saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, mayo 25, 2006

Los mejores jueces de la historia

Aprovecho este feriado patrio para leer “A book of legal lists” (1996), un librito breve y enormemente disfrutable para los que les guste el derecho americano. El autor, Bernard Schwartz, es un administrativista de fuste, pero lo que más nos interesa a nosotros son sus obras de historia de historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Se trata -tal cual lo dice el título- de un libro de rankings, donde Schwartz va armando el canon de diferentes rubros y explica sus razones.

El que aparece en el capítulo primero es el que refiere a los Greatest Supreme Court Justices, que serían estos, en orden de mérito:

1. John Marshall (1755-1835). Chief Justice 1801- 1835 .
2. Oliver Wendell Holmes (1841 – 1935). Justice 1902 – 1932.
3. Earl Warren (1891-1974). Chief Justice 1953 – 1969.
4. Joseph Story (1779-1845). Justice 1811 – 1845.
5. William Brennan Jr. (1906-1997) . Justice 1956-1990.
6. Louis D. Brandeis (1856 - 1941). Justice 1916 – 1939
7. Charles Evans Hughes (1862-1948). Justice 1910-1916. Chief Justice 1916-1939.
8. Hugo Black (1886-1971). Justice 1937 – 1971.
9. Stephen J. Field (1816 – 1899). Justice 1863 – 1897
10. Roger Taney (1777-1864). Chief Justice 1836 – 1864.

* Justice = Juez / Chief Justice = Presidente de la Corte


El número uno, queda claro, cruza la línea con varios cuerpos de ventaja en todas las encuestas.

En cuanto a los demás, yo sacaría a los últimos dos y pondría en su lugar, respectivamente, a William Rehnquist (1924-2006), Justice 1972-1986, Chief Justice 1986-2006; y a Felix Frankfurter (1882-1965), Justice 1939-1963. By the way, anotamos esto: Frankfurter no era americano “originario”: nació en Viena y emigró a los EE.UU. a los doce años.

Otro top ten que hace Schwartz es el de los peores jueces, en cuyo podio coloca a Alfred Moore, (1755-1810, en la corte de 1799 a 1804), Charles Whittaker (1901-1973, en la corte de 1957 a 1962), y Fred Vinson (1890-1953, presidiendo el tribunal de 1946 a 1953).

Lo de Moore es buenísimo: sólo escribió una opinión, de una página, en sus cinco años en la Corte. Encima tenía mala suerte: su carruaje se retrasó y no pudo llegar a oír los alegatos de Marbury v. Madison, así que no intervino en ese caso.

A book of legal lists nos va a dar mucho material para futuros posts (muy pronto volveremos sobre los mejores y peores fallos de la Corte), y no se lo puede leer sin intentar trasposiciones o parangones en el derecho argentino.

En cuanto a los jueces, si tengo que pensar en una equivalencia nacional, yo pondría a José Benjamín Gorostiaga a la cabeza. Es una lástima que, en términos biográficos, nuestra historia judicial esté algo descuidada, y sea en buena medida imposible de reconstruir.

En cambio, no podemos excusarnos por el desconocimiento de nuestros contemporáneos. Por eso inauguré una encuesta, que figura en el blogroll de la columna derecha, para que voten a su juez / jueza preferido entre los ministros que componen la Corte Argentina actual. Al clickear, el sufragio los dirige a una página donde se muestran los resultados y donde se abre un foro para que pueden hacer comentarios y críticas, por si el voto viene fundado.

Arte No-BA


PASE LIBRE
2005

Así se llama el cuadro que encontré el otro día, y que ahora tengo colgado en mi casa. Es de la artista pampeana Gloria Corral. Me gusta porque es ambivalente: da una sensación de tensión contenida, es luminoso pero severo.
Fíjense en esas rayas de corte circular, que delimitan y parcelan el espacio: no se sabe si el sujeto –la cruz- está por ellas protegido o confinado. A veces nos pasa lo mismo con el derecho.

lunes, mayo 22, 2006

Caso # 1 - Qué es saber derecho y otras preguntas

Imitando a nuestro ícono máximo John Steed, pero trasladándolo al campo de lo jurídico, hemos decidido comenzar a hacer públicas algunas de las respuestas que damos a las consultas que pueblan nuestras casillas de correo.

Inauguramos así una nueva sección, que obviamente tendrá que ver con el abordaje de cuestiones generales o conceptuales, formulando la respuesta en forma de carta y -por las dudas- sin revelar la identidad del preguntante.

