Todo mal: la Corte saca un fallo cobarde, erróneo, tramposo e incoherente.

El fallo -que sale hoy en la página de novedades de la Corte- fue firmado el 21 de octubre por Highton, Petracchi, Fayt y Maqueda.

No lo firmaron, pero no disintieron, Lorenzetti, Zaffaroni y Argibay. Aquí mismo ya hay un problema: no puede ser que tres jueces no firmen un fallo y nos quedemos sin saber qué es lo que pensaban al respecto, o si no intervinieron, por qué no lo hicieron.

El caso es simple: un ciudadano de la Provincia de Buenos Aires demanda a la Provincia de Entre Ríos y al Estado Nacional para que dispongan arbitrar "el inmediato desbloqueo" de la Ruta 136 y del puente Gualeguaychú - Fray Bentos. El litigante "Indica que razones familiares exigen su presencia en Fray Bentos, Uruguay, y que el bloqueo de la ruta 136 le impide acceder a esa ciudad fronteriza". Y añade que si bien podría llegar a ese destino por otras rutas, ello le ocasionaría "severos perjuicios económicos por combustible, peajes, extensión del viaje en tiempo y distancia, y la claudicación de (su) derecho constitucional de libertad de tránsito". Concluye en que "ha llegado la hora de restablecer la plena vigencia de la Constitución Nacional en la ruta 136", no sólo en su beneficio, sino "en el de todos los que quieran transitar(la) libremente". Todo esto, según la breve relación que hace la Corte del caso.


**

Había muchas opciones creativas, la más preferible de las cuales era la de convocar a una audiencia a la Asamblea de Gualeguaychú, trabajar el caso, buscarle la vuelta política para llegar a un consenso.

Las soluciones no creativas eran tres: (1) darle la razón al actor, y que se arreglen los gobiernos para asegurar el derecho; (2) negarle la razón, previa definición y jerarquización del derecho a la protesta; (3) declararse incompetente.

La Corte hizo esto último, y para peor, lo hace con argumentos muy malos, quizá los peores posibles.

El fallo es cobarde porque, a mi juicio, es muy obvio que más allá de las razones jurídicas explicitadas en la sentencia, la idea de la Corte es "yo en ese lío no me meto", pensando en las consecuencias políticas de llegar tarde a un conflicto que se quiso solucionar de mil modos y que parece ser dejado al albur de la cronoterapia: que el tiempo lo cure (la expresión "cronoterapia" es de Fayt, dicha en el contexto del corralito).

Atención: hasta incluso yo creo que se podía decir eso, la Corte podría tratar de poner sus razones, explicarlas y blanquearlas, y uno podría respetarlas sin compartirlas. No es el caso y veremos por qué.


El fallo es erróneo en su argumento central: dice que el actor no tiene legitimación, "causa" ni "caso" porque

como lo ha destacado la jurisprudencia norteamericana, "al decidir sobre legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer", el cual "resulta esencial para garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal" ("Flast v. Cohen", 392 U.S. 83), y, en definitiva, como fue señalado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar al Poder Judicial de "la sobrejudicialización de los procesos de gobierno" ("The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers", 17 Suffolk Univ. Law Review, 1983, pág. 881). En síntesis, la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso ("Sierra Club v. Morton", 405 U.S. 727) o, como ha expresado esta Corte (Fallos: 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros), que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa", o "sustancial", esto es, que posean "suficiente concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (Fallos: 322:528, considerando 9º).

Todo bien: pero el interés jurídico, definido en estos mismos términos, existe en cabeza del peticionante. El tiene un interés especial, no difuso. Puede ser que no tenga "derecho", pero sí que tiene interés. Y a mí se me ocurre bastante concreto, directo. Pedirle pruebas, como hace la Corte en el considerando que sigue a este párrafo, es ritualista, porque la situación del corte de rutas y puente es de público y notorio. ¿A qué estamos jugando?

El fallo es tramposo porque usa un argumento que roza el ridículo: dice en el cons. 5º que el demandante "no ha justificado un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (arg. Fallos: 321:1352)".

Esta frase es rara: en lo segundo estamos de acuerdo, pero el señor Ianuzzi no hacía una demanda abstracta a reclamar su libre tránsito por todo el país: señalaba, específicamente, la Ruta 136 y el puente de Gualeguaychú. No era un interés general, era un interés específico.

