueza o la pobreza de la víctima (para ser más preciso, aquí importa riqueza en términos de flujo, sueldos o ingresos regulares, no de stock). Sabiendo entonces que un profesional acomodado puede ganar más que un cuidacoches, en aquel la pérdida de su viuda, o viudo, es por eso mismo mayor. (Id quod plerunque fit, la ley consagra lo que normalmente ocurre).

A su turno, algo parecido pasa entonces con las "chances perdidas", que es un rubro tan hipotético que obliga a ser riguroso cuando se lo concede. Porque hay que pensar, sobre bases muy tentativas siempre, si era un "joven prometedor", responsable, con chances de prosperar económicamente; obviamente, si no era el caso, imagínense lo antipático que es para un juez decirlo, suena como si se estuviera juzgando al muerto. Más cuando esa pérdida de chances, lastimosamente, aparece encaballada sobre la falta de igualdad de oportunidades por un factor externo, como es la pobreza.

Tercera conclusión: la triste realidad, que no es culpa de los jueces, es que muchas veces el padre de un rico vago va a tener mejores bases para reclamar "pérdida de chances" que un pobre laburante. La injusticia de esto no se suele advertir porque el grueso de las indemnizaciones se resuelve con los rubros (2) y (3), en los que incide menos la desigualdad, pero cuando eso no ocurre, como en este caso, el problema -la injusticia- estalla ante nuestros ojos, porque el ámbito y el quantum de la "chance", por sí sola, siempre va a dejar gusto a poco.

El valor del pluralismo en la Corte Suprema

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Muchas veces en algún debate yo señalé que una lectura actual de la Constitución era impensable si no se hacía cargo de incorporar una vocación por el pluralismo. Pero me faltaba un sólido apoyo jurisprudencial, a mi fervor.

El pluralismo es más que una defensa de la autonomía de la persona en sus actos privados (que no "ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero", art. 19 C.N.), porque asume que el Estado debe reconocer que esas mismas autonomías puedan proyectarse al entramado social y tener su lugar reconocido por el derecho. Es lo que se conoce como el "carácter instrumental" del derecho de asociación, .

Algo de eso decía Carlos Nino, al comentar el caso de la Comunidad Homosexual Argentina, en el que la Corte -con disidencias de Fayt y Petracchi- había validado la denegatoria de personería jurídica de esa asociación. Aquel fallo, de un modo algo enrevesado, decía que la CHA bien podría dedicarse "a la pública defensa de la homosexualidad en sí misma considerada, con vistas a su aceptación social", y que no sería irrazonable encontrar una incompatibilidad entre esa pauta y la exigencia del "bien común" que el art. 33 del Cód. Civil impone como pauta de comprobación para autorizar el funcionamiento.

Y lo que sostenía entonces Nino era que no pueden alegarse para justificar esa frustración "los fines útiles" de que habla la Constitución o la exigencia legal de que la persona jurídica beneficie el "bien común"; según el sistema de derechos de la Constitución, organizado alrededor de la cláusula del art. 19, esos fines útiles y el bien común están dados por el ejercicio de la autonomía personal (por más que ese ejercicio sea juzgado como autodegradante) en función de la cual se pretende adquirir tal personería.


Aquel fallo fue del 22 de noviembre de 1991, y pasaron casi quince años redondos, hasta el fallo de la semana pasada, ALITT, cuyo texto colgamos aquí : en decisión unánime, con voto concurrente de Fayt, la Corte decidió revocar la decisión denegatoria de personería a la Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual (ALITT).

Hemos leído el fallo y nos sorprende gratamente. Primero, porque suprime sin contemplaciones aquel baldón de nuestra jurisprudencia. Segundo, porque es muy sustancioso y rico en principios de interpretación constitucional que bien pueden gobernar otras decisiones, fuera del derecho a la libertad de asociación, pues muchas veces otros derechos tienen formas de implementación o asignación en las que preferencias y relegamientos se disciernen bajo "categorías sospechosas" que tienen sesgos discriminatorios.

En cuanto a lo primero, la solución de la Corte es clara y se acerca a lo que postulaba Nino. Veamos el cons. 11º, donde se dice que:

el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen –de modo cierto y concreto– bienes o intereses de un tercero.

En el fallo recurrido, la Justicia había interpretado que no estaba mal la denegatoria pues los objetivos expuestos por los peticionantes no se vinculan con el bien "común", sino que representan sólo una utilidad particular para los componentes de la asociación y –por extensión– para aquellos que participan de sus ideas.

Pero, dirá la Corte (cons 14º)

La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participación de los ciudadanos en el proceso democrático y logrando una mayor cohesión social que nace, precisamente, de compartir la noción fundacional del respeto a la diversidad y de la interacción de personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, económicas, políticas, étnicas, religiosas, etc. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Gorzelik and others v Poland" Capplication n° 44.158/98C, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004, puntos 89 a 92). En síntesis, "cuando la Constitución alude a asociarse con fines útiles, esa utilidad significa que la finalidad social sea lícita, no perjudicial o dañina. Pero nada más" (G.
Bidart Campos, op. cit., pág. 916).

Ese "op. cit." refiere al comentario de GBC al fallo de la CHA ( JA, 1992-I).

Lo que más me gusta del fallo es lo que aparece más adelante, en dos párrafos donde la Corte hace una valoración del sentido de las diferencias y las heterogeneidades que una sociedad debe asumir, inclusivamente. Dice la Corte

(...15º...) el "bien común" no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere "común" excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc.

(... 18º...) el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos, así como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio propio de los miembros de esa agrupación, importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos que hacen al interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática

En otros términos, lo que la Corte hace es descalificar la validez de una peculiar secuencia que, implícitamente, subvertía los principios liberales de la Constitución, al conjugarse así:

"bien común" = "bien de la mayoría" = "moral media"

.::


P.D. El fallo cita a Bidart Campos: ¿es la primera vez que la Corte lo hace? ¿Y por qué la Corte nunca citó a Nino?

Para una gramática del cambio jurisprudencial

Resumen de lo publicado:

En dos post anteriores (suponemos que éste es el fin de la trilogía) hemos refutado el mito del "efecto dominó" en el derecho y combatido el uso indiscriminado de la "pendiente resbalosa".

Las lecciones de la historia de la jurisprudencia nos muestran otra cosa: que los territorios de la juridicidad constitucional son más dúctiles, y sus evoluciones son menos proclives al efecto dominó. De hecho, lo normal es lo contrario: que existan sucesivas reinterpretaciones, afinamientos, matizaciones.

