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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 20, 2008

Mitos jurídicos populares: más del 33 % es confiscatorio

Claro que este no es un mito jurídico "popular" como estos, sino "letrado". Lo hemos leído (Loñ, Argibay, Zaffaroni, La Nación) centenares de veces estos días. Fusionamos aquí dos posts, uno con la explicación de qué se ha hecho, otro con nuestra modesta visión de lo que se debería hacer.

Y este no es un mito: es una verdad incómoda. Al menos, una media verdad, porque la regla no es tan rígida, aunque la Corte Suprema sí dijo varias veces que el 33 % del capital o de la renta gravada era el máximo imponible y que más allá de eso era confiscatorio.

Y otras veces dijo que no.

Y otras veces, ni.

La regla del 33 % es como la de que dos cabezazos en el área es gol: el hincha se acuerda de ella cuando se hace o se sufre un gol, no cuando se erra. Acá, la Corte la cita cuando ha decidido inconstitucionalizar un impuesto, no cuando lo valida, y para eso tiene en la cartuchera un buen stock de excepciones a la regla.

Veamos.

Que sí.

Vamos a los casos en que "sí". Es interesante notar que se aplicó este argumento a gravámenes locales (provinciales), no federales(*). Que además eran impuestos a bienes, no a ingresos.

La jurisprudencia da cuenta de que hay tres especies de impuestos que dieron lugar a inconstitucionalidades: impuesto a la transmisión gratuita de bienes, impuesto inmobiliario rural, contribuciones de mejoras.

El más interesante, porque tiene algo que ver con la cuestión "retenciones al agro", es el del inmobiliario rural.

De los fallos de esta familia de casos un problema no menor es sobre qué valor calcular la percusión del 33 %. Ejemplo: la CSN dijo que (1) "es decisiva la proporción que el impuesto objetado guarda con el índice de productividad del inmueble gravado" y (2) "la objeción de confiscatoriedad sólo es admisible si se demostrara que el rendimiento corriente de una explotación económicamente eficiente del fundo en épocas normales, es absorbido por el impuesto en una proporción superior al 33 %" (Fallos 239:157). Lo resaltado en rojo prende alarmas: es una cuestión de demostración, de prueba, no mecánica, especialmente cuando se quiera traspolar la regla a los supuestos de escalas progresivas o móviles, que en tramos (altos) correspondientes a épocas no-normales pueden pasarse del 33 %, pero en tramos inferiores quedan plausiblemente por debajo. Y esto dispara un problema adicional: quién define "normalidad" en contexto de precios volátiles en insumos y productos.

También hay una referencia muy reciente al 33 % en "Vizzotti", el fallo de 2004 donde la Corte declaró inconstitucional el tope en la indemnización que establecía (y establece, porque nadie la cambió) la Ley de Contrato de Trabajo. La vinculatoriedad de este precedente es engañosa, tan pronto como uno advierta que no es lo mismo indemnizar que tributar, y que en el terreno laboral por supuesto lo que la Corte capta es la improcedencia de un enriquecimiento sin causa en el empleador, lo que no sucede en el caso de los impuestos. Sin embargo, la Corte alude allí a su "conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje".

(*) Por razones que políticamente nos debieran resultar obvias, las Cortes Supremas son más proclives a declarar inconstitucionales leyes locales que leyes federales.

Que no, que ni.


- No se aplica la regla si son impuestos distintos. Esto es muy raro, pero la Corte ha negado que el criterio de la confiscatoriedad pueda alegarse por superposición de impuestos. A primera vista, ilógico. Que A me saque el 40 % está mal, pero si A, B y C me sacan el 20 % cada uno, no hay problema. Esto es lo que pasa en la vida real, donde acumulando la tributación de fuente federal (Ej, ganancias) provincial (imp. inmobiliario) y municipal (tasas) un sujeto puede sufrir detracciones en su patrimonio que excedan largamente el 33 %, o cualquier otro límite. Ahí incluso habría otro problema: ¿cuál de todos los impuestos "tiene la culpa" de ser confiscatorio? ¿el más gravoso? ¿el que se estableció en último lugar en el tiempo? ¿o tendríamos que bajar todos proporcionalmente?.

- No se aplica la regla a multas. Lógico. Las multas por impuestos sí pueden exceder el porcentaje, por su carácter punitivo.

- Existe un pronunciamiento de la Corte sobre impuestos aduaneros, y para estos se ha dicho que la regla no vale. Chan: la Corte dijo que no rige en esos casos el top del 33 %. Atención: no fue sobre impuestos a la exportación, como las "retenciones", sino sobre impuestos a la importación, así que es algo distinto. Aunque, como hace mérito de las consideraciones extrafiscales, de política comercial, que precisamente justifican -en su razonamiento- el apartamiento de la regla del 33 %. Ultimo dato: no es un fallo reciente. Hablamos de "Montarcé", fallos 289:443, de 1974.