Y lo de la primera es tremendo: "no ha justificado un agravio diferenciado al de los demás ciduadanos". Yo creo que sí lo justifica (a mí, Arballo, no me afecta mucho el corte de Gualeguaychú, así que Ianuzzi tiene un agravio diferenciado con respecto a mí). Pero, aún suponiendo que somos todos iguales ante el agravio a la ley, que todos estamos afectados por el Corte, ese no es un criterio para negar la litigabilidad de un derecho.

Si mañana el Congreso sanciona una ley que afecta indiscriminadamente el derecho de propiedad, de educarse, etc., todos y cada uno de los afectados pueden reclamar su nulidad. Si cierran todas las escuelas, el hecho de que muchos compartan el mismo problema no significa que cada uno de ellos no tenga un agravio singularizado.

Finalmente, el fallo es incoherente porque en muchos otros casos de su jurisprudencia reciente la doctrina de la Corte no se autoimpuso el criterio limitativo que usó para sacarse de encima este caso. Las sentencias "exhortativas" con las que intervino en el caso del Riachuelo ("Mendoza"), en el caso de la movilidad previsional ("Badaro"), en el hábeas corpus colectivo de las cárceles bonaerenses ("Verbitsky") no hicieron gala de ese prurito. A la señora Mendoza no le dijeron, como le dicen ahora a Ianuzzi, que su agravio era "indiferenciado del de los demás ciudadanos" que viven junto al pestilente curso de agua.

Cierto es que se trata de casos distintos, pero la Corte haría mucho mejor en explicitar el criterio con el que va a juzgar y administrar su intervención, porque en algunos casos se comporta de modo activista y luego -aquí- descerraja alarmadas profecías sobre lo terrible que es inducir políticas de gobierno a través de medidas cautelares (y uno diría: si hay un derecho constitucional afectado, ¿cuál es el problema? ¿no nos habían enseñado "Siri" y "Kot" que donde hay un derecho debe haber un remedio?).


///


Esto no va a ser una bomba mediática, sino un cable de DyN o Télam de cuatro líneas que servirá para el pirulaje llenaespacio. Y pasará desapercibido porque, la verdad, a esta altura nadie esperaba mucho de lo que pudiera resultar de una judicialización tardía de este conflicto. La Corte habrá calculado -bien o mal- que si hace overstreching de sus modos de intervención en el debate público pone en riesgo su legitimidad, su altura institucional, etcaetera.

Creo que no fallar, y cajonear el caso, hubiera sido harto preferible a dictar esta sentencia indigna de una Corte Suprema que presume de prestigiosa.

El problema es que esta actitud evasiva, de refugiarse en la trinchera de la incompetencia cuando las papas queman (todo ello agravado por la hipocresía y el doble estándar que implican los argumentos revisados en este post) es tremendamente nocivo para las esperanzas que podamos abrigar sobre las bondades de la intervención futura de la Corte en casos en que su implicación no reciba beneplácitos y mimos generalizados de la opinión pública como fueron "Mendoza", "Badaro" y "Verbitsky".


Lnks

- El fallo: Iannuzzi, Mario c/ Entre Ríos, provincia de y otro (Estado Nacional) s/ medida cautelar autónoma.

La publicidad de los escritos judiciales de las partes

Hasta donde sé, este tema no ha sido tratado antes y sin embargo, creo, debe entenderse complementario de la publicidad de las sentencias.

El punto es: no basta con conocer (sólo) las sentencias, pues para tener un cabal entendimiento de las decisiones judiciales es imprescindible tener la información completa sobre lo que alegaron las partes.

Sólo de esta forma se puede entender si el juez (o tribunal) ha considerado y tratado los temas propuestos, sólo así se puede saber si ha omitido considerar prueba aportada, ver si las refutaciones del tribunal a los argumentos planteados no se basan en un parafraseos que llegan a tergiversar la pretensión o criterio de las partes, etc.

Existe una forma que usaba la Corte Suprema y que discontinuó, aunque permanece en muchos tribunales: la "relación" de la causa, una sección preliminar de la sentencia donde se describe sintéticamente, con variable grado de detalle, los planteos de los escritos de las partes.

De todas formas, esto no basta: morigera el problema, algo se podrá intuir de lo dicho, pero si no se cuenta con el material en bruto, es imposible saber si la relación no fue a su vez tendenciosa u omisiva.

----

Como punto altamente teórico, existe la posibilidad de que cualquier abogado matriculado, aunque no sea parte, tome vista del expediente, salvo que se trate de un caso reservado. Este derecho, previsto en muchas leyes que regulan el ejercicio de la abogacía, ha sido reconocido jurisprudencialmente incluso en jurisdicciones donde no hay previsión normada al respecto. Pueden ver, en este link (pdf), un ejemplo proveniente de la Provincia de La Pampa.

