saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, febrero 27, 2008

Hacia una matemática de la disidencia

1.

¿De cuántas formas distintas puede fallar un tribunal de tres jueces? (De paso, aclaramos, lo de "tri" tiene que ver con eso, con el hecho de que en su origen etimológico los órganos judiciales pluripersonales eran de tres jueces, y después hubo inflación [update] no tiene nada que ver con eso, como bien nos corrige en los comments Alberto Bovino).


Esta pregunta es trivial: puede fallar de 4 formas. Por unanimidad, o en tres variantes de mayoría / disidencia: sean los jueces ABC, agrupándose de formas AB/C, AC/B, BC/A.


2.

Ahora, tendríamos que preguntarnos de cuántas formas distintas podía fallar un tribunal de cinco, como nuestra Corte Suprema histórica hasta 1989, y la que tendremos en el futuro una vez que se acabe este período de transición de la Corte menguante.

Existe la unanimidad (1 caso) y el caso de un solo disidente (5 casos, uno por cada juez). Luego, tendríamos que pensar cuántas formas de arreglos 2/3 existirían. En estas conjeturas siempre estamos suponiendo que todos los jueces votan, sin abstenciones.


Contando con los dedos, inventariamos los posibles casos de minorías de dos, siendo los jueces 12345

- con el juez 1: 12 / 13 / 14 / 15
- con el juez 2: 23 / 24 / 25 (no ponemos el caso 21 porque ya lo contamos antes)
- con el juez 3: 34 /35
- con el juez 4: 45
- los cuatro casos que involucran a duetos donde participa el juez 5 ya los hemos relevado en los renglones anteriores, así que no los volvemos a anotar para no duplicar cuentas.



En total, son 4 + 3 + 2 + 1 = 10 casos posibles. Si los sumamos a los 6 que identificabamos en hipotéticas votaciones 5/0 y 4/1, el total de configuraciones posibles en un tribunal de cinco es de 16.


3.

- ¿Y nuestra Corte de siete?

Bueno, ya es hora de que dejemos de contar con los dedos. Hay una forma más fácil de hacer los cálculos, usando combinatoria.

En el ejemplo de abajo calculamos el caso de "disidencias de 2", 5040 / 240 = 21 casos posibles. La misma fórmula daría los resultados que hemos conseguido, por ejemplo, para el caso de configuraciones 2/3 en tribunales de 5.

Usando la fórmula, sabremos luego que las posibles configuraciones 3 / 4 en tribunales de 7 son 35.

De modo que hoy la Corte Suprema tiene, en teoría, las siguientes posibles formas de votación, que suman 64 posibilidades:

7/0
1 caso - 1,56 %
6/1
7 casos - 10,94 %
5/2
21 casos - 32,81 %
4/3
35 casos - 54,69 %

4.

¿Y la Corte de 9 de los 90? Les ahorro el desglose minucioso de los datos: son 256 posibles formas de votación. Ey, recuerden: en tribunales de 3, eran 4; en tribunales de cinco, eran 16; en tribunales de siete, 64 , en cortes de 9 hay 256, ergo ... son potencias de cuatro (cuatro a la algo). Una hipotética Corte de 11 tendría cuatro a la quinta potencia, 1024 formas diferentes (un mega) y así sucesivamente.

Esto puede leerse en una forma literal, y en otra metafórica: la complejidad de las relaciones en una Corte (o, generalizando, en una organización plural) se incrementa en progresión geométrica conforme se eleva el número de miembros. Razón plausible para evitar sobredimensionamientos.


5.

Es fácil intuir que cuanto más se angosta un tribunal, más crecen las chances teóricas de que haya decisiones de "mayoría estrecha", esto es, donde la diferencia está dada por un solo voto. Por ejemplo, habíamos visto que las configuraciones 2/1 eran tres de los cuatro resultados posibles (75 %) en el primer tribunal, el de tres jueces. Suponiendo equiprobables todas las distribuciones, las probabilidades de "mayoría estrecha" serían estas:

... de donde lo esperable sería que encontráramos más conflictividad en tribunales "chicos" que en tribunales grandes. Y he ahí una razón plausible para evitar sobreachicamientos.

Lnks

- Hacia una filosofía de la disidencia.

- La disidencia como fracaso, como accidente, como objetivo.

viernes, febrero 22, 2008

Mitos y verdades de las Facultades de Derecho


La concepción general de esta nota y algunas ideas puntuales han sido tomadas de un muy buen artículo de Peter F. LAKE, When Fear Knocks: The Myths and Realities of Law School, publicado en el Stetson Law Review Vol. XXIX, p. 1016 (2000). Lake, larguero, enumera más de treinta “mitos y medias verdades” que en su mayor parte son aplicables al sistema de enseñanza norteamericano, pero el espíritu de lo que dice allí es casi “universal” y suponemos que algo de eso ha quedado reflejado en nuestra muy diferenciada remake, en la que ya no sé si hay todavía mucho de la "fuente".

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Ayer tomamos examen y con eso di inicio a mi "año lectivo" 2008. En la UNLPam se hace, como en otros lados, un "Curso de Ambientación Universitaria", que es optativo, y es como un precalentamiento light (dura tres semanas, con clases todos los días) para lubricar el para muchos trabajoso ingreso en un ambiente nuevo. Nunca estuve, pero la verdad es que me encantaría darlo. En cambio, y a modo de preludio al regreso a las clases, haremos un repertorio de "mitos" que se puedan predicar, creo, sobre todas las Facultades de Derecho en nuestro país.

