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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, mayo 22, 2012

Clarín y las cautelares con fecha de vencimiento





Qué fecha

Fallo del día (unánime y en pleno, con un voto de Petracchi rarísimo, que dice estar de acuerdo pero no compartir "todo" lo que dijo la mayoría) de la Corte Suprema: el día 7 de diciembre de 2012 regirá (también para el grupo Clarín) la cláusula de "desinversión" de la Ley de Medios, que fija un plazo de un años para adecuarse a los límites de licencias que aparecen en el nuevo régimen legal (y que implicarían para el Grupo devolver más de doscientas licencias de medios que actualmente maneja).

Fuente: RBNo2

[Actualización] En la primera versión de este post deducíamos que, oficialmente, el Día D para ajustarse a la ley sería el 7/12/2013. Corregimos: una segunda lectura -instada por un comentario- del crucial punto III de la sentencia nos trae de vuelta al año del fin del mundo, 2012: La Corte recuerda que la AFSCA reglamentó los mecanismos de transición y el dia D genérico (para todos menos para Clarín) ya sucedió el 7/12/2011, con lo que la desinversión se haría inmediatamente aplicable con el levantamiento de la cautelar.

En uno u otro caso, descontamos que habrá muchas demandas de segunda y tercera generación en el camino de implementación de la ley, lo cual estirará el horizonte de transición bastante más tiempo.


¿Por qué el 7 de diciembre de 2012? 

Es porque allí se cumplen los tres añitos desde la fecha en que Clarín demandó al Estado y a la Corte le parece razonable el plazo de duración de 36 meses que había fijado la Cámara en mayo de 2011.

Recordemos que en el juicio el Estado también discutía ese plazo porque le parecía excesivo. La Corte no le ve mucha miga a ese agravio porque, constata, "la propia autoridad de арlіcación по se ha mostrado demasiado apresurada еп e1 proceso de іmрlеmепtаción de lа normativa еп cuеstióп у ha prorrogado los plazos у suspendido 1as licitaciones, lo cual contradice еп gran medida la afectacióп quе dice sufrir" (cierto es que en buena medida esto se explica con una lógica de equidad: sería injusto avanzar con la ley a los pequeños mientras un jugador central del sistema tiene cautelares a su favor).

En conscecuencia, son 36 meses, pero la Corte sí corrige a la Cámara en el modo de contar ese plazo y le recorta un año al tiempo adicionado.



Los plazos en cautelares se cuentan desde que rigen las medidas

La Cámara había dicho que el plazo se debía contar desde la notificación de la demanda.

Otra cosa dirá la Corte: analiza el caso y advierte que una vez obtenida la cautelar, Clarín se sentó sobre el no innovar que tenía a su favor: "entre el dictado de la medida precautoria y la notificación de la demanda transcurrió un ano, por la sola voluntad de las peticionarias, lo cual resultaría demostrativo de un interés más centrado en lo provisional que en la resolución definitiva del pleito".

Esta doctrina, entonces, vale para Clarín pero también para muchos otros objetos procesales de la galaxia cautelar:


"Es importante senalar que tanto  los jueces como los litigantes deben perseguir la resolución definitiva de la controversia y que en ese proceso el instituto de las medidas cautelares aparece como un media idóneo para asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento definitivo. Sin embargo, no es posible tolerar que, a partir de la obtención de tales medidas -que pueden en ocasiones agotar o suplir el contenido de la pretensión principal-, una de las partes pueda desentenderse de la marcha del proceso principal o prolongar artificialmente su duración, ya que ello constituye un supuesto de ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer este tipo de medidas" (subrayados nuestro)
El problema de la cautelar no es la mayor o menor libertad de criterio con el que se la concede, sino el peligro de su ordinarización. La teoría, recuerda, es que las cautelares sean resoluciones jurisdiccionales "precarias, nunca definitivas". Y la realidad es que

... esta afirmación, que esta ampliamente reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes en el terreno del deber ser, se relativiza en el âmbito del derecho vivo que emerge del ejercicio jurisdiccional -en el campo del ser- pues las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardia e inutil la decisi6n cognitiva.
(...) 
El reemplazo del derecho de fondo al que se llega por la via de una cognici6n plasmada en sentencia firme, por un derecho precario establecido en funci6n de medidas cautelares, constituye una lesi6n al objetivo de afianzar la justicia sefialado en el propio Preambulo de la Constitución Nacional 

Como detalle, la Corte tampoco da por "cerrado" su propio criterio, advirtiendo en el punto II dispositivo que "podrá ser revisado en caso de que se verificasen conductas procesales orientadas a obstaculizar el normal avance del pleito".