Por ejemplo: el derecho de la propiedad participa de esos caracteres: a lo largo de la historia y de las latitudes se lo absolutiza o se lo relativiza, se van admitiendo reglamentaciones varias, se lo divide en subespecies (alguna de las cuales luego desaparecen, como el derecho a ser dueño de un esclavo) y se lo lleva a regímenes especiales muy peculiares (derechos intelectuales, patentes, propiedad horizontal) al tiempo que la línea troncal permanece con menos cambios. Eso es, inter alia, lo que explica por qué tiene sentido estudiar y enseñar derecho romano.

En fin, en lo que sigue, va el complemento de la prometida teoría, que alguna vez, calculo, trabajaré con más tiempo.

[i]

Al recorrer la “vida” de un criterio jurisprudencial, es posible advertir dos clases de tendencias aplicativas:

(1) La primera alude a su aspecto “extensivo”, y procede por etapas o movimientos de “expansión” y de “acotación”.

Ejemplo: una Corte identifica un “set” de “garantías mínimas” que entiende aplicable a los procesos penales. Luego, dirá que las mismas se extienden a todo proceso judicial (civil, tributario, etc.). Finalmente, dirá que las mismas se predican para todo procedimiento de aplicación de la ley, sea judicial o administrativo.

(2) La segunda no alude a la extensión, sino a la “intensión”, de donde se desprenden procesos de “ganancia” y de “pérdida” en su cadena de silogismos.

Esto suele pasar cuando una sentencia hubo llegado a determinada solución a través de líneas argumentativas concurrentes.o encaballadas. Cuando los juristas o los jueces vuelvan a “leer” el precedente, muchas veces van a hacerlo con “pérdida”, es decir, obviando detalles y salvedades, tomando como regla pura lo que no era sino un principio o una solución para el caso.

Esto es normal: de lo contrario, nunca podríamos entender que se ha establecido una doctrina. (Un tribunal no es como Funes el memorioso, para quien el perro de las tres y catorce, visto de perfil, era “otro” que el perro de las tres y cuarto, visto de frente.)

La “ganancia”, por otro lado, es la búsqueda de silogismos ocultos dentro de las premisas. Entonces, se dirá que cuando la Corte dijo que los tratados no podían ser superiores en jerarquía a las leyes, eso se edictaba bajo la tácita presuposición de que corrían tiempos “normales”, de paz, pero que en tiempos de guerra, la regla podía darse vuelta.

Al separar lo contingente de lo dirimente, podemos ver que lo que en un caso era regla, ahora ya es un principio sujeto a excepciones.


[ii]

Si se comprende la distinción anterior, se verá que la evolución de una jurisprudencia puede canalizarse en diferentes direcciones.

Es probable que un precedente:

• Se expanda con ganancia: el proceso de expansión hace que la regla se deba reformular atendiendo a nuevos factores, por lo que pasa a encarnar en enunciados más complejos.

• Se expanda con pérdida: pasa a usarse como directriz para nuevas materias, en una versión “simplificada” que prescinde de las salvedades formuladas inicialmente. Ya explicamos, en el post anterior, cómo opera la navaja de Occam en el derecho.

• Se acote con ganancia: típico de una regla que va en ocaso; se aplica a “menos casos”, y su operatoria requiere considerar más “factores”.

• Se acote con pérdida: la regla se aplica a “menos casos”, pero se “simplifica”. Pareciera que al confinársela en un subconjunto más chico, alguna de sus ramificaciones no tiene razón de ser.
  
  

[iii] Tres tesis sobre la evolución de la jurisprudencia: recodos y descansos en la pendiente resbalosa.

1. Primera tesis.

Mi punto es que en estos casilleros, las tendencias se mueven como el caballo de ajedrez. No existen movimientos unidireccionales, unidimensionales, así que no teman, paranoicos del efecto dominó, temerosos de los monos con navajas de Occam: no todo en la vida es expansión con pérdida.

2. Segunda tesis.

Y tampoco den crédito a los feligreses del stare decisis: los criterios van mutando, porque el derecho es una cosa viva.

En ese contexto, cuando la intensión del holding es proyectada más allá de su ámbito inicial, necesita casi siempre tomar nota del nuevo contexto en el que opera.

Por eso es que hay una gramática del cambio en la evolución de los criterios jurisprudenciales, y no debemos fustigarla. La “pérdida” y la “ganancia” son operativos de re-lectura que se imponen como ineludibles para apalancar la expansión o la acotación de criterios.

(Cuando hablamos de “pérdida” y de “ganancia”, decimos que se trata de un proceso que puede ser objeto de manipulación premeditada y enunciación abierta -en la sentencia- o simplemente “detectado” por la doctrina al analizar una línea de fallos).

3. Tercera tesis:

Sí existe un orden lógico, tendencial, en la forma en que un criterio evoluciona. Hemos dicho que se mueve como un caballo de ajedrez (es decir, no como una torre, derechamente), lo cual significa que después de todo hay una gramática de movimiento anómala, con respecto a lo lineal, pero no azarosa.

Después de todo, estudiar el precedente y confiar en el stare decisis sí tiene sentido, porque el punto de partida condiciona sensiblemente el movimiento ulterior de la jurisprudencia.

Entonces, postulamos que en función del ciclo de vida de un criterio, es posible esbozar, como “tipo ideal”, cuatro etapas vitales:

- Un criterio “naciente” se expande con pérdida.

- Un criterio “joven” se expande con ganancia.

- Un criterio “maduro” se acota con pérdida.

- Un criterio “menguante” se acota con ganancia.

¿Tengo que pagarle a alguien si paso música en mi negocio?

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En Argentina, sí: AADI-CAPIF es, en virtud del Decreto 1671/74, la encargada de gestionar el cobro común de aranceles por la difusión pública de registros fonográficos.

Es importante que a lo largo del post recordemos esto: el concepto es que autores e intérpretes, y sus derecho-habientes, no sólo deben cobrar por los discos "vendidos", sino también por los temas "pasados" o "ejecutados" fuera del ámbito privado / domiciliario.

Hace poco (noticia que pueden ver en este link de Diario Judicial, y también descargar de ahí el fallo) la Cámara en lo Civil de Córdoba confirmó una condena que se la impuso a Supermercados Disco por la suma de $694.720.


El entramado normativo (versión simplificada)

La razón era que la empresa no había pagado el canon que cobra AADI CAPIF por la propalación de música funcional en varias sucursales del supermercado, algo que encuadra en el concepto de "representación o ejecución pública" que, conforme dice el art. 33 del Decreto 41.233/34(reglamentario del art. 36 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, sancionada en 1933, a veces conocida como "Ley Noble", por el fundador de Clarín) es "aquella que se efectúe cualquiera que fueren los fines de la misma en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior."

Además, sigue la norma, "se considerará ejecución pública a una obra musical la que se efectúe por ejecutante o cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su retransmisión".

La conclusión es clara: para pasar música hay que pagar.