De modo que un abogado podría ir y quizá, ver el expediente, acaso le dejen sacar copias. Pero esto es insuficiente, tan insuficiente a los efectos de la publicidad como si en lugar de difundir las sentencias a través de secretarías de jurisprudencia y de repertorios comerciales, el Poder Judicial se limitara a avisar que cualquier interesado puede enterarse.

----

En la mayoría de los casos esto puede no ser importante, ni interesante. Sin embargo, a nivel de Corte Suprema, creo que el tribunal puede y debe liberar y permitir acceso completo a los textos de las demandas, contestaciones, recursos, memoriales, etc., para que se pueda auditar la congruencia de su sentencia y comprobar si no ha sucedido que demandas iguales arrojaran resultados diversos, para ver cuáles han sido los fundamentos del Estado cuando se encuentra en juicio (lo cual también hace al control de los actos de gobierno), para que se conozca si el argumento que puede parecer en la sentencia novedoso y creativo fue en realidad inventado por el abogado que lo litigó en la Corte, para que se pueda incluso advertir las implicancias de lo no decidido.

Sobran las razones, y agrego una más, de tipo epistémico. Una sentencia es el punto cúlmine de un diálogo entre razones y argumentos; en todo sentido, es un proceso interactivo, no surge ex nihilo de la conciencia jurídica del tribunal. Para comprender la hilación de ese diálogo, la dinámica de este proceso, para poder revivirlo y criticarlo o valorarlo, es imprescindible conocer todas las piezas relevantes.

Cabe conjeturar que para un tribunal la voz de las partes es muy importante: incluso la Corte actual se ha propuesto ampliar su participación a los amicus curiae. Sin embargo, por ahora no podemos oír lo que dicen los verdaderos protagonistas, saber sus argumentos y su versión de los hechos, que sólo se ven de soslayo y esfumadas a través de las referencias indirectas que la Corte tenga a bien dedicarles.


Conclusión (reclamo de mínima): así como es publico el dictamen del Procurador, aún cuando el fallo no se remita a el, la Corte debe poner en línea los escritos de las partes en todos los casos importantes que resuelva.


Posdata pedagógica. Esto también debería tener como efecto colateral virtuoso: el de mejorar el rendimiento de nuestra enseñanza con método de casos, un método que está excesivamente orientado a la sentencia y que termina reemplazando la colección de respuestas del repertorio de leyes por la colección de respuestas del repertorio de jurisprudencia, en la medida en que no se hace "ingeniería inversa" y se plantea como litigar los casos y qué variables del planteo podrían haber alterado el resultado final.


Lnk (update). Bovino recuerda en este post que la Corte Interamericana está haciendo algo parecido a lo que reclamamos.

Juicios al Estado por la estatización de las AFJP (Pronósticos judiciales, # 3)

La convenciencia o inconvenciencia del tema está tratada, desde diferentes ángulos, en los posts que linqueo abajo.

Jurídicamente, me juego: le van a dar vueltas y vueltas al asunto, va a haber jueces outliers que acepten todo y que denieguen todo, pero mi apuesta -con lo poco que sabemos, sujeto a variaciones según lo que llegue a votar el Congreso- es la siguiente.


Va a haber dos líneas de juicios, una condenada al fracaso (A) y otra condenada al éxito (B).

Si están apurados, vayan al final del post donde explico qué va a pasar. Si no, pueden leer ...


-----


Un poco de contexto


Supongamos que yo tengo 100.000 pesos en la cuenta de capitalización en una AFJP. El promedio del sistema, según mis cálculos, tiene unos 25.000 pesos, así que probablemente mi ejemplo estaría en el primer decil.

Cuando la ley se sancione,

1, el Estado tomará el “stock” de dinero de todas las cuentas de capitalización (95.000 millones de pesos) y lo incorpora como aportes jubilatorios al sistema de reparto que va a manejar la ANSES.

2, En lo sucesivo, contará con el derecho de percibir el “flujo” de aportes que hagamos todos los empleados (13.000 millones de pesos por año); en contrapartida, deberá asumir la obligación de pagarme luego la jubilación, o la pensión a mis parientes --calculándola así: 1,5 % multiplicado por los años de aporte -hasta 35- nos da un porcentaje equis (cuyo máximo sería x=52,5 %) del sueldo promedio actualizado de los últimos 10 años--.