El 33 % como verdad incómoda: la Corte y la confiscatoriedad

El problema principal, lo que me preocupa, no es lo que vaya a pasar con las retenciones. Lo que me preocupa es que quede "oficializada" una jurisprudencia donde se repite acríticamente y como loro un criterio rígido. En casos de alta controversia, el "esta Corte ya se pronunció" no me parece un gran fundamento si el tribunal quiere reconstruir autoridad.

El 10 % de algo puede ser muchísimo, el 40 % de algo puede ser muy poco, todo depende de qué es ese algo.

Ya el otro día demostraba Musgrave cómo muchos países (capitalistas, tardocapitalistas, neoliberales, etc. ) tienen alícuotas superiores al 33 % en impuesto a las ganancias (y nosotros tenemos el 35 %: ¡inconstitucional!). ¿Están todos locos ellos y la jurisprudencia argentina es la que le encontró el agujero al mate? O bien, sólo hay un apego crítico a una pseudo regla que que nadie justificó antes ni puede justificar ahora, que -¿por pereza mental?- seguimos usando.

El material básico de este post está en el artículo que escribió otro Gustavo, Naveira de Casanova ("Los perfiles constitucionales del principio de no confiscatoriedad tributaria", en Revista de Derecho Fiscal, nº 5, Nov Dic 2007), así que si lo tienen a mano léanlo.

No sé si NdC compartirá lo que yo digo en este post, pero yo comparto lo que dice él: que el 33 % fijado artificialmente en los años cuarenta del siglo XX queda un tanto desfasado más de sesenta años después; que el Poder Judicial estaría poniendo una limitación demasiado estrecha a la posibilidad del legislador de ordenar la cobertura de los gastos públicos.


Qué hacer

Yo optaría por la siguiente solución como principio: a partir de cierto nivel de tasas -que aceptemos que sea el 33 %, aunque sea en homenaje a la tradición- la carga de la prueba se invierte y el Estado es el que debe demostrar su razonabilidad. Me parece una solución viable. Que compatibiliza la protección constitucional al derecho a la propiedad y las necesidades de financiación del Estado.

Que permite un control judicial sensible al contexto y lo obliga a hacer mérito de los argumentos dados por el legislador en una eventual discusión en el Congreso, pero sin quedar sometido a ellos.

Que incluso facilitaría la resolución exhortativa o de cuasi-reenvío al Congreso en casos complejos, aquellos que imponen no un problema de confiscatoriedad para alguien sino de equidad horizontal (dispar tributación exigida a sujetos que tienen capacidad contributiva símil). Y que, bien leído, no cercena ni excluye la posibilidad de que alguien demuestre que lo confiscan aplicándole una tasa inferior al 33 %.


Posdata sobre el "conflicto del campo". Hoy por hoy, oímos la guitarra de Rollo y el caso no nos convence del todo: cuando evaluamos las supuestas bondades de las retenciones desde lo extrafiscal, es difícil de justificar la proporcionalidad strictu sensu que le exigiríamos al tributo habida cuenta de la tasa que rige hoy. Esto sin perjuicio de la movilidad en función del precio, que nos parece un sistema excelente. Y sin perjuicio de decir que en este esquema todos los argumentos son, a su vez, derrotables, porque dependen de cuestiones que tenemos que probar, y que a su vez pueden cambiar con el tiempo, incluso muy rápidamente.

Lo que importa de este post es entender que llevar el caso a la Corte Suprema, y ganarlo, no es un día de picnic, a piece of cake.

Y que la Corte debe entender que, cuando le toque hablar -no antes- tiene que aprovechar la ocasión para ver qué hace con su jurisprudencia: (1) o se apega brevitatis causa al artificial 33 %, criterio que le será imposible mantener consistentemente, o (2) evade fallar el caso por problemas de legitimación, como los que tratamos en alguna entrada anterio, o (3) sigue nuestro estupendo libreto y hace un buen fallo, que va a ayudar a limpiar el aire no sólo en el tema retenciones, sino en lo que es toda una zona incómoda de nuestro derecho tributario.


Lnks

Pinchar abajo en la etiqueta "retenciones" para ver nuestros posts anteriores sobre el tema.

miércoles, junio 18, 2008

Últimas imágenes (legales) del conflicto: del principio de legalidad a la evolución del precio de la soja

- Maldita sea, tenía pensado postear una trivia con la pregunta de cuántos decretos de necesidad y urgencia había sancionado CFK como presidenta y el anuncio de ayer me robó la primicia. Cocodrilo que se duerme es cartera.