Luego de este introito, pasamos al caso inaugural de este consultorio:


>encontre tu blog en internet y me llamo la atencion el titulo del mismo y me pregunto por tanto?
>
>que es saber derecho?
>
>se púede saber derecho sin saber leyes?? o es condicion "sine qua non"...--sospecho que no, ....
>
>es posible que haya leyes que no se ajusten al derecho???
>
>gracias por leerme,
>
>no soy abogado......
>



Estimado M.:


Ante todo, diez mil disculpas por no haberte dado antes mi respuesta, o aunque sea un acuse de recibo.

Me hiciste tres preguntas, que voy a responder cortito y al pie

1. ¿Qué es saber derecho?

Desde el nombre del blog, creo que mi postura es clara: no basta con "saber leyes". Se precisa algo más, y es en la tumultuosa frontera de ese algo más donde aparecen las incertidumbres y los riesgos. Sintetizando, el derecho es una cosa "viva" y "compleja": su cabal comprensión requiere un conocimiento afinado de saberes filosóficos y prácticos, más un dominio de técnicas argumentativas y de ponderación que se evaden de la letra (fría o caliente) de las leyes escritas.

El juez y el jurista tienen que saber leer y escribir.

Saber "leer" una situación es desentrañar y poder ver las conexiones internas y subyacentes entre fenómenos y casos dispares, y también, las diferencias entre hipótesis aparentemente similares.

Saber "escribir" implica poder actuar sobre esa "lectura", argumentando, y desde allí construir y sostener una estructura lógica y analítica sólida a los efectos de encontrar soluciones justas y eficientes para los casos o problemas jurídicos.


2. ¿Se puede saber derecho sin saber leyes?

Saber "leyes" es una condición necesaria pero insuficiente para poder reclamar con legitimidad la genuina versación en derecho. Por otra parte, incluso el que no sabe leyes puede tener una marcada intuición jurídica, que, como el "ojo clínico" de los médicos, es un bien inapreciable y los cazadores de talentos no tardan en detectarlo. A veces sin dominar la taquigrafía técnica y curialesca, alguien puede apelar intuitivamente a teoremas y doctrinas muy refinadas de la ciencia jurídica.

Si lo resucitamos hoy a Alberdi acá o a John Marshall en los EE.UU. y los metemos como jueces de nuestras cortes pueden tener un fenomenal desconcierto -y algo de soponcio- hasta que se acostumbren, pero una vez que le "tomen la mano" al derecho actual serían indudablemente argumentadores descollantes.

Otra buena forma de pensar en esta pregunta es la de pensar en mí mismo. Yo no confiaría mi libertad o mi patrimonio a un abogado que supiera muchas leyes pero poco derecho, pero tampoco lo haría con un abogado que supiera mucho "derecho" pero fuera poco fiable en su conocimiento de las leyes. Claro que, en función de la imaginada hipótesis que puntué en el párrafo anterior, te diría que aprender una cosa es mucho más fácil que la otra.


3. ¿Es posible que haya leyes que no se ajusten al derecho?

Esta es la maldita pregunta que causa espanto entre los "positivistas" jurídicos: para ellos, todo lo que se promulga "es ley" y no se puede cuestionar. En la vereda de enfrente están los "iusnaturalistas", quienes entienden que las leyes deben estar enteramente contestes a criterios y principios de justicia universal e inmanente.

Hoy la idea dominante, a caballo del neoconstitucionalismo y del ímpetu creciente de la normatividad de los derechos humanos, es una postura que podríamos rotular de "iusnaturalismo light", desde donde se dice que las leyes no pueden dejar de tener un "contenido mínimo de moral" (frase de H. L. A. Hart) y que "la injusticia extrema no es derecho" (fórmula de Gustav Radbruch).

Desde la teoría constitucional está claro que las leyes deben conformarse a los principios y valores que consagra la Constitución. Los ciudadanos puede discutir esa adecuación en los tribunales, y los jueces realizan entonces lo que se llama "control de constitucionalidad".

En consecuencia: no sólo es posible, sino muy frecuente, que las leyes "desajustadas" a derecho sean tachadas de inconstitucionales por los tribunales.

Un cordial saludo,

gA.

.::.

Este blog comparte la visita de superexpertos -que supongo habrán omitido discretamente la lectura de este post divulgativo- y de personas menos versadas en derecho, como nuestro buen amigo M. Entre estos, además, me consta la concurrencia de chicos que quieren saber si les va interesar el derecho como carrera, o de otros profesionales que les interesa el fenómeno jurídico.