Y no sólo hay que pagar: también hay que presentar planillas. Dice el art. 40 del citado Decr 41233/34 que los explotadores del establecimiento en cuestión

deberán anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor del fonograma o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso. Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados dentro de los treinta (30) de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público.

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Todo eso, bajo pena de multa.

La idea es que el organismo recaudador toma luego esas planillas de "temas pasados" y realiza, en base a ellas, un prorrateo para saber cuánto le corresponde al Pity Alvarez, cuánto al cuarteto Zupay, cuánto a Miguel Alejandro, etc.

¿Importa que no sea un lugar para bailar, y que se trate sólo de música ambiente?

No importa, pues la ley no los distingue. Es decir, no requiere que la reproducción de música forme parte de la actividad principal del establecimiento, ya que simplemente con la verificación de que hay obras musicales reproducidas se debe pagar el arancel.

¿Puedo probar que no obtuve beneficios o mayores ventas por pasar la música, y así eximirme del pago?

La respuesta de la jurisprudencia es que no importa: las normas citadas no contemplan ese causal. El beneficio se presume por el solo hecho de la utilización de la obra fonográfica.

¿Importa que no se trate de "discos" sino de un aparato receptor de FM?

No. El medio utilizado es indiferente, e incluso, como veremos más adelante, puede ser un televisor prendido y con la sintonía clavada en la CNN. En cualquier caso, otra vez, la propalación de obras fonográficas "se presume", iuris et de iure. El kiosquero que pone la radio para escuchar el partido ya está en falta, salvo que pague, y que tenga la precaución de ir haciendo la planilla.

¿Importa que se trate de obras que estén en el dominio público?

No. Dentro del sistema de gestión colectiva de AADI CAPIF, aunque se trate de una sonata de Beethoven, tocada por una orquesta que ha renunciado a cobrar derechos, el canon es de pago obligatorio.

¿Es esto razonable?

Estamos hablando de una normativa que luce obsoleta y ultra reglamentariasta, que puede llevar a absurdos en su juego de ficciones.

El año pasado, un litigante dio prueba de ello en lo que terminó siendo casi un "caso de laboratorio". Tenía un bar en una estación de servicio, y un televisor en el bar. Como funcionaba con DirecTV, solicitó la baja de todos los canales de música, lo que se hizo constar por acta notarial. El Superior Tribunal de Justicia de Tucumán lo condenó: pueden leer el fallo acá.

(El sentido común me dice que el caso es anómalo, y que la misma autoridad de contralor debe prescindir en la práctica de esa fiscalización "minorista" tan poco provechosa, pero si eso fuera así, no estaría mal que se sincerara la situación).

Urge una reestructuración del sistema, y en ese sentido, lo mínimo que puede hacerse es construir, por ley o por criterio jurisprudencial, una familia de excepciones para los establecimientos de menor superficie.

Quizá no sea el caso de Disco, pero cuanto más nos movamos en aquella dirección, donde el comerciante queda bastante analogado al usuario "individual", más probable es que reconozcamos que la normativa peca de irrazonable, que es de cumplimiento imposible, que exige un sistema de control casi policíaco (y desproporcionado en relación al beneficio "marginal" que le brindaría a los autores e intérpretes).

Precisamente, nos gustaría saber cuál es en la realidad la ganancia neta para los titulares de los derechos, que quizá sea después de todo bastante magra. Si eso es así, tendríamos un sistema que parece ser el peor de los mundos: poca plata para los beneficiarios, a costa de un cúmulo de obligaciones harto enojoso para los particulares.

Preludio a una teoría de la pendiente resbalosa

(Este blog continúa del anterior, que presentaba el tema del "efecto dominó" argumentativo)

Durante una semana hemos dejado de postear hasta que los ánimos se decantaran, y podamos ver el tema con más frialdad, y así sentar una posición metateórica sobre el tema ... para no defraudar a uno que nos cargó en los comments.

Todo porque en este blog, y en algunos comentarios que hemos hecho en otros, hemos navegado en una contracorriente parcial a partir de dos recientes normas de la Legislatura porteña de tenor reglamentarista: la “Ley Antitabaco” (nuestra opinión aca) y la que imponía la obligación del “menú light” (tratado aquí).

Ambas nos parecen perfectamente atacables vía razonabilidad (falta de proporción entre medios y fines) pero lo que en todo momento quisimos sostener era que había un exceso en la idea de argumentar en contra de ellas -por "perfeccionistas"- en base al argumento de la pendiente resbalosa (en adelante, APR).

Se trata de una opción argumental muy eficaz, atractiva, pero no siempre correcta: como dijimos, la idea de que una vez que se introduce una excepción a una regla la misma se desarma para siempre, y entonces queda desvirtuada.

(En los casos de marras, cigarrillos y menú light, el subtexto era que "estamos ante una política perfeccionista y autoritaria que pretende obligarnos a ser saludables", según decía el amigo AB, y a nosotros nos parecía mucho. Aclaro, a pesar de esta referencia, que nada de esta "nueva" discusión tiene que ver con aquello)

Primera tipología

Entonces, lo primero que debemos distinguir, técnicamente, es si usa APR con base lógica, con base analógica, o con base de futurología.

Veamos:

(BASE LÓGICA)

1. Si la ley dice que se prohíbe ingresar al parque con animales -y el fallo la validó en un caso de gatos-, entonces no se puede ingresar con perros.

(BASE ANALÓGICA)

2. Si un precedente ha dicho que no se puede ingresar con osos al parque, es probable que otro fallo posterior diga lo mismo con respecto a los perros. Claro que también es probable que no sea tan "literal", y que si un niño va a entrar al parque con un oso de peluche, se acepte el distingo.

(BASE FUTUROLOGICA)

3. La misma legislatura -o tribunal- que hoy ha entendido procedente “reglamentar” el acceso al parque, mañana lo puede “impedir”, o privarle la entrada a la población negra.

Lo que queremos advertir de nuevo es que la pendiente resbalosa no es un mecanismo que opere mecánicamente, salvo en supuestos TIPO 1, y es por ello una mala descripción técnica de como evoluciona la jurisprudencia. Porque no todos los casos que vendrán van a ser iguales o lógicamente parangonables al del "leading".

Y en supuestos TIPO 3, se trata de ejercicios de anticipación, que pueden tener una base predictiva estimable, de cuño sociológico, pero que no son críticas que puedan ser envasadas en un formato dogmático-jurídico serio.

Y hay además distinciones mucho más finas. Algún día voy a hablar sobre las categorías de Hohfeld, uno de nuestros héroes, pero sin llegar a eso es obvio para cualquiera que, del hecho de que yo no tenga derecho a hacer algo (por ejemplo, hacer apología de un delito) no se sigue que tenga deber de hacer lo contrario (es decir, estar obligado a hacer catequesis o pregonar valores edificantes).