- El tema de los decretos "ratificados" es harto problemático. Las dos respuestas "de manual" a este tema son estas: que si se ratificó por ley, sanea su "vicio" o "problema" de constitucionalidad. Y que ese saneamiento tiene efectos "ex nunc", o sea, valor a partir del momento en que es "ratificado" --no retroactivo ("ex tunc") al momento en que se dictó la norma original.

- Pregunta para AF, profesor de derecho penal. ¿Aceptaríamos que un presidente cambie el Código Penal por decreto y después el Congreso lo ratifique?

- Ergo: desde el punto de vista de la técnica legislativa, hay que enviar un proyecto de ley completo, no una "ratificación".

- Ergo propter hoc: el gobierno debe respetar el principio de legalidad siempre, no cuando se enfrenta a una oposición costosa.

- Esta no es una opinión ideológica o eticista, es también estratégica. Si no quieren comprarse más problemas, tienen que hacer pasar todas las retenciones por el Congreso (por ejemplo, las retenciones a la exportación de hidrocarburos).

- Lo que los jueces estuvieron declarando inconstitucional no era sólo la resolución 125, sino también la norma del Código Aduanero que permitía la delegación de la cosa en el Ministerio de Economía. El tena lo explicamos en detalle la primera vez, cuando hablamos de los dos argumentos plausibles en contra de las retenciones.

- Se ha mencionado otro argumento constitucional en contra de las retenciones que hasta ahora no habíamos tratado aquí: su agravio a los acuerdos Mercosur, que garantizan el libre tránsito de bienes y personas dentro del bloque. Si bien es cierto, la litigabilidad de este argumento es altamente eventual: los otros países del bloque no sufren un perjuicio ostensible. De vuelta entra a jugar el problema de la legitimación.

- Los argumentos "me pega de rebote", como los que quiere hacer valer la provincia de San Luis, no valen dos pesos en los mercados a futuro. Aceptarlos en los términos en que lo plantea sería un problema serio para el federalismo: con la misma lógica la Nación y el resto de los comensales de la Copa podría decirse perjudicada ante un aumento de impuestos de cualquier provincia, porque eso detrae fondos de la masa coparticipable.

- Ignorancia supina en esta nota de La Nación, que atribuye la decisión de mandar el tema a la Cámara de Diputados a finas razones de estrategia política. Ey, pero antes de eso está el art. 52 C.N. que dice que la Cámara de Diputados es cámara de origen en leyes sobre contribuciones. Nota de color: llama a los que voten a favor de las retenciones "ultraoficialistas". Uno no diría que quienes se oponen a esto, o a cualquier otra cosa for that matter, son "ultraopositores". El oficialismo es oficialismo y la oposición, oposición.

- Los límites de "confiscatoriedad" del 33 % nunca fueron aplicados por la Corte Suprema a casos de derechos de exportación o importación (y en estos últimos, expresamente se dijo que no se aplicaban). Tampoco la Corte se pronunció nunca sobre la constitucionalidad de una imposición "progresiva" o "móvil", como es el esquema de alícuotas que grava las exportaciones.

- Para aclarar las cosas. Este cuadro muestra los diferentes escenarios: las retenciones fijas de 2007 (35 % a cualquier precio, Res. 369/07), las retenciones móviles "originales" del 10 de marzo (Res. 125/08), las retenciones según la modificación vigente a partir del 30 de mayo (Res. 64/08). Si no quieren romperse la cabeza cuando las estudien, aclaramos: el Nomenclador Común del Mercosur (NCM) de la Soja es 1201.00.90.

click sobre la imagen para agrandar

- El precio de abajo es el FOB oficial de la Secretaría de Agricultura. Con los precios de hoy (circa 550 u$s) las retenciones son del 46,5 %. En términos técnicos: un nivel de imposición muy saladito. Apuntamos también que a niveles actuales no hay diferencias con el esquema original, la curva sólo se "achata" más adelante y las divergencias empiezan a importar a partir de la soja de u$s 650. ¿Llegará? (Respuesta posible: ver gráfico de abajo, la soja vuela).

- No se ha considerado a fondo la posible incidencia de un "fin extrafiscal" en el impuesto. Este argumento lo hemos visto, a nivel de esbozo, en algunos discursos oficiales. No queda claro, igual, que la fijación de retenciones en este nivel (y no en otro) sea un medio necesario, adecuado y proporcional para evitar el encarecimiento de alimentos. De todos modos, es un extremo a probar, que tampoco he visto suficientemente desarrollado en los amparos.


Bonus tracks

- Más contexto: interesante gráfico que muestra la evolución de los precios de la soja en los últimos años, tomado de esta copiosa entrada sobre el conflicto rural de la wikipedia.


- Ustedes se preguntarán por qué la resolución de mayo tiene un número anterior a la de marzo: yo también. Los misterios del MECON son insondables.