Para todos ellos, y con perdón de Aftalión, García Olano y Villanova, Saber Derecho les recomienda este pack bibliográfico mínimo para introducirse al derecho en serio y de forma -más o menos- amena:

H. L. A. Hart, El concepto de derecho (Hay ediciones argentinas y mexicanas)

Carlos S. Nino, Introducción al análisis del derecho (Hay ediciones argentinas de Astrea y una española, de Ariel)

Edgar Bodenheimer, Teoría del derecho (Fondo de Cultura Económica)

Gustav Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho (Subrayo la vigencia de este "clásico" algo viejito, ahora editado en la colección "Breviarios", también del Fondo de Cultura Económica)

J.G. Riddall, Teoría del derecho (Gedisa, Barcelona, 1999)

miércoles, mayo 17, 2006

Faq 5. ¿Cómo se interpreta una Constitución?


Para los no enterados, se trata -esta Faq- de la quinta entrega de nuestra galardonada serie "El derecho constitucional en diez preguntas".

Como en estas entradas queremos regirnos por un criterio de neutralidad académica, vamos a dar noticia de cada una de las "denominaciones" más socorridas y esbozar las concepciones constitucionales que ellas connotan.

Pero antes habrá que advertir -en una situación muy cara a la semiótica posmo- en qué medida la mirada del observador puede afectar la esencia del objeto: esto es, quien parta de un talante “originalista” estará mirando otra Constitución -muy distinta- de quien adopte un preconcepto “evolutivista”.

Previo a ello queremos partir de una definición y algunas aclaraciones que nos parecen importantes. Antes que nos preguntemos por el cómo, conviene que repasemos algunos datos básicos sobre el problema que se nos plantea.

La constitución es una norma suprema (jerarquizada y jerarquizadora del ordenamiento), rígida (en cuanto a las restricciones que juegan para su modificación formal), y principialista (no define muchas veces reglas de enunciación clara y aplicación nítida y compartimentada, sino postulados superpuestos de realización más progresiva o ambigua, y está formulada con conceptos jurídicos de difusa determinación).

Cuando confluyen todos estos elementos, veremos que la interpretación constitucional tiene un plus de complejidad; los silogismos se ramifican y ya es preciso recorrer varios pasos para su aplicación. Nino jalona ese derrotero con un primer paso valorativo (determinación del material jurídico relevante), un segundo paso empírico (hallazgo del material jurídico relevante), la consecución de un patrón hermenéutico general (asignación y descubrimiento del sentido de los materiales relevantes) y sobre la base de ello procede la definición de las consecuencias lógicas de los materiales interpretados. Así, el propósito de la interpretación constitucional es el de fijar las proposiciones normativas generales, superar las indeterminaciones o ambigüedades constitucionales, y zanjar la subsunción del caso individual en la norma.

Todas estas calidades hacen que la interpretación constitucional tenga características propias y diferentes de la interpretación “de leyes” que nos provee la materia prima de nuestros derechos civiles y penales. También podríamos agregar, al paso, que tiene un matiz político en varios sentidos de la palabra: primero, porque en la interpretación constitucional se van reflejando históricamente los valores político-institucionales que han sido asumidos por el Estado en un período dado; segundo, porque a diferencia de las leyes civiles y penales, la Constitución tiene como destinatario de su regulatio a los poderes políticos nacionales y a sus componentes subfederales, y debe definir la esfera propia de cada uno y establecer las cortapisas necesarias para evitar desbordes y superposiciones disfuncionales.

Emparentado a esta lógica “contramayoritaria” -los jueces no tienen la legitimación electoral que sí tienen los mandatarios cuyo cargo fue discernido por voto popular- aparece otro punto que nos parece importante señalar: los yerros judiciales en la interpretación común pueden “corregirse” por el mismo legislador, que llegado el caso podría sancionar una ley destinada a salvar lo que haya tomado por equívoco. Pero el error -o prevaricato- en la interpretación constitucional sólo podría solventarse mediante el costoso expediente de una convención reformadora, cuyo trámite suele exigir un consenso calificado.


Interpretación “de” la Constitución y “desde” la Constitución

Pero la cualidad más notable de la interpretación constitucional es la de que se trata de una operación de hermenéutica que no se agota en sí misma, sino que derrama su “sentido” normativo a todo el ordenamiento infraconstitucional. El corolario de esto es que la regla constitucional que se obtiene (vía interpretación “de” la Constitución”) integra e informa a toda ley o reglamento subordinado, que debe interpretarse “desde” esa vinculante premisa.