Una buena parte de los APR falaces -que no solo son culpa de los medios ni de los legos, pues también tendrán segura cabida en fallos de jueces letrados, como bien sabe y podrá dar testimonio Bovino- tienen esos errores, cuando se los pone bajo la lupa.

Entonces, ¿por qué tienen tanto éxito los argumentos “de pendiente”?

Mi tesis es que por cuatro razones.

(1) Una, la ansiedad por encontrar noticias. Cada vez que vemos un fallo sobre e-mails, solemos leer en los diarios que ese fallo “sienta jurisprudencia”. ¿Jurisprudencia, de qué? ¿Fue en un caso civil, laboral, penal? Funcionan todas ellas con lógicas probatorias muy, muy distintas. Pero el experto consultado por la prensa que afirme que eso “sienta jurisprudencia” será citado, mientras que el que diga que no, que se trata de un caso puntual, o acotado a una familia de casos muy específica, es quien parece condenar la crónica a la irrelevancia, a la anécdota.

Pero dijimos antes que no queríamos responsabilizar a la prensa por esto, así que aclaramos que esta vocación expansiva tiene también recepción doctrinaria: vemos entonces comentarios en "nuestras" revistas especializadas donde "se vende" un revolucionario cambio de precedente en tal tribunal cuando en realidad, lo que hubo, fue un resolución muy acotada y ceñida a circunstancias de un caso.

(2) Por economía metafísica: jueces que se cortan con la navaja de Occam. Repasemos de qué estamos hablando: Pluralitas non est ponenda sine neccesitate o la pluralidad no se debe postular sin necesidad. En derecho, el principio de Occam sería que las "doctrinas jurídicas" (holdings) nunca deben multiplicarse si no responden a un elemento diferencial sensible del caso. Más llanamente, lo decimos así: a un juez le será siempre más cómodo y más "imparcial" partir de algo que alguien haya dicho antes, y por las dudas aplicarlo a rajatabla. El problema es que, en ese afán de querer basarse en la autoridad del precedente -para que no lo acusen de "crear derecho", o prevaricar- podrá obviar diferencias sensibles entre el criterio consolidado y los nuevos matices del caso de autos ... llevando el precedente a gobernar consecuencias que nunca hubieran sido queridas por sus "autores".

(3) Otra razón es que la matización no es tan tranquilizadora, suscita inseguridades. Los abogados responsables que empiezan siempre con un “depende” a la pregunta de su cliente suelen ser percibidos como portadores de un saber inseguro, probablemente defectuoso. Los que dicen “dale para adelante”, no, ya que cuentan con la ventaja de estar diciendo lo que el cliente quiere oír. Y los que dan opiniones negatorias se curan en salud, no corren ningún riesgo. Lo mismo pasa en la judicatura: cuando los jueces introducen salvedades o ponderaciones de media tinta, suelen ser acusados de acomodaticios, flipfloppers o inconsistentes, van a dejar insatisfechas a las dos partes del juicio ... y probablemente al tribunal de alzada que fijó el precedente “modificado”.

(4) Finalmente: estamos en una cultura que vomita a los tibios. Y por ese contexto vamos a puntuar la paradoja: hay que tener más coraje en la instancia de sostener distingos de equidad, una posición que nos va a dejar en soledad en cualquier conflicto de intereses, y que probablemente sea malinterpretada por la opinión pública, que en la de abrazar con presteza una posición extremista que -cualquiera ella sea- por lo menos va a brindarnos el resguardo, el beneplácito y la admiración, del grupo de presión "adherente" o del lobby de turno, sea gubernamental, cívico u opositor. Todo por culpa de que, desde el mismo debate público, el recurso al "efecto dominó", la fascinación por los APR y el poder impresionista que ellos tienen como materia prima de la manipulación argumentativa, lleva a que el diálogo parta de posiciones polarizadas, insensibles al matiz.

(hay un quinto argumento, no sé si central, pero coadyudante)

El recurso al efecto dominó: un problema de la argumentación en política y derecho

Me interesa poner, para empezar la serie, algo que sea “transversal” (mas allá de filiaciones ideológicas) y “general” (que no esté confinado a una coyuntura nacional), y además, que sea potente como ejemplo.

Por eso elijo el núcleo más duro e irreductible de las controversias jurídicas "polares" que recorremos de tanto en tanto: el que se suscita con el “derecho a la vida” vs. el “derecho (de la mujer) de disponer sobre su propio cuerpo”.

Lo que me interesa resaltar es que hoy tanto los grupos “pro-life” como los “pro-choice” ven cada caso como si fuera el último, con la esperanza y el temor de que un triunfo en el caso les va a dejar abierta una línea para proveer un blindaje judicial sobre su posición, o que un revés allí les significará la derrota definitiva...

En cualquier caso, se supone que, en aborto, todo case es un leading case (sobre el tema ya dijimos algo en este post, al final del cual hay una serie de preguntas que se han dado y resuelto en la justicia con respecto al asunto).

De un lado, veamos lo que ha pasado con el caso de Romina Tejerina: en esa causa, buena parte del grupo “pro-choice” ha supuesto que, para ser consecuentes con su postura, era pertinente alegar en justificación de un suceso donde lo que hubo fue simple y puramente un homicidio de una persona nacida, no un aborto.

De otro lado, los grupos pro-life suben la apuesta cuando hacen -algunos- la equívoca traspolación entre publicidad / reparto oficial de preservativos y/o anticonceptivos (algo que la Constitución no prohíbe) con políticas de Estado de tendencia abortista (lo que sí parece descartar el texto del art. 75 inc. 23 C.N.).

¿Se puede sostener que de una cosa se sigue la otra? Para unos, el derecho que reclaman podría operar incluso más allá del embarazo; para otros, el derecho a la vida empieza no sólo en la concepción, sino en la posibilidad potencial de que haya concepción. De un momento a otro, entonces, se deja de debatir sobre aborto para argumentar de cosas distintas, y la discusión, literalmente, se desquicia.

Creo que, en estos casos, el “efecto dominó” que ambos imaginan no es tal, sólo está en los ojos del que mira el asunto con un preconcepto que la prudencia no avala.

Este post, mero ejemplo, es la portada de una serie de otros más: no voy a hablar en ellos del aborto, sino del riesgo de copiar la estructura de este tipo de argumentación maximizante -que además de defectuosa,

(1) lleva a las partes adoptar posiciones argumentativas insensatas o insinceras;

(2) sobre-exige al juez, obligándolo a considerar -en el input- contrafacticidades ajenas al caso (qué pasaría si ...) y le endosa la responsabilidad de estar decidiendo tácitamente -en el output- sobre supuestos bien ajenos al proceso judicial que tiene ante su vista.

(3) perjudica la interpretación de la doctrina judicial, puesto que presupone un automatismo ciego en la vida ulterior de un precedente dado, y así, genera falsas expectativas o siembra vanos temores.