Posdata sobre el principio de legalidad

- Alberto Bovino nos recuerda en un post el art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos:


Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.


Lo que motivó una Opinión Consultiva específica de la Corte Interamericana (OC/6, 1986). Es muy intresante y tiene su parte más importante al final:


35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.

36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.

Este último punto es muy importante. Las leyes del art. 30 pueden no ser leyes, sino reglamentos delegados.

- Nosotros seguimos propiciando la posibilidad constitucional de una delegación legislativa en materia tributaria, donde el Congreso fije un rango máximo de tributos (o de derechos de exportación, como en este caso) y el ejecutivo tenga cierta discreción para ejecutar dentro de ese marco (por debajo de el, para ser más preciso) sus decisiones de política económica y tributaria.

miércoles, junio 11, 2008

Retenciones: ¿qué va a hacer la justicia?

Este es el segundo post que escribimos sobre el tema. Resumiendo groseramente el primero, dijimos que la tacha de "confiscatoriedad" no era tan sólida como algunos creen; y que sí había un problema serio por el lado del "principio de legalidad": es un impuesto que tiene que fijar el Congreso, por ley. Dijimos todo esto con muchas pinzas porque no había casos análogos planteados en nuestros tribunales: más o menos lo mismo que, con mayor dedicación y detalle, diría Alberto B. Bianchi en un artículo de "La Ley" hace algunas semanas, un artículo sumamente honesto y en el que concluye que no había precedentes para hacer pronósticos fiables.

Lo que vamos a hacer nosotros, en cambio, supone una apuesta y una lectura "ambiental" de lo que suponemos que va a pasar en la justicia.


El tecnicismo de la "legitimación".

La historia judicial de este tema está condicionada por un tema "procesal". Cierta doctrina tributaria dice que para protestar por un impuesto tengo que ser yo el que lo paga, y demostrar que a raíz de eso sufrí un empobrecimiento. Ahora bien: el que paga las retenciones, y que podría presentar una demanda según estas reglas, es el exportador, no el productor. Pero como el exportador "traslada" el efecto económico de la retención, no sufre él mismo un empobrecimiento: el que se perjudica en términos económicos es el productor. Porque el exportador le va a pagar menos "anticipando" la retención ... claro que tampoco este productor no puede protestar porque no es él quien paga el impuesto.

Pero, atención, acá viene una refutación al tecnicismo. Si me preguntaban en diciembre de 2001 si se podía recuperar un depósito judicial presentando un amparo, yo hubiera dicho que era difícil, ya que desde toda la vida se dijo que el objeto de la petición en una cautelar no podía confundirse con el objeto de la demanda de fondo. Ey, ahora que lo pienso, eso fue lo que dijo la Corte en Kiper, fallo de ese mes.

Si una doctrina tan consolidadada saltó por los aires, es posible suponer que algo parecido puede pasar con el tema de las "retenciones". Tenemos la práctica tributaria de asumir sin cuestionamientos la legitimidad de una delegación tan vasta. Pero es una tradición que no ha llegado a macerarse en la jurisprudencia y sólo podíamos justificar su viabilidad en un contexto de nula conflictividad política y judicial respecto al tema, que fue el contexto que se dio hasta ahora y que el gobierno asumió como dato firme para largar la medida sin pasar por el Congreso.

Aunque ese ya no es el caso, los juces se toman muy en serio la cuestión de la "legitimación". La Corte ya dio una "señal" de eso al fallar, el 28 de mayo en "Zatloukal Jorge c/ Estado Nacional", y rechazar el amparo presentado ante ella por

"quien se limitó a invocar su calidad de “consumidor”, ya que no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes, en tanto de otro modo, se deformarían las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y la Legislatura, exponiéndolo a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares".

El fallo fue unánime.


Por lo mismo -falta de legitimación y de agravio concreto, inexistencia de una "acción abstracta" de inconstitucionalidad- se rechazó el planteo articulado por la Asociación Argentina de Dirigentes de Empresa (el primer amparo de todos, fallo de la Sala 9 del Juzg de 1ª Inst. CAdm de Capital, del 28 de marzo), y seguramente, se rechazará el planteo de acción declarativa que estará haciendo un grupo de diputados del PRO.


El caso de San Luis - y lo que va a hacer la Corte Suprema

La doctrina de Kiper fue reescrita por los mismos jueces en el caso "Smith", fallo que la Corte saca el primer día hábil judicial del año 2002 (1 feb).

Luego hubo otro fallo posterior de la Corte que tiraba abajo el corralón y la pesificación de los depósitos: fue la demanda que, precisamente, promovía San Luis contra el Banco de la Nación Argentina.