Como dice Vigo,


La Constitución es el “contexto” de todo “texto normativo”, por eso la directiva de interpretación conforme a la Constitución tiene por testinatarios a los intérpretes jurídicos sin exclusión y cualquiera sea el nivel o carácter en el que actúa. Las consecuencias más obvias de esa directiva exigen que frente a resultados interpretativos, algunos compatibles con la Constitución y otros incompatibles, debe optarse por los primeros y, dentro de ellos, por aquél que mejor se conforme a los mandatos constitucionales. (Interpretación Constitucional, p. 126 – 127)


La gran divisoria: Interpretación originalista vs. Interpretación Evolutiva

Este clásico -living constitution vs. original meaning- enfrenta a quienes propugnan una visión “actualizable” de las normas constitucionales (a veces recurriendo a la ficción del “constituyente actual”) con quienes extreman los recaudos para respetar su quintaesencial “sentido original”. Se enfrentan así -Sagüés dixit- la “Constitución estatua” con la “Constitución viviente”, en una divisoria de aguas que coincide también con la valoración que se mantenga sobre la conveniencia de una redefinición jurisprudencial más audaz o más cautelosa.

Subyace además una lectura política que emparenta a los evolutivistas con tendencias más "progresistas" y a los originalistas con tendencias más "conservadoras". Con todas las prevenciones del caso, cabe suponer empero la verdade de este aserto predictivo como iuris tantum.

Sobre el tema se ha escrito mucho (yo mismo lo he hecho en letras de molde, como consta en este post) y la cuestión marca el compás de uno de los debates más ricos de la teoría constitucional contemporánea. Por eso mismo no queremos incurrir en simplificaciones abusivas, aunque vale la pena traer dos touchés que los caballerosos duelistas deben reconocer.

Por un lado, los originalistas tienen a su favor un punto muy importante e indiscutible: en un sistema constitucional como el nuestro, la interpretación debe estar imbuida de cierta fijeza y se supone que la piedra basal de todo el ordenamiento también tiene que ostentar una mínima estabilidad: en definitiva, que las interpretaciones constitucionales –y el alcance y goce de los derechos que a caballo de ellas se estipulen- deben quedar a salvo de los pareceres de mayorías electorales transitorias.

Por el otro, los evolutivistas saben que sus productos tienen más posibilidades de surtir consensos exitosos y podrán decir, sin discusión, que –lejos de entabicarse y cerrar los diques para toda interpretación aditiva- el mismo constituyente ha concebido a la Constitución como un programa que futuriza su normatividad, incluso previendo en su mismo texto válvulas de escape para aprehender valores y derechos “no enumerados” pero que surjan y se sustenten en principios constitucionales sí enunciados.


Interpretación legalista – Interpretación ideológica – Interpretación axiológica- Interpretación pragmática

En este póker de rótulos vamos a condensar un mínimo muestrario de otras especies y tendencias que suelen erigirse en “premisas metodológicas” de la interpretación constitucional, y las vamos a presentar en sus versiones más caricaturescas a los efectos de verlas con sus colores más puros y primarios.

En la interpretación legalista, el operador se atendrá a las palabras de la ley y a las glosas doctrinarias pasadas con valor de precedente constitucional. No le interesarán las consecuencias de su decisión, ni siquiera las hipotéticas resultantes injustas de su dictum: sólo dirá que está cumpliendo a rajatabla con un mandato constitucional. Obviamente, esta tónica suele asociarse a las posiciones “originalistas”.

La interpretación ideológica y la axiológica tienen la potencia de su valiosidad y el peligro de su volatilidad. Sirven para ampliar el perímetro de lo constitucionalizable y para salir de la trampa literallista. Y yerran quienes dicen que el manejo de un texto constitucional debe ser ascéptico y avalorado: a poco que se empiece a leerlo -a veces no se requiere ver más que el preámbulo- nos percatamos de que toda Constitución sí tiene una ideología y sí cuenta con promover la realización práctica de valores jurídicos.

Pero el problema que se presenta aquí es que los jueces se van saliendo del núcleo duro de su saber jurídico, la subsunción, en la medida en que van incorporando premisas no normativas. Esto eleva el peligro de incurrir por esa vía en interpretaciones mutativas contra constitutionem o praeter constitutionem.

Las interpretaciones pragmáticas o consensualistas están ya desembozadamente orientadas a la obtención de un resultado -supuestamente- provechoso para la comunidad política, y por tanto no asignan una importancia preponderante a los aspectos jurídicos del asunto ni se preocuparán en demasía por el respeto al precedente. Se prioriza la adaptabilidad y la funcionalidad, haciendo especial hincapié en las consecuencias de las decisiones en términos utilitarios y consecuencialistas, o bien buscando una coincidencia con las creencias que mantiene la comunidad en un momento dado.