En donde puntuamos nuestras prevenciones acerca del juicio por jurados

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Se supone inminente una reforma procesal tendiente a instaurar, en el fuero federal, el juicio por jurados. (ver lo que decía al respecto la columna dominical de Wainfeld).

Y el domingo, precisamente, P/12 publica una extensa entrevista de Irina Hauser a Raúl Zaffaroni, juez de la Corte Suprema, muy interesante por lo demás (Zaffaroni dixit: "La gente no sabe el riesgo que corre con este Código Penal irracional") que en un apartado trata el tema del Juicio por Jurados (JpJ), que le merece una opinión negativa.

En principio, nosotros suscribimos (aunque nos parte el alma estar en la vereda de enfrente de gente como Maier, Nino, Gullco, etc.), y explicamos -en modo draft- por qué, a vuelo de pluma, y sin más interés que el de suscitar un debate en el que quizá no nos sentimos cómodos.


1. Vivimos contando en bares y asados las diferencias sutiles entre “robo” y “hurto”, “dolo” y “culpa”, “participación primaria” y “participación secundaria”, “homicidio en ocasión de robo” y “homicidio criminis causa”, etc.

Y no son tecnicismos, ni distinciones caprichosas.

Hay conceptos que tiene el Código Penal que son muy específicos y han sido acotados por gruesos volúmenes y décadas de jurisprudencia, y que no son tan “obvios” en el lenguaje común. Me refiero a lo que el derecho penal entiende por “emoción violenta”, “alevosía”, “legítima defensa”, etc. Esto no viene en beneficio "celoso" del discurso teórico aparatoso de una ciencia, sino en beneficio de la igualdad ante la ley. Dudamos, nos preocupa, si los jurados legos sabrán aplicarlos. Y no se evita con decir que el jurado juzga sobre hechos, pero no sobre derecho: ambas cosas están, como de alguna manera lo sugería la Corte en “Casal”, inevitablemente entremezcladas.


2. Lo dicho en el punto 1 se agrava porque el jurado no motiva sus decisiones. En casos “finitos” de opción entre culpa/dolo, o de participación / encubrimiento, es necesario saber porqué se ha adoptado una u otra postura. Porque los juicios penales son mucho más complejos que los de las películas, que los de las novelas policiales, donde lo único que importa es si al final, A mato a B. Veamos esta secuencia: la Corte ha dicho que no puede consentir un pronunciamiento arbitrario, y entre sus “especies” de sentencia arbitraria está la que no justifica sus aserciones. Modernamente, es indisputable la existencia de un derecho constitucional a una decisión fundada. Nadie me ha podido dar una buena explicación sobre cómo se compadece eso con la operatoria de un jurado, que lo único que entrega es un papelito diciendo “culpable” o “inocente”. Si va a apelar, el acusado (o, en su caso, la víctima) ¿qué es lo que apela?

3. No es central (el más fuerte, el decisivo, es el argumento 2), pero hay que decirlo: el JpJ s muy costoso. No en términos de dinero, sino en términos de dispendio procesal. Tomemos conciencia que es difícil conseguir la colaboración y concurrencia de las autoridades de mesa a un comicio, que es algo que dura un solo día. Mucho menos encontraremos ciudadanos dispuestos para ir a presenciar audiencias durante toda una semana, probablemente en condiciones de aislamiento. ¿Y cómo se van a solucionar las recusaciones? En Estados Unidos buena parte del know how de los estudios que litigan se da, como vemos en las novelas de Grisham, en esa etapa de selección del jurado, que es un engorro. Y por ejemplo: ¿alguien pensó qué pasa si un jurado “renuncia” a la mitad del juicio?.

4. Varias de estas cosas aparecen dichas o sugeridas en los dichos de Zaffaroni, en la entrevista antes citada. Y agrega algo más, que tiene que ver con la igualdad de armas en el proceso en la práctica:

“En los Estados Unidos sólo un tres por ciento de los casos van al jurado, al resto los extorsionan con la “negociación”: si no acepta lo que el fiscal ofrece declarándose culpable, lo mandan al jurado, donde lo destruyen, salvo que lo defienda un abogado muy prestigioso, al que pocos pueden pagar.”

Excurso: plausibles contraargumentos, y sus problemas

Se predica que los problemas señalados en 1 pueden evitarse si se adopta el “escabinato”, es decir, un jurado donde “conviven” jueces “técnicos” y jueces “legos”. Se supone entonces que los jueces “escabinos” (técnicos) van a orientar a los legos, explicándoles derecho penal … a medida que van estudiando el caso. En muchos casos, eso es como si me ponen a operar de by pass con un cirujano que se para al lado y me dice donde tengo que cortar y coser.

Con respecto a los problemas señalados en 2, hay varias opciones. Una es que, bueno, que el “jurado” motive su fallo. Muy naif: hay muchos juicios que tienen fallos de cien páginas o más, y aún así dejan sin tratar cosas importantes del caso. Porque hay que resolver nulidades, tratar inconstitucionalidades (¡nada menos que la inconstitucionalidad de una norma del Código Penal!), resolver un planteo de inimputabilidad, ponderar pericias que llegan a diferentes resultados, decidir que un testigo que mintió en la audiencia sea procesado por falso testimonio, etc., etc. Por eso, lo más probable es que, al cabo, cualquier abogado que revise una sentencia redactada por un lego le va a encontrar fácil, un error u omisión nulificante cada dos páginas.

Otra opción es la que me daba Hernán Gullco: que se labren actas del juicio por taquígrafos, que no se funde, y entonces la Cámara tiene que decidir si la conclusión a la que arribó el jurado, partiendo de esa base, es o no irrazonable. Difícil: no sé si ese recurso, tan recostado sobre el estándar de la arbitrariedad, puede “venderse” como un recurso idóneo, que es la pauta que tenemos que atender si suponemos que la doble instancia tiene que ser en serio. Y si se pretende subsanar esta objeción diciendo que no, que la revisión judicial tiene que ser “a fondo”, el sistema del jurado sería una anécdota: el juicio ante él sería como un partido “amistoso”, previo al “verdadero” y dirimente que es el que va a ocurrir en la apelación.

Con relación al punto 3, se propone que el sistema de “juicio por jurado” se adopte para ciertos delitos, y que el resto de las causas siga tramitándose como hasta ahora: o sea, que los que proponen el juicio por jurados, asumen que un juicio sin jurados tampoco tiene problemas de constitucionalidad; ése es un punto para nosotros.

Cuando se postula que se lo reserve para juicios en contra de funcionarios públicos, o delitos "más graves". se abre la puerta para nulificar todo el sistema. Lean bien el art. 118 C.N.:
"todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución".