Ayer, el pronunciamiento de admisión de la Corte a la demanda de la provincia puntana fue una de las noticias del día.

¿Podría pasar ahora lo mismo? ¿Otra vez tendremos un fallo "San Luis" que rompe el aplausómetro?

Yo creo dos cosas: que a juicio de un conocedor, no es noticia, y que, o yo me equivoco groseramente, o la demanda de San Luis está condenada al fracaso.

En primer lugar, si una provincia demanda a la Nación, la Corte Suprema tiene que declararse competente. ¿Qué otra cosa podría hacer? Es su "jurisdicción originaria", definida en la Constitución. Por lo mismo que no es una noticia, tampoco es -en este caso- una "señal" de la Corte.

Por otro lado, en el fondo del asunto, el planteo de San Luis es improponible. Dice que al aumentar las retenciones, que no se coparticipan, el gobierno federal sustrae montos que serían gravados con impuestos coparticipables, como ganancias, del cual a su vez le corresponde una parte.

Esto es cierto, pero el argumento prueba demasiado: con ese criterio, ni siquiera el Congreso, por ley, podría establecer derechos de exportación. Y lo que es más, con ese criterio, las provincias tampoco podrían aumentar sus tributos, como el de Ingresos Brutos, porque perjudicarían a la Nación al captar para sí una masa mayor de dinero que de lo contrario sería "ganancia" coparticipable.

Pero atención: que la Corte rechace la demanda de "San Luis" no implica que no pueda aceptar y validar los fallos que se han dado declarando inconstitucionales las retenciones, cuando son planteados por los ruralistas.


Digresión: qué haría una Corte oficialista

Si esta fuera una corte oficialista, que no lo es, me parece que le daría una gran mano al gobierno actuando con un per saltum (como pasó en el caso del rebalanceo telefónico) y declarando la inconstitucionalidad de las retenciones.

Así como suena.

Mi visión del asunto es que el gobierno no puede retroceder por sí porque aparecería débil y cediendo autoridad frente a un sector que lo ha confrontado con espíritu faccioso. Como se dijo en cierto discurso presidencial -y aquí lo que importa es la propia percepción- retrotraer las retenciones al 10 de marzo sería como el "felices pascuas" de Alfonsín. Pero que el anulado lo haga el Poder Judicial le daría al Ejecutivo una buena ocasión para dar una pelea más virtuosa y hacer las cosas como tenían que ser desde el principio: fijar un sistema de retenciones por ley del Congreso. En donde además podrá dar prueba de su lealtad y buena fe al fijar también por ley y de modo estable, el sistema de redistribución que, como un nuevo engranaje del sistema tributario goldberg (r), se estuvo anunciando en el discurso del lunes.

A la pasada, tendríamos mucho para criticar a todo el mundo, pero si uno quiere hacer las cosas bien, no las hace por decreto: decir que voy a usar cierta plata -de ingreso, además, eventual- para hacer obras en las provincias no es descentralización, si yo, como gobierno central, mantengo el poder de decidir cuándo y dónde y delego a las provincias la sola ejecución, así que en verdad no me privo de nada, sino que además acumulo mecanismos de presión a mi favor.

Y ya que vamos de pasada, la pregunta que nos hacemos es si el gobierno puede replicar la misma coalición que le permite sentar gobernadores en el Salón Blanco para sentar diputados y senadores en el Congreso. Contra cierto saber convencional, yo creo que sí, pero también pienso que no sé si puede usar al punto los mismos incentivos políticos simbólicos y efectivos, o si además tiene que hacer un salto de calidad, reconfigurar el esquema "retentivo" para pasar de pantalla a algo más redistributivo en serio. Nosotros estamos también a favor de cerrar las cuentas sociales.


Qué van a hacer los jueces

Anyway, cuando estaba escribiendo esto, sale Carmen Argibay a poner paños fríos y marca la agenda de lo que vendrá: la Corte, dice, podría fallar "en un año, con suerte y viento a favor". Y estaba hablando de "San Luis", que es el caso que tiene más a mano, porque es de su competencia originaria.

Así que lo que vendrá es una lenta batalla de trincheras, mucho más complicada para los litigantes que la saga del corralito, a través de la cual nos vamos a encontrar con estas cuatro tendencias jurisprudenciales:

1. El atrincheramiento en el mecánico y a mi juicio, muy opinable criterio del 33 % como regla de oro para la barrera de confiscatoriedad, fijando una línea rígida para la que no hay más razón que el capricho (y que me parece que es muy alta para algunos casos, y muy baja para otros). Nadie podrá decir nunca por qué "parte sustancial" de algo = 33 % y no a 20 %, o 45 %. Además, problema serio, el apego ciego a esa regla nos impide distinguir casos de rentas ordinarias y extraordinarias.