Atención: un estudio empírico nos demostrará que a pesar de parecer mutuamente excluyentes, un tribunal o juez muchas veces puede tener estructurada su doctrina sobre un mix de criterios, y así tener una visión “axiológica” de las libertades civiles al tiempo que mantiene un criterio “pragmático” con respecto a la ponderación que realiza sobre los derechos patrimoniales o sobre materias de contenido económico, más propicias al razonamiento contrafáctico urdido en base a leyes de la ciencia lúgubre. Algunos denuncian esto como esquizofrenia, en tanto otros no ven en ello sino una ratificación de que los derechos pueden tener un acompañamiento tutelar diferenciado según su naturaleza …


Reglas específicas de interpretación constitucional

Fuera de estos criterios generales “conceptuales” vamos a ver que la interpretación constitucional reconoce otras reglas específicas y más “técnicas”, que en muchos casos son originarios y propios de cada sistema nacional. Así tenemos –siguiendo una enumeración sin ningún orden particular- las reglas que fungen de “normas de clausura” del sistema:

- el principio pro homine,

- la regla favor libertatis ,

- en lo que respecta a la interpretación "desde" la constitución, la presunción de legitimidad y constitucionalidad de las leyes,

- la regla de que todo lo no prohibido está tácitamente permitido,

- el criterio de que todos los cometidos asignados a los poderes del estado suponen la habilitación de los medios necesarios para llevarlos a cabo (doctrina de los poderes implícitos),

- la doctrina del efecto útil (cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría producir alguno),

- la teoría del constituyente racional (como el “legislador racional”, se supone que sus mandatos no pueden contradecirse y por tanto se debe entender que la hermenéutica correcta debe compatibilizarlos y no invalidarlos mutuamente),

- extrapolado de la anterior, la pauta de la interpretación sistemática de la Constitución (una interpretación “estructuralista”, integradora y comprensiva, que presupone la unidad del ordenamiento juríco y exige una mirada no facetada ni fragmentadora de sus disposiciones)
todas las variantes derivadas de argumentos a maiore ad minus (quien puede lo más puede lo menos), y

en los estados federalistas, las reglas que se han impuesto jurisprudencial y consuetudinariamente para el deslinde de competencias entre el Estado nacional y las provincias (carácter eminentemente local del poder de policía de seguridad, salubridad, y moralidad, interpretación extensiva del poder federal por la cláusula del “comercio”, etc.).

Estas reglas tienen un campo de aplicación más acotado -lo cual no quita que también pueden colisionar también entre sí- y están también más sujetas a salvedades y a los avatares que va suscitando su constante redefinición jurisprudencial. Muchas se prestan, además, para la malversación, pues tras su faz técnica el juez contrabandea una opción valorativa que no aparece explícita en el decisorio.


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Los autores recomendados para profundizar aquí son los de siempre (Gargarella, Nino, Vigo, Sagüés) y como para esta velada nos gustaría convidar con lecturas ibéricas, referenciamos el ya clásico libro de Enrique Alonso García, La interpretación de la Constitución (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984).

miércoles, mayo 10, 2006

Lo que hace la Corte Suprema: una ojeada a sus estadísticas

[ Update link > Ver: lo que escribimos sobre el tema de este post, con los datos actualizados a 2007 ]

...

El sitio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluye entre su información complentaria una sección de estadísticas que están siendo publicadas desde 2001.

La organización de los datos no descolla para nada por su claridad ni por su presentación; pueden chequearlo ustedes mismos en este link.

Para echar un poco de luz sobre el asunto, y ahora que veo que fueron incluidas los datos de 2005, estuve cortando los datos y reagrupándolos en gráficos, en busca de tendencias o sorpresas dentro de lo limitado que resulta el material disponible.

Las causas que trata la Corte


Mi análisis empezará por ver el cuadro "global" de causas tratadas por la Corte. Como se sabe, buena parte del "caseload" del alto tribunal consistía históricamente en el tratamiento de causas previsionales -básicamente reajustes de jubilaciones- que con buen criterio fueron "desglosados" en la estadística del tribunal.

















Para ver qué importante es esa proporción, y cómo está evolucionando el número de fallos totales, pueden fijarse en este cuadro.

La parte en verde claro representa el "stock" de causas previsionales, que tiene su pico máximo en las 13.000 causas de 2004 y registra el año último una tendencia levemente decreciente.

Esto seguramente se acentuará a partir de la jurisprudencia de "Itzcovich", en lo que nos parece un reajuste necesario. Seguramente el diseño constitucional de la Corte Suprema nunca fue pensado para fungir como un tribunal previsional.


















Descartando la parte de jubilaciones, entonces, nos queda una composición "propia" que cuenta con tres rubros principales: causas "originarias" (demandas contra provincias, etc., representadas en la parte celeste de cada columna), cuestiones de competencia donde la Corte dirime para fijar la jurisdicción que debe intervenir (parte dorada), y finalmente, resolución de recursos (en rojo).