O sea: la CN le dio al legislador la opción de "tomarse un tiempo" para establecer los jurados, pero aclara que, una vez que se establezca el JpJ, el instituto tiene que gobernar todos los juicios criminales ordinarios. Eso desde lo normativo. Pero desde lo funcional, esa discriminación es inidónea. Precisamente los casos más graves son los que más atención demandan, los que más prueba producen, los que más impugnaciones tienen y los que seguramente van a ser aplados. En esas causas, una resolución de un jurado primerizo tiene muchas más chances de incurrir en yerros.

¿Cuáles son las ventajas del Juicio por Jurados?

Dice Carlos S. Nino que el JpJ (A) “tiene un enorme valor como expresión de la participación directa de la población en el acto de gobierno fundamental que es la disposición inmediata de la coacción estatal”, y que ello (B) “consolida el sentido de responsabilidad de la ciudadanía, puesto que se adoptan actitudes muy diferentes frente a las normas legales cuando se sabe que cabe que se las tenga que aplicar, de ser llamado al sitial del jurado”.

Pero tanto (A) como (B) me parecen más bien conjeturas que argumentos. El sentimiento de alienación de la ciudadanía obedece a causas muy profundas, algunas propias de la sociedad contemporçanea, y no se percibe que los lugares donde existe el JpJ tengan, por eso mismo, una ventaja comparativa a ese respecto. En cuanto a que consolida el sentido de responsabilidad de la ciudadanía, se trata de un argumento que a mí me resulta más persuasivo, pero siempre en el contexto de una visión idealizada del JpJ que, como he apuntado, no estará exento de muchos y serios problemas de cara a su implementación.

Una alternativa de interpretación

Se nos puede preguntar, entonces, qué hacemos con las normas constitucionales que nos mandan a instaurar el “juicio por jurados”. ¿Las ignoramos?

5. No: las interpretamos. En el momento histórico del constituyente de 1853/60, el paisaje del fuero mostraba dos opciones: o el juicio escrito, de molde inquisitivo, con fuerte tendencia al secreto, o el juicio por jurados, con abierto debate y publicidad del proceso. Creo que el constituyente quiso evitar lo primero, a través de la única alternativa que por entonces conocía.

Entrelíneas: La idea que sostienen algunos constitucionalistas, de que la vocación de enjuiciar por jurados fue “ratificada” en el 94, al no ser suprimida por la reformadora, me parece débil: no creo que los debates registren una sola referencia a ese punto.

En cualquier caso, nuestro “juicio oral”, de estructura acusatoria y sustanciación oral, con pluralidad de decididores (para minimizar la posibilidad de error, arbitrariedad, negligencia, etc.) cumple con el objeto fin al que el constituyente propendía, y hoy es la única alternativa generalizable y asequible que tenemos para estructurar un sistema de juicio que no conculque las garantías procesales más modernas, muchas de las cuales el constituyente no pudo haber computado pues no eran predicables en su época.

Por eso es que sí estoy de acuerdo con Maier en que la cláusua no se reduce a imponer una forma determinada de integrar los tribunales que administran justicia penal, sino que también implica toda una definición acerca del sistema de enjuiciamiento penal que prevé nuestra Constitución, ya que - desde un punto de vista histórico / cultural-

La voz “juicio por jurados” determina, de manera clara, que los elementos que deciden la sentencia penal deben provenir de un debate público y oral, frente a los jueces que dictarán la sentencia, con la participación y presencia ininterrumpida del acusador y del acusado )también: su defensor). [Derecho Procesal Penal, t. I, p. 793, Del puerto, 1999]

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PD: "Doce hombres en pugna", cuyo afiche ilustra este post, es para nosotros la mejor película "de juicio" de todos los tiempos. Me refiero a la versión original, de Sidney Lumet (1957). Véanla: paradójicamente, es una película "pro-jurado".

Reelecciones: ¿Ha nacido un nuevo principio constitucional?

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Es lo que dice Grondona (p) en su columna dominical.

Y el nuevo principio sería: más de dos reelecciones, es vejatorio del sistema republicano.

Nosotros no estamos de acuerdo, porque esa idea conspira contra la de que las provincias "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas" (art. 122) .

Nos remitimos a la doctrina del caso, resuelto por la Corte Suprema en 1994, "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (ver fallo acá), en el que se había planteado la inconstitucionalidad de la Constitución de dicha provincia en tanto no permitía la reelección inmediata del gobernador (a la sazón, Reutemann).

La Corte rechazó el planteo, aclarando que si bien el ejercicio del poder constituyente provincial estaba reservado a las provincias bajo el condicionamiento de resguardar el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5), “no exige, ni puede exigir que sean idénticas, una copia literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta e igual de aquélla”. Y entendió que “la forma republicana de gobierno -susceptible, de por sí, de una amplia gama de alternativas justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc.- no exige necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos”.

Lo que la Corte le dijo a los presentantes era que el hecho de que la Constitución Nacional hubiera permitido (en aquel año) la reelección de su máxima autoridad ejecutiva, no hacía que Santa Fe debiera readecuar la suya para permitirla también.

Con el mismo criterio (que no es mas que atenerse al principio de autonomía provincial) es que decimos que el hecho de que la Constitución Nacional esté limitando la reelección a "dos" períodos, no significa que las Provincias tengan que plegarse a esa regulación.

Dentro del sistema republicano, las provincias tienen amplio margen para organizar sus instituciones. Por ejemplo, todas tienen hoy períodos de gobernador de cuatro años, pero eso no es más que una coincidencia, no hay ningún principio constitucional involucrado. Mañana una provincia podría poner tres años, o seis, y nadie podrá decir que eso conspira contra la periodicidad en el ejercicio de las funciones (salvo que el mandato fuera de veinte años, es decir, siempre dentro de lo "razonable").

En la actualidad -el tema aparece hoy tratado en una nota de fondo en "La Nación"-, hay cinco provincias que permiten reelección indefinida (San Luis, Catamarca, Santa Cruz, La Rioja y Formosa). Podemos discutir, en términos de conveniencia, si tal regulación es la ideal o no, dar cuenta de los factores clientelares que se conjugan, etc. pero no se puede hacer esa clase de extrapolaciones "comparatistas" y pretender deducir de ellas nada menos que una regla constitucional "imperativa", o fulminarlas porque van "a contramano" del resto. Porque el federalismo es también eso, desde lo institucional: posibilidad de variedad de regímenes de gobierno locales.

El dato: de las 50 Constituciones locales de EE.UU., 14 Estados (el 28 %) no ponen límites a la reelección del gobernador (a su vez: dos de estos catorce, Vermont y New Hampshire, son los que conservan un mandato bianual, no de cuatro años como ocurre en el resto de la Unión).

Dice Grondona, que hace teorías fast:

"A partir de ahora, dentro y fuera de Misiones, éste es el pronunciamiento histórico que habrá de guiarnos."