Una salvedad. Hablamos de mitos generales y que la gente se toma en serio: excluimos los de tono meramente chistoso y los que están ceñidos a una Universidad en particular. Y así, no vamos a dictaminar sobre la tremenda superstición arquitectónico-académica de la UBA, que establece que si contás el número de columnas que tiene el frente de la Facultad de Derecho no te recibís.

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1. En la Facultad de Derecho me tienen que enseñar Derecho.

¿Ah no? ¿Y entonces qué? Me explico: esto no es un mito sino una “media verdad”, que podría decirse mejor del siguiente modo: en la Facultad de Derecho se aprende un poco de derecho, pero lo más importante es “aprender a aprender” derecho.

Veamos esto desde una perspectiva “practicona”. El buen abogado sabe que a veces no va a tener un argumento ya construido esperándolo en un repertorio de jurisprudencia del año sesenta y cuatro, para ser utilizado como el “arma secreta” de su litigio. Ese argumento clave muchas veces tiene que armarse a partir de materiales dispersos, haciendo una tarea de “elaboración del conocimiento” de cuya construcción dependerá el respaldo que tengamos para nuestra posición.

Puede ser que tratemos de explicar por qué, si se lo mira bien, nuestro caso es en realidad similar a otros que tienen determinada solución. O, por el contrario, que queramos justificar una solución distinta y para ello tengamos que demostrar que nuestro caso no es lo que parece ser. Fíjese bien, Su Señoría, que eso que todos ven amarillo, que tiene un cartel que dice “amarillo” y que está chorreando pintura amarilla fresca, en realidad parece verde cuando se lo ve de costado por el reflejo, como estaba cuando lo vio mi cliente.

Y ahora veámoslo desde una perspectiva teórica. El “jurista” no es un señor que se dedica a coleccionar lecturas y fichas de las ideas del Derecho de Santo Tomás a Niklas Luhmann. Como en el caso anterior, lo ideal no es que se propicie la recepción de un corpus de conocimientos momificado, cristalizado, sino que se le inculque la impronta del derecho como una cosa viva, abierta a la crítica, mejorable a través de la investigación y de conjeturas y refutaciones.

En ambos casos, lo óptimo no es aprenderse un catecismo de respuestas prefabricadas, sino aprender también a hacer preguntas, y a contestárselas.


2. El gran mito del razonamiento jurídico: según como se mire, todo depende.

Este mito está un poco relacionado con el anterior, porque una vez que el estudiante se desayuna de que no hay soluciones rígidas y que la aplicación de la ley no es mecánica, empieza a caer en el síndrome del “depende”. Su fuerza de atracción es altamente adictiva, porque el “depende” –sobre todo si es dicho con alguna taquigrafía técnica que ya se aprende a la altura de Civil II- sirve siempre para “decir algo” sobre cualquier cuestión, por ardua que sea. Claro que ese “decir algo” no es contestar, ni mucho menos razonar.

Aunque esto excede a la Facultad, conviene desprenderse del “depende” por razones muy prácticas y que llegan después de tener el título. Una posibilidad es que vayamos a trabajar al poder judicial, donde ya no podremos escudarnos en el “depende” porque hay que resolver. Y si lo hacemos en la actividad privada, huelga decir que el cliente no se queda nada tranquilo si a su angustiosa inquietud la despachamos con el “dependismo” compulsivo.


3. A los que les va bien en la carrera les va bien en la profesión.

Existen algunas razones para calificar esta idea como un mito, y que tienen que ver con una disociación entre las habilidades que demanda (y premia) la facultad y las que demanda (y premia) el mercado laboral.

Mi punto es que es perfectamente plausible que un estudiante pase exitosamente por los años de su facultad sin tener una capacidad descollante para la “lectura” de un caso concreto en clave argumentativa. Y que en muchos casos una destacada performance académica está sustentada en una descollante pero autista facilidad para tratar las materias como un asesino serial, que elige a su víctima y la estudia durante meses, para luego olvidarse de ésta y ocuparse de la siguiente.

Son frecuentes estos casos, en personas por los demás perfectamente normales, pero que sufren muchísimo su inserción en las trincheras de combate de la profesión legal, donde sus problemas se presentan todos juntos, interactuando entre sí, y el soldado ya no es un francotirador solitario sino que tiene que actuar coordinándose con su pelotón y con su jefe.

(La recíproca: son menos frecuentes, pero tampoco raros, los casos de estudiantes que no tuvieron gran destaque en su promoción y que sin embargo hicieron aprendizajes ocultos, o indetectables para el sistema universitario, y que se ven cuando sus capacidades afloran y se potencian al empezar a trabajar como abogados, incluso como profesores).

¿Qué es lo que importa entonces? Ante todo, tener en cuenta que la nota no debe ser un fín en sí mismo, sino un resultado del buen estudio hecho con gusto, con orden y con sistema.

Finalmente, cabe hacer una observación que podrá parecer ociosa pero que es imprescindible para poner las cosas en su justo marco: decir que una carrera brillante no importa de por sí la certeza de obtener un destino profesional que nos haga sentir realizados no quiere decir -ni remotamente- que sea un obstáculo para ello.

Antes de irnos del punto, consideremos una variación de este mito, aquella que se basa en la – por lo demás, bastante improbable - relación entre talento y precocidad: hay que recibirse rápido (o, en una segunda acepción de lo mismo, recibirse "joven"). No es así, no siempre es así: la velocidad no garantiza nada, uno ve a chicos que quedan, en su punto de cocción, "arrebatados", con un interior algo crudo y una cáscara quemada dura y que les impide tener una permeabilidad a las cosas nuevas. Y por otro lado, hay estupendísimos abogados que se recibieron "de grandes", y que se aprovechan del valor agregado de que fueron rindiendo y aprendiendo materias desde una perspectiva de cierta experiencia que les permitía eficientizar su estudio.