-----------

A

La acción condenada al fracaso es la de quienes pretendan que el Estado les devuelva, en cash, el saldo de su cuenta de capitalización.

Esto no es el corralito, porque una cuenta de capitalización no tiene la disponibilidad inmediata de un plazo fijo. Y tiene naturaleza previsional, que es algo donde uno no puede hacer opt-out. En consecuencia, a quienes litiguen pidiendo eso les van a dar, de oficio, la misma respuesta que la estrategia B.

B


La estrategia condenada al éxito es la de quienes reclamen que su cuenta de capitalización es un derecho adquirido, individualizado, singular, y que no puede confundirse con la masa promiscua de aportes al sistema de reparto.

Como eso es, en esa parte, inconstitucional, la justicia va a decir que el saldo (el stock) debe revertir al sistema de AFJPs y debe ser mantenido en una cuenta individual (recordemos que las administradoras no se liquidan: pueden seguir funcionando, para los que quieran hacer aportes voluntarios adicionales al sistema de capitalización).

Ahora: el pequeño problema es que cuando la justicia diga eso y quede firme, voy a tener mis $ 100.000 en mi cuenta de capitalización, pero mes a mes voy a tener que pagarle las comisiones de administración de mi bolsillo a la administradora (obviamente, no lo va a administrar gratis).

Así que el resultado del amparo exitoso en este plan B va a ser, a corto plazo, una fuente de egresos de mi bolsillo, un lento goteo de plata que no me relevará de hacer la contribución previsional al sistema de reparto estatal (el aporte del flujo) . Y pierdo años de aportes, con lo cual retraso mi edad de jubilación y degrado su monto.

Conclusión: una vez que saquen las cuentas, no va a haber una ola de demandas, o al menos, no hay aquí un filón para litigantes como ocurrió con las demandas por pesificación de los depósitos.

[update: Hay reversiones de este post, expandido: Los juicios de la estatización previsional, en FAQs (en Artepolítica), Hacerle juicio al Estado (Página 12)]

Links

- Digo yo..., Interesante discusión disparada por un post de Ana C.

- 10 claves para saber ..., de Ismael Bermúdez, en un blog creado ad hoc por Clarín.

- A ver si se entiende, by Olivera, con link a nota de Javier González Fraga (Un error garrafal, dice JGF).

- Chau AFJP, chau a otra mentira, de Larry en Los 3 Chiflados Económicos.

- Vale la pena releer una vieja columna de Nudler en P12 (sep 2003): Previsional e imprevisible.

Breve @ 1 - Cuando el juez penal mira hacia el futuro

Como probablemente sepan, el juez federal Claudio Bonadío dictó la orden de prohibir la realización de operaciones de las AFJPs por una semana. Fue por un pedido del fiscal Guillermo Marijuan, ante la suposición de que las empresas empezaron a liquidar títulos públicos al saber la noticia del proyecto que volverá todas las jubilaciones al Estado y de que ello podría implicar el delito de fraude a la Administración Pública (art. 174 C.P.). (sobre esto, link infobae)

No me interesa tanto, por ahora, esta cuestión. Sí me interesa señalar el cambio de eje de la intervención de la justicia penal, pensada durante siglos para investigar hechos consumados, cosas que ocurrieron en el pasado, y que ahora es interpelada, casi todo el tiempo, en hechos que están sucediendo, o que van a suceder.

Esto ocurre con los temas más diversos, desde las tomas de rehenes hasta los casos de delitos ambientales y los cortes de ruta, pasando por las autorizaciones de aborto que se tramitan ante los jueces penales para tener un certificado judicial de no punibilidad previo a la intervención.

Los jueces están librados en estos temas a su suerte, a lo que sea su leal saber y entender, porque el sistema no está preparado para estas intervenciones prospectivas de la justicia penal, ni en la legislación ni en la logística, y porque la doctrina y la formación académica tampoco ayudan demasiado.

Este es un tema que hay que pensar, y urgente.

"Río Negro", recargado

Desde el momento en que la Corte empezó a trabajar la categoría de sentencias exhortativas, era evidente que uno de sus problemas era el de cómo hacer que los otros poderes las cumplieran.

Los escépticos tenían razon en que era casi evidente que la observancia de las pautas pretorianas no iba a ser algo que fuera a darse por descontado.

Repasemos, de memoria: en el caso de los jueces subrogantes, la Corte emitió su mandato en forma de inconstitucionalidad "diferida", y con eso le puso presión al Congreso. Y en el caso de la actualización de las jubilaciones, tuvo que hacer dos sentencias en el caso Badaro (sobre lo cual escribimos en la entrada "Badaro recargado").