Lo cual es demasiado. ¿Y si ganaba Rovira? ¿Significaba eso que había un pronunciamiento histórico, también vinculante, happy hour de reelecciones?

Cierto es que la tendencia general -aquí y allá- va hacia la limitación, pero nadie podrá seriamente decir que del resultado de una elección puntual -en la que se plebiscitaba de última una gestión, no una doctrina institucional federal- se pueda deducir semejante "principio constitucional".

Update: En la tele Zlotogwiazda dijo dos cosas.

La primera, que hasta 1983 ninguna provincia admitía reelección (crep que es cierto).

La segunda, que hoy día sólo tres provincias no permiten la reelección, sino con intervalo de un período. Para mí son cuatro: Mendoza, Corrientes, Santa Fe y Entre Ríos. Y en Estados Unidos, la reelección inmediata sólo se prohíbe en un estado: Virginia.

(Entonces) ::: No reelección / Reelección admitida / Reelección indefinida

EE.UU. ______ 1 ____ / _____ 35 ____ / ______ 14 ______

Argentina _____ 4 ____ /_____ 15 ____ / ______ 5 _______

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Update 14/3/2007. En febrero La Rioja votó una enmienda y pasó de la tercera columna a la segunda. Corrientes celebró elecciones a convencionales y cuando celebre su constituyente, pasará de la primera columna a la segunda. El panorama será entonces:


Arg 07 _____ 3 ____ /_____ 17 ____ / ______ 4 _______

Las tres provincias que prohiben la reelección inmediata son Mendoza, Santa Fe y Entre Ríos.

Las cuatro que quedan con reelección indefinida son San Luis, Catamarca, Formosa y Santa Cruz.

Jueces de la Corte: ¿5, 7 o 9?

Ahora que ya damos como un hecho que van a ser -más adelante- cinco jueces (*), quiero decir que "en abstracto" soy partidario de tribunales un poquito más grandes.

Suscribo, entonces, por mi voto, lo que dice Ramiro en este post.


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(*) Como pasa siempre en el campeonato de la AFA, acá hay un asterisco: Moliné y Boggiano van a recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por arbitrariedad en el juicio político en el que el Senado los destituyó. Si tienen éxito -y es un si muy hipotético- la Corte Interamericana debería ordenar la restitución de ambos. Y el Estado Argentino podría cumplir la sentencia por medio de una ley del Congreso, arreglando una nueva disposición transitoria relativa al número de supremos, a los efectos de proveer la incorporación de ambos, hasta su ulterior cese o renuncia.

Esto ya pasó una vez, con jueces del Tribunal Constitucional del Perú, que habían sido destituidos por Fujimori. El fallo de la Corte Interamericana lo pueden ver acá, en Word.

Pero es improbable que esto ocurra: primero, hay que pasar por el filtro de la Comisión Interamericana, que es la única que puede llevar a juicio al Estado Argentino (este órgano de la OEA cumple el rol de "fiscal" en el sistema interamericano, y tiene disponibilidad de la acción: si decide no promover juicio, el particular no puede hacerlo).

Y también es difícil que la Corte Interamericana termine ordenando la reposición: el caso de Perú es una rareza, dado en un contexto peculiar, y la remoción de esos jueces tenía irregularidades más groseras. Pero bueno, el asterisco está.

Se viene la Corte "menguante"

El que tenía la posta era MarcosKtulu, en su comentario a nuestro vaticinio del domingo.

Van a ser entonces cinco miembros, formando una corte que irá reduciendose a medida que haya renuncias, en tanto por ahora se quedan los siete que están.

Así, parece que nuestras altas fuentes no la pegaron del todo, aunque la base del runrún fuese cierta: el gobierno no quiere designar más jueces, ni quiere seguir pagando el costo político de dejar una Corte renga en las mayorías (en este post explicamos la evolución y cuáles eran los problemas que generaban las dos vacantes no cubiertas).

Dice Mario Wainfeld, que vio el proyecto de reforma, que el mismo va a tener tres artículos: (1) deroga la ley que amplió el número de jueces ; (2) Establece que el número definitivo de integrantes volverá a ser cinco, el que rigió durante casi cien años [NdR: en rigor, más de 120] de historia argentina; (3) regula, mediante una cláusula transitoria, cómo funcionará el cuerpo mientras duren los actuales siete miembros y cuando se reduzcan a seis (en ese interín se van a necesitar cuatro votos para formar fallo).


Consecuencias de ello

1. A corto plazo: se viene una temporada muy movida para la Corte, porque va a estar habilitada para dictar sentencia en todos los casos en que estaba "trabada" por no llegar a los cinco votos.

2. A medio plazo: puede pasar un buen tiempo sin que tengamos un nuevo "ingresante" en la Corte ...

3. A largo plazo, nace una costumbre constitucional: si se la baja a cinco, el "número histórico", como dice Wainfeld, "será arduo para este gobierno o para los siguientes en los próximos años impulsar otro cambio".

"Será obligatorio el menú light" (sobre los límites de las regulaciones estatales)

Hace poco tratamos en este post los coletazos blogueriles de la "ley antitabaco" de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Mucho de los argumentos contrarios a esa norma (que prohíbe fumar en bares de menos de 100 m2) se hacían "leyendo" la norma como una invasión a la autodeterminación privada, acto autoritario del que se seguirían futuras intrusiones de tenor paternalista.

Y muchos creyeron que ese temido futuro ya llegó, al leer esta nota de "La Nación" cuyo título es el mismo de este post.

Primero de todo, se trata de un título ambiguo: no es que sea obligatorio para el parroquiano "comer" el menú light, sino que es obligatorio para el bar ponerlo a disposición de sus clientes:

Así lo determina la ley 1906, que en su artículo 3° especifica: “Los restaurantes deberán ofrecer al público, conjunta o separadamente con la carta principal, una cartilla que contenga un listado de diferentes comidas elaboradas con alimentos sin sal y azúcar agregadas, de bajo contenido graso y otras indicaciones que la autoridad sanitaria considere necesarias”.

Lo cual dio pie para que Rollo -libertario defensor, entiendo que no en causa propia, del derecho a fumar en bares- hiciera un post muy gracioso sobre el asunto, y esta misma entrada -en ese aspecto, parasitaria- está basada en algunos comments míos. Vamos por orden:

1. Rollo dice...

Que, tal como temía,

"una vez abandonado el sagrado principio de que dos adultos libres pueden hacer lo que quieran de mutuo acuerdo en una propiedad privada -principio recientemente sacrificado por motivos sanitarios- un corolario lógico era la prohibición del segundo plato en los restaurants. Pues nuestros legisladores son mucho más consistentes y veloces de lo que creemos: empezaron por achicarte el primero. No estoy siendo irónico: si aquel argumento es más débil que las consideraciones sanitarias, tienen razón."