Cautelares con doble estándar


Entre los parámetros para evaluar el lapso de vigencia de cautelares, la Corte repite algunas cosas que ya había dicho antes.

Primero, no es un fallo "anticautelar", reconoce que "la protección de los derechos fundamentales está inescindiblemente unida a la tutela oportuna, la cual requiere de procedimientos cautelares o urgentes, y de medidas conservativas o innovativas" (el subrayado es nuestro).

Pero sí dice: no todas las cautelares son lo mismo:
"las medidas cautelares deberían ser  cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda  causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparaci6n con la pretensi6n de fondo, etc."
Y en particular asume que la regla "requiere ser ponderada en los casos en que se trata de cuestiones de naturaleza patrimonial" sobre todo "en las que no está en cuestión la solvencia porque el Estado es demandado" (si, lo estudiamos en administrativo y debe ser verdad: "el Estado es siempre solvente" *le hace comillas con los dedos al interlocutor*).

Esto es interesante, porque tal como la ve la Corte, el reclamo de Clarín es exclusivamente un tema patrimonial, y al fin y al cabo (sólo) ...




... estamos hablando de plata



La Corte encuadra el caso en los propios términos en que lo plantea Clarín. Visto desde afuera, uno ve un sorprendente error técnico de la estrategia "judicial" de Clarín, que -a diferencia de la estrategia "comunicacional"- no ubicó el reclamo por la cláusula de desinversión como un simultáneo agravio a la "libertad de expresión". Mi hipótesis del error: el sesgo ideológico patrimonialista que nubla el criterio de muchos abogados corporativos.

Dice la Corte que "en la causa no hay mas que una mención al tema" y "ningun elemento probatorio que demuestre de que modo resultaria afectada esa libertad".  (No digo que ese encuadre actoral hubiera prosperado, pero sorprende que no se haya intentado al menos una introducción más documentada y robusta del agravio)


Obiter dicta: el derecho comparado regulador de medios y el campo de lo litigable

En una apostilla sugestiva, la Corte da un paso más: dice que las normas de desinversiones son necesarias, recordando que "en todo el derecho comparado existen normas de organización  del mercado en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico".

No de modo genérico, tal vez sí de un modo específico. La frase está redactada para que se evite decir que hay un prejuzgamiento, pero a la vez liquida en una oración varias resmas de artículos que hemos visto escritos desde 2009 y encuadra el asunto como un tema "de mercado".

Recuerden que esta demanda nació con un objeto abortivo, antes de que la ley fuera ley, como un juicio que Clarín promovió para que la Justicia ordenara al Congreso suspender el tratamiento del proyecto (esto fue desestimado, incluso por Carbone). Luego mutó como una demanda que buscaba nulificar la ley in totum, lo que evidentemente no prosperará.

Lo que ahora está en discusión (y seguirá judicialmente tramitándose, incluso con cautelar levantada) es el planteo por los derechos adquiridos (que en muchos casos, no serán estrictamente "adquiridos" porque el Grupo cuenta con licencias que compró pero no regularizó ante el ex COMFER bajo la vigencia de la ley anterior).



No surprise 

¿Esto es una "sorpresa" para un observador de la Corte? No tanto, la Corte había dado señales muy explícitas de que iba para ese lado.

Por empezar, la confirmación de la cautelar en octubre de 2010 había sido -lo dijimos aquí- una libertad bajo palabra: se dio con la advertencia de que las cautelares no pueden durar toda la vida. La despreocupada y poco responsable respuesta de Carbone (que nosotros sintetizamos como un sine die no problem) era muy poco sostenible ante la Corte, que obviamente revoca este fallo y le pone fecha cierta.

Ya más cercano en el tiempo, recuerden cuando revisamos el discurso inaugural de Lorenzetti este año y esas palabras de que la tarea de la justicia como un controlador de "límites al poder" vale tanto para el poder del Estado como al de los "poderes fácticos", y luego la idea de que está mal que siempre (incluso desde la justicia) intentemos resolver las cosas "de modo provisorio" asumiendo que "lo definitivo tardará demasiado".

En suma, ahora todo parece obvio, como siempre que pasa con las cosas que suceden.