4. Yo se mucho de laboral, la saqué con nueve.

Malas noticias: a veces, los profesores “regalan” nota, a veces lo hace el azar. Y los estudiantes, que siempre están dispuesto a cuestionar la injusticia de haberse sacado un “cuatro” cuando sabían “para diez”, no lo hacen (a veces ni lo advierten) cuando se encuentran en la situación inversa. No será lo más frecuente, pero conviene mantener un moderado escepticismo sobre esos pequeños triunfos. La regla también vale al revés, y no es del caso desmoralizarse -si se han hecho las cosas bien- por una nota baja, ni siquiera por un aplazo, en una materia que nos ha gustado. La retroalimentación negativa en esos amores no correspondidos se parece mucho a la que ocurre en los de la vida real, en donde -por otro lado- también tenemos predisposición a gustar de quienes gustan de nosotros, que es siempre lo más fácil, pero no necesariamente lo más auténtico ni lo que más nos hará felices.

Las prevenciones deslizadas en este punto sirven también para no incurrir en automatismos relativos a la orientación profesional. Una buena nota en una materia es una presunción sólida, y a veces una semiplena prueba, de que existe algún conocimiento básico sobre ella y cierta capacidad para aprenderla, pero en ningún caso puede ser por sí sola una razón suficiente para establecer a priori y sin retorno un área de orientación profesional a futuro, en desmedro de todas las otras.


5. Se puede engañar a los profesores y zafar sin haber estudiado.

Vale recordar la tortuosa frase de Lincoln: “Se puede engañar a poca gente durante mucho tiempo, y también se puede engañar a mucha gente durante poco tiempo, pero lo que no se puede es engañar a todo el mundo, todo el tiempo”. Ojo: cuando dice que “no se puede”, no lo está diciendo desde un punto de vista moral (“no debería hacerse”) sino desde un punto de vista fáctico: no es posible hacerlo, tarde o temprano lo sabremos todos.

Pues bien, lo mismo funciona para las facultades. Se puede engañar a algún profesor durante todo un examen, y se puede engañar a todos los profesores durante alguna parte de un examen; pero lo que no se puede es engañar a todos los profesores durante todos los exámenes. Alguien se va a dar cuenta en algún momento.

Independientemente de la imposibilidad del engaño a largo plazo, hay un componente bien práctico que cabe la pena aclarar. Se trata de la falaz jactancia de que es más “piola” (y por ende, meritorio) aquel que ha “zafado” en base a su inteligencia innata y/o a una afortunada maniobra de ingenio que ejecutó bajo presión durante el examen. Lo cierto es que si es tan ingenioso e inteligente, no debió haber llegado a la situación crítica en que debió ejecutar esa maniobra riesgosa de someterse al azar para no verse reprobado.


6. El verdadero derecho se aprende en “la calle”.

Por un lado, “en la calle” se encuentra un caudal inagotable de chismografía, prejuicios burdamente establecidos, mitología jurídica y caracterizaciones interesadas sobre la gestoría de intereses. Si se cree todo esto al pie de la letra habrá alguna ocasión en que la realidad se comporte de acuerdo a ese infame conocimiento, pero sus posibilidades de acertar son las mismas que las que determinaría cualquier mecanismo de azar. Y el informante que hoy nos demuestra cómo “la tiene clara”, mañana puede equivocarse de medio a medio. Así que no se pierde mucho si no se conoce eso.

En otro sentido, tener algo de “calle” es necesario, en la medida en que identifiquemos el concepto con una serie de mínimas orientaciones sobre cómo se pide procesalmente tal medida en un juzgado y en otro, sobre los vericuetos de la administración pública, sobre los “códigos” informales de la burocracia judicial. Aunque es útil para la profesión legal y hay que preocuparse por saberlo, esto no es “derecho”; y el hecho de que en última instancia estos datos estén al alcance intelectual de cualquiera (y que, por eso, no tendrá de qué jactarse) demuestra que por allí no pasa la diferencia entre los buenos y los malos abogados .

Otra versión más sutil de este mito es que el derecho sólo se aprende “en tribunales”. Bueno, ahí ya no lo catalogaremos de mito, quizá sí de media verdad. O verdad en la medida en que eso no está marcando otra cosa que un desinterés y una deserción de las Facultades y sus operadores de enseñanza, que a veces tienen aversión por tratar y transmitir datos identificables de la práctica jurídica.

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Hay otro mito más que no trataremos: el mito de "Derecho como carrera fácil". Lo dejamos para otra vez, porque merece tratamiento aparte. Vale decir que no es así, ni tampoco es lo contrario.

Si alguno tiene más de estos mitos, o de las medias verdades, pueden ponerlos en los comments o mandármelos por mail. Pueden mandarse un "mito" entero, o dar la idea y yo lo redacto, y por ahí hacemos un post-continuación de este. Ojalá.

viernes, febrero 15, 2008

Por qué no a las prestaciones de derecho en dinero

Un volumen extraño de la estupenda colección de Editorial Planeta "Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo", que se vendía en los quioscos, y luego en mesas de saldo, la década pasada, lleva el título "Libertad, Igualdad y Derecho", de John Rawls, Amartya Sen y otros.

En realidad, ese libro es una recopilación de las disertaciones de las Conferencias Tanner (Liberty Equality and Law. Selected Tanner Lectures on Moral Philosophy), un evento anual donde comparcen celebridades de las ciencias sociales, desde Umberto Eco y Jurgen Habermas hasta Octavio Paz y Karl Popper (para más datos, ver el lnk que posteo abajo).