"Con la fe del converso, he confeccionado una lista de propuestas que conducirá sin dudas a una sociedad más sana, más fuerte, con menos gente débil, vacilante, insegura. Entre muchas otras menciono: (1) además del plato light, los restaurants deberán ofrecer los siguientes productos: jugo de zanahoria y aceite de hígado de bacalao (ricos en vitamina A), almejas (ricas en vitamina B12), etc etc (2) eliminado el cigarrillo, también se prohibiría el café, que es adictivo, deteriora la dentadura, etc etc. Lo mismo con el alcohol. Los locales ahora llamados "cafés" deberán llamarse "tés" en lo sucesivo, y los "bares", "bodegas" (el vino no se prohibe porque es saludable); (3) los supermercados, almacenes y kioscos deberán cumplir siempre con la cláusula de Opción Más Saludable: si venden milanesas de carne, tienen que vender también milanesas de soja; si Cepita, Ades; si Coca Cola, Terma; y así sucesivamente; (4) al menos la mitad del trayecto al trabajo deberá hacerse a pie, y una mitad de esa mitad deberá ser al trote; (5) el cultivo del cuerpo no es nada sin el del alma: será obligatoria la asistencia anual a por lo menos cuatro museos, doce librerías y quince funciones de teatro o cine; se prohíbe asimismo ver más de dos horas de televisión por día, no entrando en el cómputo los canales Á, De La Ciudad, y ATC, etc etc etc"

Aclaración: Lo mismo que dice Rollo lo acabo de leer, sin tanto desarrollo, en un mail-cadena privado de nuestro gremio iniciado por juristas de una importantísima ONG; mis saludos a todos ellos.


2. Mis comments (editados)

A. Técnicamente, no es verdad que un "bar" sea un ámbito privado, que es el ámbito en el cual rige el principio de los consenting adults.

No existe ley que te impida fumar en tu casa, con lo cual el principio no está sacrificado.

Me explico: esto es así porque del hecho de que algo sea propiedad privada no se sigue que quede ajeno a toda regulación estatal coactiva. (En otro orden de cosas, p. ej., precisamente por eso la policía puede entrar a un bar a buscar droga o cosas robadas sin orden de allanamiento, cosa que no puede hacer en tu casa).

Ahí el derecho involucrado no es el de la privacidad (art. 19 C.N., protectorio de "actos privados") sino el derecho de comerciar , que no es absoluto, sino que se ejerce, como dice la Constitución Argentina, "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14 C.N.) y de acuerdo "a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (art. 30, Convención Americana DD.HH.)

Entonces, la idea es que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.)

B. Es importante que veamos cuál es la "razón" que ha fundado la restriccion. P. ej., te obligan a tener un baño de discapacitados porque si lo dejás regulado al "libremercado", nadie lo va a poner, porque el beneficio potencial de los clientes discapacitados es inferior al costo de instalarlo. Y la consecuencia es que vas a tener excluida del esparcimiento a una categoría "desaventajada" de tu pueblo.

C. De ahí en más, hay que ver cómo se puede justificar la razonabilidad de la medida. No me alargo más, pero lo que quiero señalar es que esto no funciona mecánicamente, "slippery slope", y que alguien puede entender que la restricción al cigarrillo sí es una reglamentación razonable mientras que la obligación de servir platos light no lo es.

D. "Slippery slope": se trata de la "pendiente resbaladiza", es decir, la idea de que una vez que se introduce una excepción a una regla la misma se desarma para siempre, y entonces queda desvirtuada. (El post de Rollo, modelo de argumentación irónica, consiste en hacer el experimento de deslizarse por la pendiente, hasta llegar al fondo).

Hablando en general, lo de la "pendiente" a veces es verdad, otras veces es una falacia. Por ejemplo: podemos decir que alguien tiene derecho a no ser detenido sin orden judicial, pero admitir que si un policía lo ve acuchillando a otro "in fraganti" se lo lleve preso. El hecho de que estemos de acuerdo en esa "excepción" no nos convierte en un Estado totalitario que conculca libertades básicas, etc.

(P.ej., todo el sistema impositivo está armado sobre cuál es el punto en que nos detenemos en nuestra pendiente descendiente, porque admitimos el derecho de propiedad como principio, y admitimos también que podemos exigir tributos (excepción), pero no el "tributo confiscatorio" --la excepción de la excepción--).


3. Qué podría argumentarse para sostener la obligatoriedad del menú light.

Ante todo, que no es una medida perfeccionista: si quiero y tengo plata puedo comer mondongo rostizado hasta hartarme. Como el señor del sketch de Monty Python en "The Meaning of Life".

Segundo, atentos que el caso puede tener algún parentesco con el de los baños de discapacitados.

El argumento sería este: focalicémonos en la gente que, por razones de salud, está condicionada en su menú: sólo puede comer "comida sana", si no la revienta el colesterol, la hipertensión, etc.

Pero hete aquí -captó el legislador- que el libremercado gastronómico tiende a achicar sus opciones para reducir costos, o mejorar beneficios. (Pruebas al canto, en este link, imperdible, un señor restaurantero le explicó clarito a Bestiaria por qué no se podía "dar el lujo" de servir ensaladas en su local) El mejor ejemplo, MacDonalds, se hizo grande con un modelo de negocios basado en una oferta muy limitada.

Ahora bien: si todo el mundo hiciera lo mismo, tendríamos el mismo problema que con el discapacitado: aquel que tiene colesterol -una parte desaventajada de la población- queda excluido del esparcimiento y de la posibilidad de tener un lugar donde ir a comer sin correr algún riesgo, o se va a tener que llevar su viandita. Y el Estado no puede permanecer impávido frente a eso.

4. Finale: un descanso en la pendiente

Todo lo dicho no significa que la obligatoriedad del menú light pueda ser inatacable jurídicamente.

Es probable que, en buena medida, el bienintencionado legislador haya sobrevalorado la entidad del problema. No es que no se pueda conseguir comida "light" en ningún lado. Además, el mismo libremercado también es sensible a eso, porque el público potencial "consumidor sano" es de una magnitud suficiente, incluso para que existan lugares "sólo sano".

Haciendo la clásica tríada del test de proporcionalidad (recitemos: una regulación tiene que ser adecuada /necesaria / proporcional) yo creo que acá ese análisis se empantana al llegar a la segunda etapa: en principio, esta regulación me parece innecesaria.

Por eso era que, tal como yo lo veo, es posible sostener la validez de la ley antitabaco y, al mismo tiempo -sin caer por la "pendiente"- que al edictar la obligatoriedad del menú light el legislador puede haberse excedido en su vocación reguladora.

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Más sobre el "test de proporcionalidad", en este link y en este otro (el fundacional).