2. La adhesión total, pero inconsistente, al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué inconsistente? Porque estos amparos van a desaplicar el sistema de retenciones móviles, porque se impuso por resolución ... para aplicar el que regía anteriormente, también por resolución. (Esta inconsistencia puede ser producto de que el tema se lo litiga así, y entonces los jueces no pueden declarar inconstitucional algo que no fue objetado aunque tenga en verdad el mismo "defecto").

3. El desenfadado aligeramiento de los recaudos de legitimación que a veces se exigieron para plantear la constitucionalidad de los tributos. Lo cual no me parece, diría, una mala cosa. Como ejemplo, pueden ver el fallo de Liliana Heiland.

4. Alguno va a querer darle efecto "erga omnes" a su sentencia, ordenándole al gobierno que se abstenga de aplicar las retenciones en todos los casos. Aunque no va a prosperar, porque el Estado va a apelar y la medida quedará en suspenso.

Con un poco de "viento a favor" y vista gorda, el tema eventualmente llegará a la Corte, harán audiencias como dice Carmen, y la Corte va a decir que las retenciones fijadas por resolución del MECON son todas inconstitucionales.

Pero eso no va a pasar este año.


Lnks

Roberto Gargarella hizo varios abordajes muy lúcidos al tema. Copio y pego como bonus track esto:

La Constitución no merece ser interpretada como poniendo límites a la posibilidad de que un gobierno decida, por los canales apropiados, su política económica, más allá de que dicha política sea liberal, conservadora, socialista, o alguna combinación de todas estas alternativas. El Gobierno debe tener las manos fundamentalmente libres en este respecto, y el Poder Judicial no debe aceptar ninguna invitación a invalidar planes económicos por más o menos progresistas que ellos sean. (En P12, "La respuesta constitucional")
y esto

el gobierno no puede fijar el nivel de las retenciones a través de un mero acto administrativo, o por un mero decreto: su obligación constitucional inequívoca es decidir sobre estas cruciales y socialmente divisivas medidas económicas a través de una ley adoptada por el Congreso. La Constitución es terminante en este sentido, y ninguna interpretación sensata de la misma puede contemplar una alternativa a dicho camino, que venga a debilitar la exigencia constitucional. La Constitución no pide que tales medidas económicas sean decididas por el Congreso por una mera vocación de demorar la toma de decisiones: ella advierte que es justamente en estos casos, cuando lo que está en juego son medidas susceptibles de generar desaveniencias sociales profundas, que la discusión no debe decidirse a través la voluntad arbitraria de nadie. Tales casos exigen, más que ningún otro, que quienes quieren defender un determinado punto de vista se animen a argumentar públicamente, frente a todos los demás, y que quienes están en contra de esas mismas medidas pueden decir, también en público, por qué razones se les oponen. Cuando se elude este proceso, lo que ocurre es que -como acaba de ocurrir en nuestro país- medidas, tal vez justas, tal vez bien animadas, tal vez defendibles en público, aparecen como el resultado de la imposición sectaria y por tanto injustificada, de un sector sobre los demás. (En su blog, "Derecho and Retenciones").


- Update links: Lapidaria crítica de Elémaco, que en este post reniega por la pobre redacción y motivación técnica del último decreto presidencial. De los medios de papel, lo mejor es esto: en La Nación. imperdible reflexión de Martín Böhmer, que nos explica por qué hay que celebrar el conflicto, y lo resalta como un fenomenal proceso de aprendizaje colectivo.

jueves, junio 05, 2008

Variaciones sobre los procesos Goldberg

Una Rube Goldberg machine (o Rube Goldberg device) es un aparato que tiene una estructura fenomenalmente complicada y costosa, diseñado específicamente para hacer una tarea muy simple. Debe su nombre al dibujante Rube Goldberg, que se especializó en imaginarlas, y las hemos visto en muchos lados (por ejemplo, en los sistemas que inventaba el Coyote para atrapar al correcaminos).

Para que les quede claro, elegí este Goldberg original, una "máquina sacapuntas simplificada" (pueden hacer click sobre la imagen para verla aparte más grande):


Traduzco la explicación

Abrir la ventana (A) para que vuele el barrilete (B). Con lo que la soga (C) va a levantar la puertita (D) para que las polillas (E) salgan y coman la camisa roja (F). Con lo que la camisa pesará menos, haciendo que el zapato (G) caiga y accione el interruptor (H) de la plancha eléctrica (I) que va a quemar los pantalones (J) lo cual echará humo (K). Una vez que el humo entre al árbol (L) esto hará que salga de ahí la comadreja (M) que caerá en la canasta (N), tirando de la cuerda (O) y levantando la jaula (P) de modo que el pájaro carpintero (Q) empiece a roer el lápiz (R) para sacarle punta. En cualquier caso existe una navaja de emergencia (S) por si el pájaro carpintero está enfermo y no puede trabajar.

