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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, abril 16, 2018

Por qué la regla del precedente no necesariamente implica seguridad jurídica.



El otro día estuve leyendo estos diez puntos sobre reforma del proceso civil de CEJA (con grandes y oportunas verdades como "oralizar no es verbalizar": 100% de acuerdo) y entre ellos encontré un recurrente talismán que busca domar la inseguridad jurídica a fustazos de stare decisis.

Leemos:

Regulación de la obligatoriedad del precedente judicial.  
Como es sabido, la justicia civil de América Latina se caracteriza por presentar bajos niveles de predictibilidad de sus decisiones judiciales, lo que es considerado como un aspecto negativo a la hora de evaluar los niveles de seguridad jurídica. Es fundamental que los y las litigantes (personas y empresas) que acudan al sistema de justicia puedan realizar un análisis de cómo se espera que el sistema de justicia responda en base a la fortaleza o debilidad de su caso. Es incomprensible que nuestros juzgados civiles sigan ofreciendo respuestas diferentes a casos idénticos. Para ello, entendemos que una estrategia efectiva puede ser la regulación de la obligatoriedad del precedente judicial en los casos y situaciones que la ley configure. Además, esta posibilidad puede ser vista como una estrategia para dar la solución a conflictos masivos (telefonía móvil, servicios de salud, por ejemplo) los cuáles muchas se veces se dirigen hacia otras instituciones del Estado.

En mi opinión, ese punto en particular es bastante ilusorio.

Dejo de lado las cuestiones técnicas que hacen a la "división de poderes" y otras objeciones de ese tenor. Y dejo de lado algo que escribiremos algún día, las tres o cuatro causas en que se puede y en que se debe abandonar el precedente.

Lo pienso desde una cuestión práctica: aún con una regla medianamente "dura" que pretenda imponer el stare decisis -seguimiento del precedente-, existen problemas recurrentes que SIEMPRE concurrirán para abrir brechas de escape o desaplicación.

En síntesis: no basta con que haya habido una invocación del precedente como silogismo para poder decir que se ha resuelto el caso conforme al precedente. Cabe tener en cuenta que muchas veces pueden combinarse problemas “endógenos” y “exógenos”.

Sobre eso anotamos estos puntos rapsódicos.

Parte 1: Problemas ENDOGENOS del precedente 

El precedente bipolar. Que funciona en base a un “fundamento comodín”. Con construcciones del tipo "si bien es cierto / no es menos cierto", el precedente puede justificar tanto una solución como otra. Tratamos ese tema en los problemas de fundamentación de sentencias en este post. Tengan en cuenta que a veces podría haber incluso un precedente aún más esquizoide, multipolar.

El precedente dogmático. Un precedente que no está construido sobre una sólida argumentación que lo muestre como parte del ordenamiento tiene problemas de pedigree. Ese no es un defecto insalvable, ya que un precedente mal fundado puede luego ser objeto de una mejor justificación a medida que se va aplicando. Pero si esto no sucede, el precedente: a) queda muy expuesto a ataques argumentativos que vulneran su integridad, subsistencia y replicabilidad, y b) puede tener serias dificultades en ser aplicado de modo consistente.

El precedente que funciona mal. A veces desde su origen, y otras veces en forma “sobreviniente”, un precedente puede proveer con frecuencia soluciones axiológicamente inicuas o pragmáticamente disfuncionales, o acaso simplemente impopulares. Como los jueces quieren quedar bien, y resolver bien los casos, su tentación va a ser forzar los hechos para que no caigan dentro de la órbita del precedente, o ignorarlo, o encontrar excepciones que diluyen su fuerza normativa. 

La regla jurídica es vaga en su universo de aplicación. Muchas veces aparece el fantasma de “la excepción no-definida”. Explícitamente se afirma que “En principio, tal cosa”. Ese “en principio” deja lugar a un espacio de excepciones indeterminado e indeterminable ... que sin embargo resultaría conciliado con el precedente que se asumió explícitamente como poroso y lábil.

Los precedentes multifactoriales tienen niveles de indeterminación acumulativos. Cuando se consideran varios factores (como en el clásico multifactor tripartito de cautelares: verosimulitud del derecho, peligro de daños, contracautela) las vaguedades y ambigüedades de cada elemento se acumulan en forma exponencial causando un rango mayor de indeterminación en el resultado final. Es curioso que se suela creer lo contrario: que los tests multifactoriales son más analíticos, sofisticados, y por ende proporcionarían mayor seguridad jurídica. Nosotros somos fans de KISS.

La regla jurídica es vaga en sus consecuencias. Un ejemplo podría ser la prevalencia o prioridad del “interés superior del niño”. Podría generalizarse así: cuando una regla se enuncia a un nivel de abstracción muy alto, la diáspora de sus posibles consecuencias puede implicar un espectro de soluciones tan diverso que la regla no es eficaz en términos de seguridad jurídica (con independencia de que el precedente nominalmente perviva y se consolide en los repertorios de jurisprudencia).


Parte 2: Problemas EXOGENOS al precedente (pero que derivan en incertidumbre de su aplicación, y consecuentemente en ineficacia de la regla mandatoria). 

Aunque no se pone en crisis su pertenencia al corpus de reglas de derecho, el intérprete atento observará que el precedente no está funcionando bien como predictor de la decisión futura.

La aplicación dogmática del precedente. Se aplica el precedente en base a una petición de principio, de modo que alguna de sus premisas aparece negada o afirmada sin una adecuada fundamentación. Si esa opacidad es recurrente la aplicabilidad del precedente a casos futuros se verá debilitada, porque no sabemos si hay o no correspondencia o distorsión.

El enmascaramiento. El precedente es aplicado de un modo distinto al de sus términos. Ocurre así cuando se enmascaran diversos factores dentro del “riesgo de fuga” o el “peligro procesal” para fundar una prisión preventiva. Se trata de una desviación de poder de fuente jurisdiccional.

El factor GIGO. Si entra basura, sale basura: garbage in garbage out. Si asumimos que un precedente es una regla más o menos definida de derecho, un algoritmo digamos, debemos asumir también que ese algoritmo no puede ser de mejor calidad que la calidad que tienen sus datos de entrada. Si hubo una situación efectiva de real malicia, y por diversas razones procesales no pudo aparecer acreditada en el juicio, o si apareció y el juez la malinterpretó o ignoró, entonces al algoritmo le ha llegado un insumo probatorio malo y la solución del caso consecuentemente va a ser errónea por más que se haya aplicado correctamente el criterio jurisprudencial de la "real malicia".


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