Tomo el libro y veo marcado, con lápiz, la página 108. Es de Charles Fried, (¿Es posible la libertad?) y vale la pena decirlo, el tipo es conservador, hasta apoyó al actual Justice John Roberts.

Y dice esto:



Es natural preguntar si los que tienen derecho a beneficios bajo los presupuestos del mínimo social pueden tener derecho, en su lugar, a reclamar el valor monetario de esos beneficios, gastándose el dinero en lo que quieran. La teoría económica enseña que los pagos en dinero son superiores a las distribuciones en especie, puesto que (en hipótesis) no le cuestan más al dador, a la vez que dejan al beneficiario con opciones ampliadas. Este teorema deja de sostenerse sólo si suponemos alguna especie de fallo del mercado, sobre el que no contamos, o si adoptamos hacia los beneficiarios una actitud paternalista, lo cual encuentro de mal gusto. Pero sí concluyo que sólo hay derecho a los propios bienes esenciales, no a su equivalente en dinero. (Dejo abierta —incluso prefiero, la posibilidad de dar una especie de dinero restringido a los beneficiarios, que se pueda usar para adquirir, digamos, asistencia sanitaria en el mercado.) La razón deriva de la base de ese título de derecho: una particular especie de necesidad humana (miseria) que moralmente estamos obligados a tener en cuenta. Es el hecho, por ejemplo, de que otra persona, digamos, que sufre apendicitis podría curarse en el hospital, pero iría a parar a una muerte dolorosa si no se le ingresara; es ese hecho y no el de que esa persona pobre no pueda pagar el hospital lo que nos plantea esa apelación. Si imaginamos que damos a esa persona el dinero para la operación y ella se lo da a su amante para que se lo gaste en bebida, la apelación para ayuda seguiría estando ahí: no le dejaríamos (no le deberíamos dejar) que se muriera de ruptura de apéndice y peritonitis. Pero eso significa que es la asistencia sanitaria aquello a que tiene derecho y no otra cosa. Supongo que el individuo en cuestión puede rehusar la asistencia médica; obligarle sería paternalista, en efecto. Sin embargo, él no tiene derecho a dictar los términos de provisión: si no quiere en absoluto asistencia médica (o vivienda, o alimento u otros bienes esenciales), entonces renuncia en conjunto a sus pretensiones hacia nosotros. Eso no equivale a decir que en ciertas circunstancias no resulte más práctico y eficaz dar a los pobres, o a ciertas clases de pobres, dinero en vez de bienes o de dinero restringido. Eso dependerá de los detalles de la administración y la política. El principio, sin embargo debería quedar claro.


Ante un problema, el Estado puede (1) no hacer nada, (2) dar por sí mismo, o pagar a terceros, para que den la prestación concreta, o bien (3) darle al necesitado el "dinero" y dejar que éste elija su prestador. Lo que Fried nos explica es que la tercera opción no es válida, a menos que la consideremos no en dinero neto sino en forma de la morfcard de Rollo Tommassi, remixando la idea nortemericana de los Food Stamps, (algo que en Santa Rosa ya existe desde hace un año, la "tarjeta alimentaria"). Este ejemplo es pertinente porque el argumento que Fried trabaja, de asistencia médica, podría extrapolarse hacia la alimentación, y también hacia otros derechos básicos o urgentes, y costosos.

Por si acaso, esto también vale para entender por qué un eventual "ingreso ciudadano" no debería suplir ni menoscabar los sistemas estatales de prestaciones de bienes básicos.


Lnks.

- Sitio de las Conferencias Tanner, donde se puede acceder a los textos completos de las disertaciones en pdf.

miércoles, febrero 13, 2008

La miseria del textualismo




Nino Scalia, Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, viejo zorro, gran encantador de serpientes, el tipo al que una vez le quisimos inventar la categoría del anal retentive constructivism (*), pone cara y voz de Hannibal Lecter y hace su numerito personal again, esta vez con un tipo que lo entrevista en un interesante podcast de la BBC, para Law in Action.

Como siempre, ataca la idea de la "living constitution" (en contra de lo que hace su compañero en la Corte, nuestro pollo Stephen Breyer) y quiere jueces que no traigan innovaciones ni sorpresas. Bien literal: por algo los chicos de green bag pusieron su muñequito parado arriba del diccionario Webster.


Y dice:
¿Es realmente tan fácil sostener que golpearle la cara a alguien para averiguar donde escondió la bomba que está por estallar en Los Angeles es algo prohibido por la Constitución? Claro, golpearle la cara a alguien es algo que está prohibido por la Octava Enmienda si ocurre en una cárcel. No podés ir por ahí pegándole a la gente.

Ahora, ¿es tan obvio que lo que no se puede hacer como castigo no pueda hacerse para obtener cierta información que es crucial para esta sociedad? En verdad, esa no es para nada una pregunta fácil.


Uno podría decir que no hay que leer tan miopemente la Constitución, Scalia se va a quedar bizco.

Es dable pensar que cuando la Constitución americana prohíbe los “cruel and inusual punishments”, está haciendo una declaración más amplia: está diciendo que un hombre, en su integridad corporal y en su libertad, no puede ser tomado como un medio para llegar a un fin dado.

Pero no se necesita jugar con esa premisa dworkiniana (conceptos et concepciones) para aprender a leer la cláusula de los “cruel and inusual punishments”. Lo que se necesita es una lógica de, digamos, cuarto grado de primaria:

- Si la constitución prohíbe un tratamiento “cruel” a modo de “castigo” (es decir, cuando estamos frente a un sujeto que ya se sabe, jurídicamente, que hizo algo mal), a fortiori, con más razón, por supuesto, sin duda alguna, también ha dejado implícito que eso se prohíbe cuando estamos frente a un sujeto que no es culpable, sino que es “testigo” o “acusado”.