La expresión se usa incluso fuera del ámbito ingenieril y hasta se habla por ahí de una "Rude Goldberg Legislation". Es obvio que hay analogías muy evidentes entre estos mecanismos y la forma en que ciertas materias o institutos "funcionan" en nuestro derecho. Uno está siempre dispuesto a enseñarse con el derecho procesal, pero ya que estamos fascinados con las retenciones desde hace tres meses, digamos esto: el sistema tributario argentino es un sistema goldberg, sobre todo el régimen de coparticipación federal.

Y este post es, sobre todo, una invitación a que pensemos más ejemplos de sistemas "tipo Goldberg" en el derecho.

...

Operando un sistema Goldberg, dos digresiones

Digresión 1 sobre la máquina sacapuntas. Fíjense que hay un sistema de quince o más pasos, donde el legislador ha supuesto comportamientos prefijados pero que en la realidad podrían no darse (por ahí no hay viento y no vuela el barrilete, la marmota podría saltar fuera de la canasta, el humo no ir dentro del árbol, etc). Muchas veces las reformas legislativas actúan bajo voluntaristas supuestos similares, y los jueces deben "reparar" jurisprudencialmente el sistema y sólo lo podrán hacer sumándole más complejidades.

Digresión 2 sobre la máquina sacapuntas. Ahora, vean esto. Goldberg pensó a la navaja como el medio residual, aplicable si está enfermo el pájaro carpintero. Parece la idea con la que se legisló nuestro "amparo" (mal llamado "recurso de", mejor dicho "acción de"), disponible cuando "no existe otro medio judicial más idóneo" (art. 43 C.N.).

Es de prever que de ponerse en práctica un sistema de sacapuntas de estructura goldbergiana, el remedio extraordinario, la navaja, se terminará ordinarizando. Digo esto porque muchas veces la "ordinarización" del amparo, que es a mi juicio algo peligroso, es en realidad una consecuencia de la negación o la ineficacia estructural del sistema que debió tutelar o regular la cuestión desde el principio. Muchos jueces a veces le cierran la puerta al amparista señalándole la existencia de otro medio "ordinario" disponible para su petición, aún cuando este sea un medio "tipo Goldberg" y no verdaderamente idóneo.


Procesos kafkianos, procesos godotianos, procesos goldberg

Uno de los puntos insospechados de contacto entre la cultura popular y la cultura de elite, es increíble lo difundido que está la expresión "kafkiana" para referirse a un trámite o a un sistema. Creo que hay un equívoco en eso. Si nos atenemos a "El proceso", el problema vivencial del señor era la indefinición permanente, la captación y no-respuesta del sistema.

En un proceso goldberg, en cambio el problema es la complicación. La complejidad inconducente, desmesurada y la larga cadena de eslabones falibles en el sistema.

Finalmente, diría, existen los sistemas godotianos (por Esperando a Godot, de Samuel Beckett, una obra donde los personajes esperan y esperan todo el tiempo), donde lo que pasa es que no pasa nada. No hay derecho, no hay sistema para captar el problema, este no es reconocido como tal.

Todas estas son tres versiones de la inseguridad jurídica, probable tema de nuestro próximo post, que será más prosaico que éste.

....

Lnks

- RubeGoldberg.com, de donde sacamos el gráfico de la máquina sacapuntas.

- La coparticipación en su laberinto (PDF), libro del CIPPEC (2005), con ponencias varias, de Milton Capitanich a Rollo Tommassi, pasando por Martín Lousteau.

- The Incredible Machine, de Jeff Tunnell. Probablemente, uno de los mejores juegos de computadora de todos los tiempos. Consiste en resolver puzzles lógicos que implican el diseño de máquinas Goldberg, todo con una estética cartoon. Si yo fuera a seguir sólo un link de este blog en todo el año, seguiría este. Pero claro, eso es lo que yo haría.

lunes, junio 02, 2008

Tres mitos jurídicos populares: featuring “la patada alevosa” y otros cuentos

Para romper un poco la sequía de posts, salimos del paso con un mix de “mitos jurídicos populares” que acaso tenga continuidad más adelante. Si tienen alguna sugerencia (más mitos) posteen o maileen.


Un crimen alevoso

Esta palabra ha traspasado el contexto de lo técnico y se usa una vez tras otra en la lengua popular. Lo que hace el gobierno con las retenciones es alevoso, escuché el otro día. En la cancha, “fue una patada alevosa”, ranquea muy alto. En la acepción "vulgar" que yo registro, se usa el término “alevoso” como un calificador -superlativo- de la intensidad de un agravio. Una segunda acepción popular, minoritaria, tiene el sentido de equiparar lo “alevoso” a lo que se hace “delante de todo el mundo”, sin tomar prurito alguno para evitar ser detectado. Y “alevosía” no es técnicamente eso.