La tendencia creciente puede interpretarse en tono optimista o con más reservas. Lo primero, cuando advertimos que la Corte está trabajando más y resuelve más causas, incluso ante los problemas de integración que todavía mantiene (¿o será, acaso, precisamente a causa de eso, porque es más corto el circuito administrativo con 7 que con 9?). Una visión crítica, en cambio, no podrá dejar de decir que al resolver 10.000 causas "puras" (excluyendo las previsionales, que muchas se zanjan con sentencias formularias) el tribunal está muy cerca del límite técnico de manejo de expedientes, y que además, es una locura siquiera pensar en suponer que los jueces han leído y estudiado cada uno de los casos.

Muchos de esos fallos, entonces, son resueltos no por los jueces sino por sus secretarías, que funcionan como unidades de tareas altamente eficientes, pero que se ven forzadas a trabajar con un criterio de línea de montaje y altos niveles de delegación. Amigos y conocedores me han dicho que la cuestión se pretende solventar con responsabilidad, y es tomada en serio, pero los datos son altamente demostrativos de la ficción que aceptamos.

La suerte de los recursos

El último cuadro que he preparado tiene que ver con la parte más interesante de la competencia de la Corte, que es la recursiva. He unificado, a los efectos de mi cuadro, los ordinarios (que son los menos), con los extraordinarios (que son los más y donde la Corte ejerce la crítica y poliforme función de "estandarizar" el derecho, casar sentencias, y resolver planteos de arbitrariedad).


















En este set de columnas he separado los rechazos de certiorari (sin fundamentación, vía 280 CPP, en azul), de los que son rechazados o declarados mal concedidos (en bordó), y en la tercera columna (amarillo), se ve una "promisoria" tendencia a abrir la jurisdicción admitiendo el recurso -lo cual no quiere decir, necesariamente, que la apelación vaya a prosperar-. Dato que, a su vez, aparece "compensado" en el interanual 2004-2005 con el respingo que se observa en la utilización del certiorari como fast-track para el rechazo del extraordinario.


Qué le falta a la estadística

Obvio, esta estadística es muy precaria para hacer "jurimetrics" y no es mucho más lo que se puede averiguar con los datos que se ofrecen en la web. Hay un faltante que sí quiero puntuar, porque aparece en algún período aislado, pero no tengo datos para las comparaciones interperiódicas, y sería sumamente interesante contar con los datos brutos para analizarlo: se trata de las votaciones desglosadas por ministro. Este y otro tipo de tendencias pueden revelarnos algunas sorpresas, y en Estados Unidos algunos se dedican a hacerlo con fruición y más rigor.

Con nuestras pobres estructuras de investigación, y ante la incipiencia de las estadísticas oficiales hacerlo "a mano" es impensable, y obliga a trabajar con "muestras" de casos, como hacía Bercholc, que definía su universo a partir de las sentencias publicadas en las revistas jurídicas.

Mucho más fácil, claro, lo tienen nuestros colegas constitucionalistas americanos: la Corte de los EE.UU., más restrictiva y quisquillosa, sólo resuelve menos de 100 casos por año.

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Para verlos en grande, hacer click sobre los gráficos .

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2 updates.

La referencia a "Itzcovich" tiene que ver con un fallo de 2005 donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la Ley de Solidaridad Previsional que imponía un recurso ordinario y obligatorio en causas de jubilaciones por ante la Corte Suprema de Justicia; su único sentido, en verdad, era utilizar al sistema judicial como herramienta para posponer los pagos al dilatar la firmeza de las decisiones condenatorias contra el Estado.

La referencia a Bercholc tiene que ver con el estupendo trabajo de Jorge Bercholc, "La independencia de la Corte Suprema a través del control de constitucionalidad" (Buenos Aires, EDIAR, 2004), donde hace un análisis estadístico muy minucioso y razonado sobre las decisiones constitucionales de la Corte Suprema argentina y su evolución histórica.

- Ver: lo que escribimos sobre el tema de este post, con los datos actualizados a 2007.

jueves, mayo 04, 2006

Fuller y las exigencias mínimas del derecho

Al preparar una ponencia para el Encuentro de Jóvenes Profesores de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, estuve revisando una fábula interesantísima y ya algo olvidada de nuestro admirado Lon L. Fuller.