O eso es así, o yo no entiendo nada.

Ahora, mi pregunta es,

¿Scalia es tarado?


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Vemos que un supuesto jurista sofisticado y erudito como Scalia dice lo mismo que otros: no es tan grave, no son ciudadanos americanos, el tipo no se muere, es un mal menor después de todo. Ramiro posteó el otro día unas notas muy buenas sobre por qué el "waterboarding" es un crimen de guerra, a propósito de las variables justificatorias que maneja la Casa Blanca, y allí agregaba link a una nota de Ferrajoli explicando que, precisamente, la lucha contra la tortura es una batalla de la razón.

Y parece necesario repetirlo porque, como ponía el otro día estudiante crónica, en Estados Unidos, no se puede mostrar una teta en la tele, pero sí te pasan un reenactment de una sesión de tortura, a la hora de la comida. EC se complace en que en Argentina la tortura ya no esté en la agenda de discusión; yo también, y diría más que eso, aquí un juez no podría darse el lujo de hacer juegos de palabras con el encuadramiento constitucional de la tortura, como hace Scalia, sin ser objeto de un expeditivo -y bien ganado que lo tendrá- juicio de destitución.

En todo caso, adherimos a lo que glosaba el otro día Gargarella, cuando publicaba en este post un fragmento del prólogo de Ronald Dworkin a la edición en inglés del "Nunca Más", y que a nosotros nos convención enseguida: "El mundo necesita de un tabú contra la tortura. Necesita una convicción asentada y sin dudas acerca de la tortura como acto criminal, en toda circunstancia. Necesita afirmar que no hay nunca una excusa o una justificación para la tortura, que todos los que toman parte de ella son criminales contra la humanidad".

Los subrayados son nuestros.

...

(*) Aunque suene feo, “anal retentive” se usa coloquialmente, y mucho, aún fuera del ghetto psico. Dice la wiki: the term is used in a derogatory sense to describe a person with such attention to detail that the obsession becomes an annoyance to others.

- Link para descargar en MP3 el podcast con la entrevista a Scalia (son 12 Mb).

- Todo vía Jurist, Scalia says 'so-called torture' may not be unconstitutional.

domingo, febrero 10, 2008

Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado

Update, sep 09: el fallo del que tratamos aquí fue confirmado por la Corte Suprema de Tucumán; sobre esa apelación escribimos este post.

...

Esperemos no entusiasmarnos demasiado, y a la vez, esperamos transmitir a los lectores el entusiasmo para hacerlos leer una cosa que, en su fuente original, es muy larga. Pero atención, que lo que vamos a comentar puede ser "el" fallo de 2008. Y no es un fallo de ninguna "Corte", ni es un fallo porteño. Es más, tratándose de algo susceptible de apelación, como dijimos por ahí abajo, es todavía un fallo a mitad de camino.


Breve introducción teórica.

¿Puede declararse inconstitucional un artículo de la Constitución?

Sí, al menos por dos razones (y diría, tres, si se trata de una Constitución Provincial, lo que explicaremos en próximo post, donde trataremos una flagrante inconstitucionalidad de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La razón más común -la que nos ocupa acá- por la que se puede dar esa aparente paradoja es la de un "exceso en la competencia delegada a la Convención Constituyente".

En un sistema de reforma rígido, como se sabe, se vota una ley que declara la necesidad de la reforma. Esta ley fija el temario habilitado para la reforma: la Convención no va a ser "soberana", sino que debe atenerse a los puntos abiertos por la ley.

Además de la fijación del "temario", también se imponen condicionamientos de "contenido". Por ejemplo, se puede decir que se va a reformar el Poder Legislativo para pasar a un régimen unicameral, tal como se hizo en Córdoba. En ese caso, la ley habilita a que la Convención reforme un tema específico (Poder Legislativo), en un sentido específico (para que se pase a un régimen unilateral). Luego la Convención podrá no hacerlo -es lo que pasó en Misiones, cuando fueron mayoría los convencionales que se opusieron a la reelección- o reformar dentro del margen en que fue habilitada por la ley. Es decir, podrá poner un régimen unicameral de más o menos diputados, definir la forma de elección, etc.

Entonces, el rango de potestades que tiene una Convención puede ser muy amplio: si la ley de necesidad de la reforma abrió muchos temas y no le impuso restricciones, podrá hacer muchas cosas. Otras veces hay reformas "prefabricadas", donde el Contenido de la (hipotética) reforma está formateado por la misma ley.


El fallo de Tucumán


Gentilmente remitido por el amigo Oscar Flores, hemos leído el fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, firmado el pasado 5 de febrero por los jueces Rodolfo Novillo (primer voto) y Carlos Giovanniello (adhiere sin reservas) que resuelve varios planteos de inconstitucionalidad planteados por el Colegio de Abogados, dándole la razón en tres de ellos, que son los que trataremos acá.

La sentencia es, como se dijo por allí (Bei­nusz Sz­mu­kler) , un minitratado de derecho público provincial, son más de 150 páginas, existe una extensa relación de lo alegado en la causa y una muy prolija estructuración formal.


Reforma por enmiendas, no.

La ley 7469, al declarar la necesidad de la reforma, postulaba el temario a través de tres "movimientos" normativos: "agregados", "modificaciones", "incorporaciones".