La verdad es que la acepción técnica de alevosía como agravante tiene que ver con quien comete el delito de modo de que lo hace sin riesgo y sobre seguro. Es la acepción original de la palabra en el diccionario de la RAE.


alevosía
(De alevoso)
1. f. Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente. Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.
2. f. Traición, perfidia.

El ejemplo de manual es el que espera detrás de una puerta con un revólver a la víctima y la mata a traición. Jurídicamente, muy pocas cosas son “alevosas”.

En algunos libretos de Chespirito, vía México, a veces un personaje acusa a otro de hacer cierta cosa, como robarse un sándwich, “con premeditación, alevosía y ventaja”. Pero en nuestro derecho la premeditación y el “plan” previo, con engaño o sin él, no es condición necesaria ni suficiente de la alevosía (puede haber “predispuesto” la situación, o simplemente “aprovecharse” de ella) y lo mismo ocurre con la“sorpresa” o la “ventaja” (el que estando armado mata a alguien desarmado, lo que no es de por sí "alevosía").

El tema de la "alevosía" es importante (homicido con alevosía es homicidio "agravado", art. 80 C.P., con pena de prisión perpetua, frente a los 8 a 25 años de la escala en el homicidio "simple"), y tan apasionante como impreciso (acaso: es apasionante porque es impreciso). Pero sépanlo, el 99 % de las veces esa palabra está mal usada.


Todo lo que no es delito está permitido

Este nos tiene cansados. Medios tradicionales y blogueros suelen sobrevalorar la importancia de decisiones tales como “El Tribunal Superior de Quimeylandia decidió que no son punibles las descargas P2P” como si de eso se siguiera que uno tiene un derecho constitucional a bajarse el disco de Patito Feo gratis.

El razonamiento implícito es que si no voy a ir preso por algo, entonces tengo derecho a hacerlo. Pero la verdad es que existe un amplio espectro de conductas prohibidas sin tutela penal, y el bien jurídico en cuestión se protege a través de sanciones civiles o administrativas. En el caso de las discográficas, su accionar actual es perseguir civilmente, no penalmente, a quienes descargan música de la red (un ejemplo, acá: la efectividad de esta estrategia, muy dudosa, diremos).

Veamos otro caso: copiarse en un examen no es delito, pero no se puede hacer, porque hay una sanción administrativa para el alumno o aspirante que lo hace (exclusión de la materia, eventual suspensión o expulsión en la universidad o escuela o concurso).

Otro caso más, el de la –ya inevitable, a nuestro juicio- tendencia a despenalizar el consumo de estupefacientes para consumo personal. Esto no significa que Ticio efectivamente pueda tener equis cantidad de cocaína. Igual le pueden allanar su casa, y cuando se la encuentren se la van a secuestrar. Despenalizar no siempre es permitir.


Lo podemos hacer mientras sea “sin fines de lucro”

Otro bluff que se propaga seguido por internet y que tiene que ver específicamente con el uso de propiedad intelectual protegida. El otro día lo aclaraba bien Andy Ramos, a raíz de un caso donde se demandó a fans que traducían series de TV para agregarles subtítulos (es este post).

Como varios mitos, es una “media verdad”: es posible que el autor licencie su obra a través de Creative Commons (como este blog) y prevea sí la libre distribución a quienes no hacen uso de la obra con fines de lucro. Pero es una excepción, no el régimen general.

Imagínense un caso de propiedad “física”. Ticio, pasado de merca, se apropia del buey de Juliano y lo usa para sí. Se descubre, Ticio es condenado. Lógico. Ahora bien, si Ticio en lugar de apropiarse del buey se lo dona a una congregación, o lo suelta en el campo, o hace cualquier otra cosa que no le traiga ventaja a él, pero sí lesión (perjuicio) al dueño, en todas estas variantes su acción es antijurídica.

Y sin embargo, por alguna extraña razón, hay quienes creen que no está prohibido distribuir material sujeto a derechos de autor, mientras lo hagan sin cobrar por eso.

Esto también tiene influencia sobre los quantum indemnizatorios. Siempre, la medida de la reparación ha de ser la medida del perjuicio del titular de derechos (en estos casos, lucro cesante), y no la de la hipotética ganancia del infractor, que en estos casos es nula.

(Otra variante de este mito es apelar a la expresión de que tal cosa se difunde “con fines didácticos”. Derechos de cita y fair use aparte, no hay un bill de indemnidad general para lo que se haga con fines didácticos. Ticio no le puede donar el buey que le robó a Juliano a la Facultad de Veterinaria para que lo estudien.)
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