Algo parecido sucede ahora con el caso "Río Negro", el fallo de 2007 donde, a raíz de la demanda del diario de ese nombre, se condenó a la provincia de Neuquén a distribuir sin arbitrariedad la publicidad oficial (nuestro análisis de la sentencia, en este post).

Emplazada por la Corte, la provincia le presentó una propuesta para articular la distribución, que según parece, no se hacía cargo de la complejidad de la cuestión ni observaba cabalmente los criterios que la Corte había pautado en su fallo, donde quería un esquema que haga predecible y controlable la distribución de la publicidad oficial.

Ante esto, la semana pasada se firmó una nueva resolución suprema -unánime- donde la Corte hace notar que

El escrito de la demandada ... se limita a exponer una serie de consignas y un conjunto de buenos propósitos, cuya extrema generalidad no permite referirlos con un grado mínimo de precisión con respecto a los términos y principios sentados en la sentencia condenatoria.

También, dijo, "es objetable la pretensión de excluir del esquema al poder judicial, al poder legislativo y a las empresas con patrimonio estatal, pues soslaya que la sentencia fue pronunciada contra la provincia del Neuquén y, desde la premisa de la unidad jurídica, institucional y teleológica del Estado, alcanza a toda la publicidad oficial con prescindencia de los departamentos del gobierno local o del carácter autárquico de ciertas agencias o empresas provinciales". Con esto se corta la retirada a un viejo truco, que es el de canalizar la distribución de publicidad oficial por medio de entes "autárquicos" que responden o reportan directamente al poder de turno.

Y además, advierte la Corte "menos aceptable aún es un argumento esbozado en el escrito, con arreglo al cual el próximo cambio de autoridades que se verificaría en el poder ejecutivo y en la legislatura local impedía entonces la intervención de los órganos competentes para reglar esta materia, pues una postulación de esa naturaleza soslaya la necesaria unidad de gestión existente en los órganos estatales, con abstracción de las personas que circunstancialmente desempeñen las funciones; y con mayor rigor es así, si se considera que ninguna nueva presentación se ha efectuado con ulterioridad a la asunción de las nuevas autoridades y hasta la fecha de la presente". Está claro que estas cosas son políticas de Estado: obligaciones del gobierno, no del gobernador.

Al final, esta sentencia rechaza el sistema propuesto por la provincia y le obliga a rehacerlo para conformarse a las pautas señaladas.

En este punto creo que muchos pensaban que la Corte iba a archivar con autocomplacencia progre su sentencia de "Neuquén" y dar por buena cualquier cosa que se pareciera, siquiera lejanamente, a un esquema de distribución. Esto demuestra que no, y que existe una plausible voluntad de no perder de vista el cumplimiento de las sentencias exhortativas, así como el de procurar que el (sujeto u oórgano) "exhortado" no subvierta o desvirtúe el mandato.

Así que muchos que piensan que un "Badaro 3" es impensable, y que cualquier sistema de movilidad jubilatoria votado por el Congreso iba a tener el visto bueno de la Corte, pueden estar en el mismo error.


Lnks

* El fallo -muy corto, 4 págs- lo pueden encontrar por ahora en la sección "novedades" de la página de la Corte. Próximamente lo pegaremos en un permalink que encontremos, o nos tomamos el trabajo de subirlo.

Pronósticos judiciales, 2: Servini de Cubría va a perder el juicio

Tengo varias, muchas cosas para postear, pero quizá la más importante y urgente sea hacer, por deber cívico, alguna observación sobre el caso de famosos (y no tanto) que demandan a buscadores (notoriamente, google y yahoo) para que se supriman todos los resultados asociados con las búsquedas de su nombre.

El caso más grave al respecto es el de María Romilda Servini de Cubría, jueza de triste fama que se subió a la ola y demandó a Yahoo y a Google. Como dice Ramiro en Comentarius, "pedir una medida cautelar para ser borrado de Internet equivale a pedir una medida cautelar para que se borren los libros de historia que la mencionan, en los que la magistrada está por el Yoma Gate y una increíble catarata de escándalos que en cualquier país más o menos serio significan la pena de catapulta".

Lo que sabemos es que Google apeló la medida, y expresó su preocupación. Su posición oficial, y sus argumentos, no del todo claros a mi juicio, aparecen en el blog de google para América Latina.