Razonemos: allí se habilitaba "modificar" el sistema de reforma, y por ende, siendo en la práctica la "reforma por enmiendas" un sistema de reformas que existe y tiene equivalentes en el derecho argentino, ¿cuál es el problema?

El problema, dice la Cámara, es que la Convención no modificó, algo para lo que estaba habilitada, sino que agregó, algo que hubiera requerido una habilitación expresa. Su idea es que si el legislador que votó la ley de necesidad de la reforma, hubiera querido hacer un cambio tan drástico en el sistema en ese punto, tendría que haber previsto la enmienda como un "agregado", ya que es algo que cambia notoriamente la ecuación del grado de rigidez constitucional, algo que significa, resalta el fallo, "cuando menos, interrumpir una continuidad histórica textual de 127 años del anterior método de reforma constitucional".

De camino a esa conclusión, la Cámara hace una crónica episódica de cómo fue el trámite de la reforma legislativa, y cómo en su seno apareció, "inesperadamente", la idea de introducir la reforma por enmiendas. No quisiera forzar paralelismos con la sentencia de la Corte colombiana que Gargarella aludía -inter alia- en este sustanciosísimo celebrity deathmatch jurídico - politológico, pero algo de eso hay, y este fallo tucumano es pionero en ese sentido.

También hay, si se la lee a cabalidad, una valoración negativa de los camaristas con respecto al sistema de enmienda, y lo que ello implica en cuanto a que el trámite abreviado de reforma sin convención aparece como un empobrecimiento de la reflexión constituyente, sobre todo cuando -como ocurrió en la reforma tucumana- no se daba, como ocurre en todas las provincias que admiten la enmienda, ninguno de los límites usualmente empleados para circunscribir y tipificar la institución (sólo se puede reformar, por ejemplo, un artículo, o se excluyen ciertas materias que sólo se pueden alterar por convención, etc.).


Consejo Asesor de la Magistratura y Tribunal de Enjuciamiento de Magistrados: cuando el nombre
no es el reflejo de la cosa.

Como dice nuestro título, nunca hemos visto un tribunal que controla que haya controlado tan "a fondo" la adecuación entre ley declarativa de la necesidad de la reforma (premisa mayor) y reforma producida (premisa menor).

El fundamento común de las dos inconstitucionalidades que se van a declarar es que, cuando se habilitó la reforma para introducir un Consejo de la Magistratura y un Tribunal de Enjuiciamiento, esto implicaba aludir a un sistema específico y ya "preformateado" por nuestro derecho constitucional comparado.

En pocas palabras: la Convenciónción no tiene derecho a inventar, si el legislador ha usado ciertos "nombres", lo que salga de ahí tiene que se "reflejo de esa cosa".

Es decir, que al haber utilizado palabras y conceptos que ya están más o menos definidos, la ley no habilitaba a la Convención a crear bajo esos rótulos sistemas "nuevos", desconocidos, u originales.

La sentencia va a rastrear una por una todas las acepciones de estos institutos, en búsqueda de ciertos "contenidos mínimos", que entiende vinculantes para la Convención, y de los cuales ésta, si entendía procedente la reforma, no podía apartarse.


En el caso del Consejo Asesor de la Magistratura, ya va llamando la atención que este órgano no va a tener en la Constitución de Tucumán una sección propia, ni siquiera un artículo, sino que está legislado dentro de las atribuciones del gobernador, al decir que para nombrar jueces "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos, los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación".

Ahora bien, los camaristas constatan que:

  • En todas las constituciones argentinas comparadas están siempre presentes tres contenidos comunes, que son: 1º) la regulación constitucional dentro de la sección del Poder Judicial de un órgano estatal nuevo y de una competencia nueva; 2º) la organización constitucional de los estamentos integrantes de ese nuevo órgano estatal y la consecuente asignación de una cuota individual de participación a cada estamento y/o la definición de un criterio de reparto de la participación, y; 3ª) la atribución constitucional a ese nuevo órgano estatal de un nuevo cometido de selección objetiva de aspirantes a la magistratura.

  • En ninguna de las constituciones existentes, el poder de “creación” del CAM ha sido transferido por el poder constituyente a un poder constituido. En ninguna, la “creación” constitucional del CAM ha sido desconstitucionalizada (vale decir: ha sido remitida a una formalización voluble en normas inestables de rango inferior a la Constitución). Y en ninguna, tampoco, tal “creación” ha dejado en la indefinición absoluta a la organización elemental (vale decir: cuáles son los estamentos que componen el CAM, en qué medida participan y cuáles son sus atribuciones).


Esto último, dice el fallo, "no es delegación, porque no se encomienda el ejercicio temporario de una competencia ni tiene ninguna definición de contenido; ni es tampoco imputación de funciones con bases determinadas o un patrón inteligible, sino un verdadero abandono de la “competencia de creación de competencias” –que es el signo propio del poder constituyente–, ya que ha sido dejada en manos del Poder Ejecutivo en una forma total, ilimitada, absoluta y definitiva."

La Cámara razona entonces que si el Poder Ejecutivo pudiera decidir quienes serán los seleccionadores estaría seleccionando en forma interpósita, y se pregunta: "¿De qué serviría que el dictamen del seleccionador sea vinculante, si el vinculado decide quienes serán los seleccionadores que dictaminarán y cuántos serán los seleccionados en un concurso u otro –si una terna, hoy; y mañana un quinteto o tal vez una decena–?".

Por todo esto, el fallo declara nula e inconstitucional la cláusula citada, en la parte que dice "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura”, y consecuentemente hace lo mismo con el decreto que organizaba el CAM tucumano, basándose en esa cláusula.