Es el mismo autor que escribiera el famoso "caso de los exploradores de cavernas", una pieza imperdible tanto para neófitos como para iusfilósofos de fuste. Publicada en 1949 en el Harvard Law Review ("The Case of the Speluncan Explorers, 62 HARV. L. REV. 616 ), hace poco fue reeditado el opúsculo por Abeledo Perrot -en traducción de Genaro Carrió- y Walter Carnota hizo un comentario que puede servir de aperitivo para los que no lo conozcan:

Como se recordará, su objeto versa sobre exploradores que quedan atrapados dentro de una caverna, y matan a uno de ellos para sobrevivir. Rescatados los supervivientes, son condenados por homicidio en primera instancia. La historia narra el fallo de la Cámara de Apelaciones. Quizás una de sus principales contribuciones sea marcar nítidamente los perfiles de la función judicial. Así, la contraposición entre los que podríamos denominar “jueces valoristas” y los “jueces silogistas” se hace harto patente. Dos magistrados toman senderos férreamente legalistas, mientras que otros dos (incluso el muy logrado juez Foster) adoptan posturas desde la jurisprudencia realista de los valores (“value-oriented jurisprudence”). El sentenciante restante despliega todo un esfuerzo dialéctico, para finalmente declararse incompetente.


Volviendo a lo nuestro, y prescindiendo de la lectura "procesalista" que propongo en el paper, quiero compartir otra historia de Fuller -la fábula de Rex- con los lectores del blog, ya que no es muy conocida y la edición que existe en nuestro idioma de su libro "La moral del derecho" es casi inconseguible.

Aclaro que no es transcripción literal, sino una glosa un tanto libre, sintética y reversionada, de la historia en cuestión.

Érase una vez un rey muy pero muy bueno . . .


La historia empieza así:

Rex subió al trono lleno del celo de un reformador. Consideraba que la falta más grande de sus predecesores se había manifestado en el campo del derecho. Durante generaciones, el sistema legal no había sabido lo que era una reforma básica. Los procedimientos judiciales eran engorrosos, las normas legales estaban escritas en la lengua arcaica de otra época, la justicia era costosa, los jueces eran negligentes y algunas veces corrompidos.

Rex estaba genuinamente preocupado por llevar justicia a su pueblo, y su primer acto, cuenta Fuller, fue dramático y oportuno: asumió en su persona todos los poderes legislativos y judiciales del reino.

Al principio, en los dictums de Rex no había ningún patrón discernible: les faltaba generalidad. Se guiaba por su intuición de justicia, y quizá a veces acertaba, pero todas sus decisiones eran dadas con relación a cada uno de los casos que trataba en ese momento.

Rex entendió pronto que la tarea no podía ejecutarse de ese modo. Por eso tomó cursos de técnica legislativa e hizo un código legal, pero -algo inseguro de su incipiente sabiduría- decretó que el código sería un secreto de Estado. No tardaron en rebelarse sus súbditos, frustrados por la perspectiva de que se les exija el cumplimiento de leyes que no tenían manera de conocer, es decir, de un derecho carente de publicidad.

Rex quiso disolver el problema anunciando que todos los años publicaría un digesto con las decisiones tomadas en los casos del año precedente, incluyendo sus motivaciones. Con eso esperaba tener la ventaja de la visión retrospectiva que permite contar con una base mayor de supuestos particulares. Por la misma razón, dijo que sus decisiones no debían considerarse como necesariamente aplicables a casos futuros. Nuevamente sus habitantes se quejaron, y con razón, pues con mucho respeto le explicaron a Rex que el derecho no podía aplicarse con un criterio de retroactividad.

Desalentado, a Rex no le quedó más alternativa que publicar el Código, que a esa altura ya tenía un sistema de reglas muy complejo. Así fue que cuando lo hizo, se vio que era muy difícil de entenderlo, tanto para los abogados como para los profanos, y los así súbditos no podían tomar noticia de cuál era la conducta que supuestamente se suponía debían seguir. El derecho de Rex, carente en la práctica de comprensibilidad, era ineficaz y no podía ser observado por la población.

Lo que hizo Rex entonces fue comisionar a un grupo de expertos para que hicieran una revisión completa al Código y eliminaran sus ambigüedades y oscuridades. Pero el resultado fue también lamentable, pues a poco que se empezó a aplicar se advirtió que estaba lleno de contradicciones, que las conductas eran simultáneamente fomentadas y reprimidas, que no había ninguna regla que no quedase anulada por alguna otra. Carecía pues, de una pauta básica para todo derecho que quiere estructurarse lógicamente, cual es la de atenerse al principio de no contradictoriedad.

Rex se preocupó por el caos y la anomia y quiso ser riguroso. En la próxima versión de su magno código eliminó todas las contradicciones y se empeñó en reforzar al extremo las exigencias impuestas en orden a la observancia de las leyes. Pero fue demasiado lejos en ese afán, pues sus leyes demandaban obligaciones incumplibles y penas desproporcionadas (por toser, desmayarse o caerse en presencia del rey se imponían diez años de prisión). Los intentos de implementar este sistema draconiano derivaron en una serie de revueltas y protestas que llevaron a Rex a desistir de su aplicación. En voz baja, entonces, comprendió una nueva verdad: el derecho no puede exigir lo imposible, y por eso tiene que caracterizarse por su acatabilidad.