***

Desde un análisis estrictamente jurídico del caso, no existe ningún fundamento para prohibir, siquiera cautelarmente, lo que no es ilegal. Recordemos que en nuestro país existe una ley, la 26.032, por la cual

La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Aunque no era necesario repetirlo, y la técnica legislativa no es la mejor -es una ley monoartículo, que analizamos hace mucho en este post- la idea es clara.

Claro que la libertad de expresión no es una carta de triunfo, sino que tiene límites. Reconocerlos no implica avalar cualquier pedido en la que no se prueba sino un agravio conjetural, con absoluto desprecio por cualquier regla de prueba.

Porque, entiéndase, no se necesita inventar teorías nuevas para resolver los casos como éste. Y conforme a los principios clásicos, si el resultado de una búsqueda puede remitir a una página donde se me asocie con un contenido calumnioso o injurioso, el único responsable será el autor o (también) el propietario del sitio en cuestión.

Toda tentativa de "adelantar" la cadena de culpabilidad y hacerla extensiva a quienes referencian cualquier sitio alusivo a alguien implica en la práctica una censura previa, medida prohibida por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Si en medios físicos o electrónicos clásicos la censura es la "prohibición de publicación" (de un diario o libro) o bien la "prohibición de difusión" (de un programa de tevé, como ya hizo la jueza en el célebre caso de burú budú budía [link a youtube]), en medios digitales la prohibición de referenciar es censura.

Existe un contra argumento a esto: no es censura, se dirá, porque no se impide el acceso al sitio en cuestión. Si uno conoce la dirección, puede ir ahí sin pasar por el filtro de google. Pero es censura indirecta: sería como decir que no es censura el impedir que una revista se venda en kioscos -si uno puede, después de todo, ir a comprarla a la editorial-, o que no es censura impedir que un programa sea pasado por tevé abierta -si, después de todo, uno puede pedir el tape al canal-. Toda medida que reduzca sustancialmente el acceso y la disponibilidad de una expresión, es censura. En ese aspecto, el Art. 5 de la CADH, que en su parte final dice.

Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

Está claro que los obstáculos pueden surgir tanto de medidas legislativas y administrativas, pero también de indebidas restricciones judiciales: en la lógica de la Convención no importa quién es el poder o rama del gobierno que infringe la exigencia. Definitivamente, Google tendría un caso para llegar a Washington (Comisión de Derechos Humanos de la OEA) y para triunfar en Costa Rica (Corte Interamericana) si la justicia argentina no le da la razón.

***

Esto no implica que alguien pueda exigir, y de hecho se hace, que sitios puntuales se excluyan de las búsquedas, si hay fundada presunción acerca del perjuicio ilegal que surja de sus contenidos (y resalto, perjuicio ilegal: aunque para el pueda representar un perjuicio, digamos, el Señor Luis Valor no puede demandar a nadie que lo identifique como "ladrón", porque su carácter de tal surge de reiteradas sentencias judiciales y no es calumnioso sino ajustado a la verdad histórica).

***

En Crítica hay una imperdible nota de Julio López y Octavio Tomas sobre el caso . Notese que el nivel de arrogancia tilinga del abogado, diciendo "mi escrito es mío y no se lo doy a nadie", como si tuviera la fórmula de la Coca Cola, es hilarante. Uno supone que lo que tiene es un escrito lleno de errores que no resiste el escrutinio público, como no lo resiste el fallo del juez Marcelo Eugenio Wathelet que basa su resolución judicial en "lo dispuesto por el art. 50 del Trips-Gatt (ley 24.425)" que se refiere a la violación de derechos de propiedad intelectual, y no de agravios al honor.

Acá creemos que los jueces pueden -y deben- ser juzgados por el contenido de sus fallos, y que un solo fallo erróneo puede -y debe- bastar para un juicio de remoción. Incluso uno cautelar.

Tripas y gatos aparte -no vienen al caso- la cuestión es simple, por la misma lógica que nadie puede invocar su derecho al nombre ni su intimidad para prohibir que alguien indeterminado escriba o hable de él, nadie puede prohibir que un buscador suprima en forma indiscriminada toda referencia existente a su persona.

***

Me parece esto tan claro, que no tengo la menor duda de que ni bien un juez - no un autómata que se dedica a proveer cautelares por las dudas- reflexione veinte minutos sobre el caso, Servini va a perder el juicio.

Y va a haber contribuido, sin quererlo, a dar un paso adelante en el terreno de la libertad de expresión. ¡Gracias, Chechu!