Aquí surge, en mi lectura, una seria duda. ¿Cómo se eligen los jueces ahora? ¿Significa esto que no debe haber un CAM, o que sí, pero no "integrado" por el gobernador? Y si fuera esto último, ¿quien lo "integra"?. Esta última me parece la interpretación más plausible, y su consecuencia sería: selección por CAM, con CAM organizado por ley de la legislatura.

***

En el caso del Jurado de Enjuiciamiento, el Art. 126 de la Const. Tucumana dice que "estará integrado por cinco representantes de la Legislatura, un representante del Poder Ejecutivo, un miembro de la Corte Suprema y un representante de los abogados en ejercicio de la profesión". La Cámara razona que de ese modo (y además, cabe agregar, se regula un antejuicio de la propia Legislatura, que es el órgano acusador) se plasma un claro desequilibro en favor de los estamentos políticos, y en esas condiciones, ya no estaremos frente a un Jurado de Enjuiciamiento propiamente dicho:

Las cosas son lo que son en la realidad de los hechos, y no basta con un simple cambio en la denominación o en la etiqueta que se utiliza para designarla para que se transforme en otra distinta. Aunque quiera llamarse de otro modo, un órgano en que la decisión depende sólo de legisladores, en donde algunos acusan y otros juzgan y en el que todos pueden ser del mismo bloque o partido acoplado al Poder Ejecutivo, sigue siendo un tribunal de juicio político y no un Jurado de Enjuiciamiento.

ESto lleva a la Cámara a decidir que el sistema, tal como se constitucionalizó, no resistía su cotejo con la habilitación preconstituyente. Pero veamos qué es lo que hace la sentencia. Es claro que si se anula el Jurado de Enjuiciamiento tal como está legislado, el sistema iba a volver al anterior "Juicio Político" puro, lo que es una cosa peor.

Para eso, la decisión de la cámara es recurrir a una "declaración interpretativa" que realiza, in extremis, para zurcir el problema de constitucionalidad que detecta, a saber, que "existe una verdadera desproporción en la cantidad de legisladores que forman parte del jurado, y la inclusión de un representante adicional del Poder Ejecutivo termina creando una situación de absoluta preponderancia indebida del denominado sector político que integra el jurado".

Su salida "interpretativa", que en verdad viene a "crear derecho", será esta:

  • a fin de evitar la gravitación desmedida de un sector por encima de los demás o que un sector pueda imponer su decisión con prescindencia de la formación de consensos, la norma del artículo 126 de la Constitución de la Provincia debe ser interpretada en el sentido de que los cinco legisladores que integran el jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política

  • asegurando los cupos de participación que respetan el principio de mayoría-minoría, de esos cinco legisladores hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara, pero debe asegurarse la participación de –al menos– dos miembros por la minoría parlamentaria dentro del jurado.

Entonces, un hipotético "oficialismo" tendría su representante del ejecutivo, más tres de la mayoría de la Cámara: cuatro en total, sobre los ocho del Consejo, insuficientes para formar una "mayoría política automática" (la expresión es mía) dentro del órgano.


Mi visión


Hay que decir que ocho o nueve de cada diez tribunales del país estarían muy inclinadas a decir que esta trabajosa búsqueda de "esencialidades" y "contenidos mínimos" es un expediente propio de "cuestiones políticas", "no judiciables", en la línea de "Soria de Guerrero", aquel fallo de 1963.

Y yo creo que esos ocho o nueve tribunales se equivocarían.

(Claro que también creo que, atención, se trata de cuestiones delicadas. Que no se pueden despachar alegremente, que requieren un estudio tan minucioso y exhaustivo como el que hace el fallo).


Lnks

- Bajar el fallo completo, en formato Word.

- Constitución de la Provincia de Tucumán, 2006.

- Reacción del oficialismo tucumano: Alperovich confía en la Corte Suprema y apela, el presidente de la legislatura apela a una vieja distinción Schmidtiana amigo / enemigo, y sentencia: “Hoy los enemigos se esconden detrás de una pluma o de un fallo. Ahora, dos personas le quieren torcer la voluntad al 80% de la sociedad”.


Actualizado: Spin offs en la prensa gráfica

- Gargarella en "La Gaceta" de Tucumán: Una decisión que importa porque marca límites.

- Gargarella, Arballo, Página 12: El caso de la reforma de Tucumán.

domingo, febrero 03, 2008

Problemas y costos del sistema de los escribanos

Ah, los escribanos. Prato Murphy, Jacubovich, Natalio Etchegaray y su historia de cómo evitó que Nazareno asumiera la presidencia.

Creo que mi formación jurídica básica sucedió, no en la Facultad, sino en la estupenda biblioteca del Colegio de Escribanos de La Plata, en 13 y 47. ¡Tenían la colección completa de fallos de la Corte Suprema, desde el tomo 1! Era chiquita, ágil, abierta al público. Y no había problemas para sacar fotocopias. Emoción pura.

También recuerdo tremendas y recurrentes polémicas sobre proyectos que, para sacarle carga de trabajo a los tribunales, proponen dejar en manos de los escribanos procesos "voluntarios", sucesiones, divorcios. Obviamente, enseguida viene la reacción de los Colegios de Abogados "en defensa de sus incumbencias" y nada de eso prospera. Como dice Toynbee, a quien citará nuestro post glosado infra, es "la resistencia de las instituciones".