Jurisprudencia que citará a la presente

Más allá de su visibilidad pública, este nuevo criterio de la Corte no termina acá. Por eso, quienes tengan cautelares añejadas donde "se esté hablando de plata" y tengan algún problemita de papeles con la diligencia procesal deberán poner sus barbas en remojo. No va a ser el último fallo de la Corte que resuelva levantar cautelares vintage.


Links 

- Nota del CIJ con enlace para descargar el fallo completo

- Nota de Martín Becerra en LN: "Un fallo con pistas claras sobre el futuro"

- Post de Todo sobre la Corte: "Clarín: suenan las trompetas".

- Nota de Wainfeld (con cita al blog) en P12: "No hay plazo que no se cumpla".

- Reportaje de Irina Hauser a Gustavo López: "El fallo genera un impulso impresionante". (hipótesis de cómo el gobierno imagina lo que se viene). Más sobre este tema en esta nota de Mariano Obarrio en La Nación: "El gobierno intima a los grupos de medios para que desinviertan" y en Perfil "Ventas en cambios societarios para que los medios se ajusten a la nueva ley".

- Nota de José Cretaz en LN: "El gobierno no les exige a otros medios el cumplimiento de la norma" (con una infografía descriptiva del mapa de medios en cuestión)

Difusión | Convocatoria ditelliana reforma CC + CCom

La Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella invita a todos los interesados a presentar trabajos escritos sobre la propuesta de reforma del Código Civil y Comercial unificado. 

Los autores de los trabajos seleccionados serán invitados a un seminario a realizar el 12 de septiembre del 2012 en la Universidad Torcuato Di Tella. Los mejores trabajos, por lo demás, serán publicados en la Revista Jurídica (en versión electrónica y en papel).

Los trabajos presentados podrán tratar sobre cualquier punto en la materia (incluyendo cualquiera de las reformas propuestas, pero así también reformas posibles pero que aún no han sido propuestas). No podrán superar las doce mil (12.000) palabras y se reciben hasta el 6 de agosto del 2012.

Bases y condiciones y más info acá.


domingo, mayo 13, 2012

Frente al retiro de Venezuela de la Comisión Interamericana

Los académicos abajo firmantes expresamos nuestra preocupación por la instrucción presidencial dada para que el Consejo de Estado de Venezuela estudie el “retiro” inmediato de dicho país de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En los tiempos de las dictaduras, guerras civiles y violencia armada interna y en los tiempos modernos de democracias en deuda con la solución de problemas estructurales de derechos humanos, la Comisión, con su independencia e imparcialidad, fue y continúa siendo un instrumento fundamental para la protección de los derechos humanos en el hemisferio, al apoyar a los Estados -cuando existen las condiciones- y a sus habitantes en la efectiva promoción y protección de esos derechos humanos.

 La Comisión, mediante la resolución de casos individuales, visitas in loco, relatorías temáticas, medidas cautelares así como informes temáticos y sobre países, cumple un rol fundamental de denuncia y de alerta temprana frente a situaciones que comprometen la democracia y el Estado de Derecho, al tiempo que protege los derechos de los habitantes cuando éstos no son debidamente garantizados a nivel nacional.

La Comisión ha salvado y continúa salvando vidas; en el pasado ha permitido abrir espacios democráticos y en la actualidad contribuye a consolidar, fortalecer y profundizar democracias más inclusivas e igualitarias de nuestro hemisferio; ha combatido y combate la impunidad y ayuda a asegurar verdad, justicia y reparaciones a las víctimas.

En el pasado y en el presente, la Comisión se ha destacado por dar visibilidad y llamar la atención en relación a sectores perseguidos y marginalizados, sean disidentes políticos o poblaciones tradicionalmente marginalizadas o discriminadas.  La “salida” de Venezuela debilitará seriamente los mecanismos de protección de derechos humanos de todos y todas los venezolanos y venezolanas privándolos de un instrumento indispensable para su protección.

Los abajo firmantes hacemos un llamado al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela a reconsiderar su decisión. También apelamos a todos los Estados miembros de la OEA a fortalecer el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, mediante el cumplimiento cabal de las decisiones de la Comisión y de la Corte, la implementación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ratificación de los instrumentos interamericanos. En particular, instamos a los Estados miembros de la OEA a realizar todas las gestiones a su alcance para instar a Venezuela a permanecer en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

FIRMANTES (Referencias institucionales para propósitos de identificación solamente)

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