(mini) Ránking de abogados litigantes ante la Corte Suprema

Ayer, en lunch con Lucas A. (coadministrador de este ilustre blog gargarelliano), me dijo, en un momento, hablando de equis persona -no es que me quiera hacer el misterioso, es que no me acuerdo-, "bueno, es de uno de los estudios que tiene más acceso a la Corte Suprema".

Y en 2003, en una clase, María Angélica Gelli decía que uno de los requisitos no escritos del Recurso Extraordinario era el de que debía ser patrocinado por "firma federal suficiente" (y ya no, "cuestión federal suficiente").

Bueno, todos sabemos que eso más o menos pasa y que el escrito firmado por algunos letrados tiene más chances que otros.

En una de las más elogiables medidas de transparencia, desde 2004 (Acordada nº 2 de ese año) la Corte Suprema está incorporando a las versiones de todos los fallos la mención del tribunal de origen y de los patrocinantes de las partes intervinientes.

Así es que con un poco de maña -y caso por caso- se puede buscar en la base de la Corte y sacar cuentas acerca de cuáles fueron los abogados que más "llegaron" a la Corte Suprema.

Observaciones: 1) como la base de fallos publicados en internet no incluye los rechazos por 280, no es posible establecer una tasa de "éxito"; 2) algunas veces, a la Corte "se le pasó" mencionar el nombre del abogado interviniente; un ejemplo es el caso "Hooft", donde nos enteramos que fue Morello porque le regulan honorarios; 3) incluye el número de sentencias; sepamos que algunas veces un "caso" puede tener más de una "sentencia"; 4) no se incluyen previsionales ni corralitos.

Con estas advertencias, va la lista, que creo que sirve para mirar tendencias y, van a ver, les traerá algunas confirmaciones y otras sorpresas.

(pueden hacer click sobre la imagen para verla en cinemascope)

Los que no registran score o tienen poquitos casos no fueron incluidos en la lista, salvo excepciones (notoriamente, el último casillero demuestra que es más fácil denunciar en los medios y en juzgados de primera instancia que hacer un recurso bien fundado que al menos llegue a la colección de fallos de la CSN)

Esto es un work-in-progress (o just-started). Me gustaría hacer un trabajo más fino, discriminando clases de clientes, cuestiones, suerte de los recursos, pertenencia a estudios, etc. Y seguir todo el período 2004-2008, para cubrir un quinquenio.

He tratado de cubrir más o menos todo el espectro de gente que litiga. Pero para que sea completo tendría que tener un repertorio más amplio de candidatos. Así que este es un llamado a la solidaridad, para ver qué pasa con este proyecto independiente: para que pongan nombres de abogados que piensen que pueden figurar en la lista/ranking, y que no se me hayan ocurrido. Haganlo con su nick o como anónimo, comentando acá, o me mandan el mail.

Leading case: anticonvencionalidad de los delitos de injurias y calumnias

En un post de mayo hablábamos de que los delitos de calumnias e injurias estaban en la mira de la Corte Interamericana, a raíz de una condena que se le aplicó al Estado Argentino en el tribunal de Costa Rica -aclaremos, de paso, que el Estado reconoció en el juicio su responsabilidad internacional.

Desde entonces no veíamos que ningún juez "bajara" a la legislación penal argentina lo dicho en el fallo ("Kimel") y mucho menos que los legisladores hayan captado el problema implícito en la vigencia de los arts. 109 y 110 del Código Penal a la luz de esta doctrina de la Corte Interamericana.

Hasta que hace poco nos enteramos de un -¡muy reciente!- fallo del -disclosure- amigo Mario Juliano, que, en síntesis, declara la "anticonvencionalidad" del art. 109 (calumnias), en criterio que se hace extensivo al 110 (injurias) del C.P.


El control de convencionalidad

En sus fallos -ejemplo acá, con respecto al instituto de la reincidencia- Juliano viene usando la categoría de "anticonvencionalidad", un parámetro de control donde el test no contrapone a la norma con la Constitución sino con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con la jurisprudencia de los tribunales que ellos instituyen.

Este patrón, ya asumido por nuestra Corte Suprema en varios fallos, también fue impuesto como una obligación de los Estados parte en otro fallo de la Corte Interamericana, “Almonacid Arellano vs. Chile” ( link: sentencia completa en .doc), donde se dijo que

el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Acaso puede decirse que el "control de convencionalidad" no es más que un "control de constitucionalidad", pues los tratados forman parte de la Constitución (art. 75 inc. 22 C.N.). Entonces, podríamos preguntarnos si Juliano está tratando de reinventar la rueda.