Constato que muchos perciben la labor del escribano como algo fácil (¿lo es?), aburrido (creo que sí, al menos yo no me imagino escribano), cerrado (lo es: el sistema de registros notariales tiene concursos, pero el acceso está muy allanado para los que han tenido actividad como escribanos adscriptios, y las adscripciones no se concursan, antes bien, suelen ser parientes del escribano titular del registro, que deviene cuasi hereditario) y por último, costosísimo para el "cliente". Por caso, cinco mil dólares por un sello de agua. Recuerdo, por todo esto, un enorme entusiasmo en algunos cuando Cavallo sacó el decreto "desregulatorio" (2284/91), y una de sus interpretaciones era que se les acababa el negocio a los escribanos.

Bueno, vean ahora donde está Cavallo, y dónde los escribanos.

Hablando en serio, el tema da para largo debate, porque si "desreguláramos" la profesión y mantenemos todo el resto del sistema como está, el resultado sería un desquicio. Y si pretendiéramos que la fe registral fuera reasumida por el Estado, eso sería costoso, y probablemente una fuente de corrupción.

Todo esto viene a cuento de que Sevach hace un muy interesante post sobre las observaciones que constan en una recomendación de la Unión Europea al Reino de España y a otros países de la Comunidad, indicando puntuales críticas al sistema del "Notariado Latino" que también es el nuestro, y reclamando inter alia que abra a la competencia los servicios de notaría asociados a la compraventa de vivienda al considerar que estas reformas abaratarían los precios sin dañar la calidad.


***

Mientras me pregunto si alguna vez alguien habrá litigado contra el sistema notarial, tal como se regula en Argentina (pienso en un escribano sin escribanía que plantee la inconstitucionalidad de la limitación a la apertura de registros, o en un propietario que plantee la irrazonabilidad del costo del "honorario"), y creo que no lo hubo, reestructuro, corto y pego un poco de lo que dice Sevach, que es aplicable mutatis mutandis al sistema del notariado argentino:


1. Por qué limitar el número de escribanías o registros notariales.

Sevach no entiende que estando ante una función de interés público con vocación universal, exista un sistema de “plantilla notarial” restrictivo en “sucursales” y “lugares”, olvidando que la perspectiva pública impone la máxima oferta, sin restricciones geográficas y para el mayor número de ciudadanos. El viejo adagio “lo que abunda, no daña” tiene especial valor en este caso.
No puede objetarse que bajaría la calidad del servicio de asesoramiento notarial si cualquiera lo pudiese desempeñar, puesto que en el plano jurídico, nada impide vincular el ejercicio de tal profesión a la condición de mero funcionario de la Administración debidamente formado y cualificado. De hecho, el Reino Unido no sigue el sistema latino y nadie osaría tildar de caos su régimen.

Y en el plano práctico, en la inmensa mayoría de las ocasiones el notario asume el papel de un discreto Buda, que observa lo cocinado por las partes, sin el menor asesoramiento (y cuidándose en cambio, de extralimitarse en el asesoramiento a la parte débil de una operación frente a un banco, constructora o entidad aseguradora, que ha ungido con su dedo de oro la elección del notario de turno para la operación).


2. Por qué el peaje notarial.


la Unión Europea objeta que las tarifas son fijas con independencia de la intervención del notario en la operación, lo que le priva de carácter remunerativo, o sea, tintes de prebenda.

En efecto, una cosa es la retribución por una prestación profesional en cuantía proporcional al esfuerzo físico o psíquico de la labor prestada y otra muy diferente que la facturación por servicios notariales sea automática en función de unas holgadas tarifas fijas vinculadas a la naturaleza y entidad de la operación, con absoluta independencia de la “actividad subjetiva” de asesoramiento del notario.

O sea, realmente no estaríamos ante un “precio” (contraprestación de un servicio) sino ante algo con las notas de un auténtico “impuesto”, con la particularidad de que su devengo es a favor de un particular.


3. Más preguntas.


  • En el plano político, ¿por qué no existe una sola promesa electoral de ningún partido político que sencillamente anuncie que las funciones notariales serán asumidas por órganos administrativos servidos por funcionarios cualificados, con el consiguiente beneficio para la población en términos de economía, celeridad y objetividad?

  • En el plano económico, ¿si existe una tarifa que encarece objetivamente las operaciones económicas que desarrollan los ciudadanos, en tiempo de crisis, y además tales tarifas son fijadas unilateralmente por la Administración y en cuantía desproporcionada en relación al servicio o esfuerzo personal, por qué la tutela de consumidores y usuarios se detiene en este ámbito como si fuera “tierra sagrada” ?.

  • En el plano tecnológico, ¿si la firma digital avanza imparable, y las nuevas tecnologías ofrecen garantías de quién y bajo qué condiciones presta su consentimiento, o sobre la certeza de un hecho, con mayor precisión que lo que ve u oye un notario, qué sentido tiene mantenerse atado a la tradición en vez de la modernidad?

***


Creo que en el último punto de lo que dice Sevach está la clave, de aquí a diez años más va a ser imprescindible reformular todo lo que hemos hecho en los últimos 400 años sobre el soporte papel, y quizá esa sea la ocasión propicia para tratar de encontrar un sistema de notariado que sea más abierto, más eficiente y menos gravoso. En cualquier caso, el consejo de este blog es que como estos cambios serán inevitables, no recomendamos estudiar derecho notarial. En una de esas, es como ponerse a estudiar reparación de videocaseteras.


Lnks

- La compra, paso a paso. Nota de divulgación de La Nación, del año pasado. Trámites, precauciones costos e impuestos en compraventa de inmuebles en la Argentina.

- El estudio independiente realizado por la Universidad de Bremen sobre la actividad notarial en Europa, informe que motivó y sustentó la recomendación de la UE. (Es un PDF de 2,5 Mb, son 274 páginas en inglés). Una traslación de eso a nuestro país es más que interesante tema de tesis o de agenda para una ONG.
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