Al cabo, y luego de pasar un largo tiempo trabajando en una última reforma, Rex llegó a contar con un código técnicamente irreprochable. Era consistente, claro, se distribuía gratuitamente, no exigía nada que razonablemente no pudiera cumplir. Sin embargo, cuando entró en vigor, el sistema y los conceptos del código habían sido superados por los sucesos y por la vida real. Esto obligó a una interminable sucesión de enmiendas y declaraciones rectificativas de Rex, hasta que finalmente nadie pudo confiar en la vigencia de una norma si no consultaba el boletín oficial del día de la fecha. A esta versión del derecho imperial de Rex le faltaba estabilidad, y se trata de un ideal demasiado fuerte como para prescindir de él en cualquier sistema juridizado.

Desconcertado, Rex declaró que debía reasumir en su persona la tarea de juzgar y dirimir todos los casos de su reino. Se entregó por completo a la tarea y sus juicios no tardaron en revelar notable perspicacia y enjundia argumentativa. Sus fallos llenaban prestamente las lagunas y evitaban los resultados injustos de las leyes existentes, al tiempo que encauzó su interpretación con criterios de versatilidad que le permitían dar pronta respuesta a los problemas puntuales sin modificar el Código. Sin embargo, a medida que pasaba el tiempo, a medida que se iban publicando los tomos de las decisiones de Rex, los ciudadanos advirtieron que la relación entre sus fallos y lo estipulado en el Código iba menguando hasta perderse por completo. No obstante ello, Rex siempre sostenía que estaba sujeto al Código y que este era la única ley (suprema) que estaba aplicando. A esta última versión del derecho de Rex le faltaba, pues, coherencia institucional.


La "moral interna" del derecho


Esa fábula –muy propiamente titulada “ocho formas de fracasar en la creación del derecho”- le sirve a Fuller para apuntar, por contraste, cuáles son las exigencias de lo que él entiende como la “moral interna” del derecho. Se trata de características muy especiales, porque si bien no suponen el recurso a un ámbito axiológico o iusnaturalista, al mismo tiempo –y sin estar positivizadas- limitan y descalifican como “derecho” a todo mandato que se aparte de esos cánones. Por eso, Fuller compara la moral interna con las leyes naturales de la carpintería, “que son aquellas que respeta el carpintero que quiere que la casa que construya se mantenga en pie”.

Prima facie, los iusfilósofos suelen suscribir con aprobación los ocho puntos de Fuller, aunque algunos discuten su entidad “moral” y otros señalan su sospechoso parentesco con ideas a priori mucho menos “iusnaturales” como el viejo rule of law y la tan mentada “seguridad jurídica”.

Por su parte, Fuller explica que "lo que yo he llamado la moral interna del derecho es, en este sentido, una versión procesal del Derecho Natural (...) el término procesal es adecuado de una manera general para indicar que lo que nos importa no son los objetivos sustantivos de las normas legales (NdlR: o sea, que no se asume iusnaturalista "de fondo"), sino las formas en que debe ser creado y administrado un sistema de leyes para gobernar la conducta humana si ha de ser eficaz y desea al mismo tiempo seguir siendo lo que pretende ser".

En suma: para hablar de un sistema de reglas que pueda ser calificado de "derecho", tenemos que verificar la concurrencia -en general- de un conjunto de propiedades mínimas para las normas que lo componen: 1) generalidad; 2) publicidad; 3) no retroactividad; 4) comprensibilidad; 5) no contradictoriedad; 6) acatabilidad; 7) estabilidad y 8) coherencia institucional, esto es, congruencia entre la acción oficial y la ley declarada.



El tema da para mucho más, pero espero haber sido un fiel contador de este querible cuentito, y -con suerte- estimular a que lean a Fuller.


.::.

Una bibliografía básica para estudiar las exigencias del derecho postuladas por Lon L Fuller debe empezar, desde luego, por el capítulo II de su libro “La moral del derecho”, Trillas, México, 1964 (en ps. 43-107).

Hay sobre ello, y limitándonos a las fuentes iberoamericanas, sendos estudios actualizados que retoman el planteo a la luz de nuevos debates contemporáneos: me refiero al de Rafael Escudero Alday, “Positivismo y Moral Interna del derecho” (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000) y al de Federico Arcos Ramírez, Una defensa de la moral interna del derecho (artículo publicado en la Revista “Derechos y Libertades”, 10, 2002, pags. 35-63, disponible aquí en pdf).

También puede consultarse con provecho el capítulo 7 de la “Teoría del derecho” de J.G. Riddall, sobre el debate Hart-Fuller, donde refiere y expone la parábola de Rex (Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 109-118).
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