Yo creo que no, que son cosas diferentes. Es un buen tema para explorarlo desde la teoría, y yo voy a asumir una posición algo conservadora: para mi el matiz diferencial es que el "control de convencionalidad" no implica una jurisdicción positiva y amplia como la que supone el "control de constitucionalidad" sino que es una comprobación más limitada, al solo efecto de depurar las acciones u omisiones estatales susceptibles de generar responsabilidad internacional de acuerdo a una interpretación ya fijada del Tratado por parte de su órgano jurisdiccional supranacional.

Como sea, igual que el control de constitucionalidad, el control de convencionalidad ha de administrarse -como lo hizo Juliano en esta sentencia- "de oficio", independientemente de las alegaciones de las partes.

En su punto conclusivo, la sentencia de Juliano dice que:

continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infracción a los artículos 109 y 110 del Código Penal, en los términos en que los mismos actualmente se encuentran redactados, implicaría el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado argentino así lo ha reconocido, colocándolo en situación -en caso de seguir adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina".

El problema de legalidad de los arts. 109 y 110 C.P.

Ahora vamos al fondo del asunto: lo que dijo la Corte Interamericana en "Kimel", y que Juliano usa para fundar su sentencia, es que nuestra tipificación penal de injurias y calumnias contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El art. 9 de la C.A.D.H. se refiere al principio de legalidad, y exige, según la Corte lo recordó en "Kimel", que la descripción penal de una conducta sea "clara y precisa".

En el Código Penal argentino, el artículo 109 (calumnias) reprime con prisión de uno a tres años "la calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública" y el 110 (injurias) reprime con multa de hasta $ 1.500 o prisión de hasta un año al que "deshonrare o desacreditare a otro".

Huelga decir que todo lo que criticamos del 109 y 110 se aplica a las figuras asociadas del Título II del Código Penal, como las injurias y calumnias "equivocas o encubiertas" (los "enigmáticos", por ejemplo).

Cuando se enseña derecho penal, explicar las idas y vueltas de estos artículos es una tarea complejísima. Si alumnos y profesores que se dedican a eso no tienen claro cuándo se comete el "delito", qué queda para el ciudadano común.

Fíjense palabra por palabra lo que decía la Corte en "Kimel", citando en su pfo. 63 un fragmento de su OC-5 (1985) sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas en Costa Rica (link: texto completo de la opinión consultiva en .doc).

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.

Vale la pena señalar, además, que este agravio al principio de legalidad fue introducido en el razonamiento por la propia Corte Interamericana, iura novit curia, ya que no formaba parte de lo que plantaba la Comisión ni de lo que reconocía el Estado en el juicio de Kimel.


Qué hacer, qué va a pasar

Cuando comentaba el caso "Kimel", yo decía que no sería una mala idea desincriminar la injuria y sólo darle tutela civil -via Daños y Perjuicios- manteniendo la calumnia en versión más exigente (incorporando, por ejemplo, la exigencia del conocimiento efectivo de la falsedad de la imputación).

Hoy ni siquiera se si esto tendría sentido. Y es más por razones pragmáticas que conceptuales: está claro que ninguno de los fines de la pena -resocialización, prevención general, especial, etc.- tiene mínima operatividad para evitar que existan agravios contra un concepto tan poco objetivable como el "honor". No se qué pensarán ustedes al respecto, en cualquier caso, este es otro debate, distinto al tema que trata el fallo, y del que el legislador se va a tener que hacer cargo si esta jurisprudencia prospera y se repite en otras jurisdicciones e instancias.

A diferencia de otros fallos de vanguardia que se leen por ahí, creo que esto se va a extender rápidamente, y no se si por buenas razones. Que las puede haber, pero combinadas, eso sí, y acá está lo esencial, con el fastidio que suelen tener los jueces penales cuando se topan con casos de injurias y calumnias, que los ven como grandes distractores de tiempo y de recursos, en fin, como un engorro que los distrae de juzgar los delitos graves y que -para mas INRI- los suelen poner en el fuego cruzado de duelos que no les gustan nada: (1) la pelea de vecinos, vedettes y afines, y (2) los juicios que enfrentan a prensa versus funcionarios. Así que estos maquiavelicos motivos que nunca serán explicitados en ninguna sentencia me llevan a creer que la versión Juliano de la doctrina Kimel tiene altas chances de hacer escuela en la jurisprudencia argentina.

Lnks

- El fallo del que hablamos: J.Corr. Necochea: "Bravo, Daniel (Querella)", 26.09.2008

- Fallo de la CtIDH en el caso "Kimel c. Argentina" (2008) [.doc]