saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, agosto 28, 2007

Por qué los abogados somos infelices



El artículo se publicó en 2001 en el Cardozo Law Review, que normalmente se ocupa de temas de teoría del derecho y cuestiones técnicas de la jurisprudencia norteamericana. A pesar del tiempo transcurrido, y de referirse al ámbito norteamericano, vale la pena repasar la pregunta que plantean allí Martin Seligman, Paul Verkuil y Terry Kang (en adelante “SVyK”), Por qué los abogados son infelices (“Why the lawyers are unhappy”, 23:1 Cardozo Law Review 2001, ps. 33-53),


Allí se recoge la preocupación expresada en “Colegios” locales (Bar Associations) de los Estados Unidos sobre el aumento en los trastornos depresivos u obsesivo-compulsivos cuyas causas aparecen relacionadas con el ejercicio profesional. De hecho, se comprobó que los abogados registran una tasa de incidencia muy superior (3,6 veces) a la media en estas enfermedades. Y se supone que esos casos críticos, que computan para la estadística, son plausiblemente reveladoras de una importante cifra oculta que se traduce en un stress agudo, desmejoramiento de la calidad de vida, crisis vocacionales y sentimientos de frustración. Indicios laterales de ello se encuentran en que la profesión tiene también tasas más elevadas de enfermedades cardíacas y de divorcios que el común de la población.


El problema entre nosotros. Una investigación dirigida por Felipe Fucito (El perfil del abogado de la Provincia de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata, 1996) arrojaba algunas conclusiones que complementan las glosadas por SVyK en los Estados Unidos. Para Fucito, los abogados suelen percibir que su conceptuación es altamente desfavorable en la opinión pública. El abogado aparece siempre ligado al conflicto y su presencia, lejos de ser bienvenida, es recibida como una causa de su agravamiento y de beligerancia. Prejuicios y defectos de formación cívica generan presión en otros aspectos. En el contexto cultural que reacciona frente a un caso penal no siempre se entiende que todos merecen defensa, y al abogado se le endosa la reputación instalada para su cliente. En otro orden de cosas, la tarea profesional no es reconocida como valiosa y a igualdad de posibilidades puede haber menor resistencia a pagar al contador o al escribano que al abogado.



Tres factores


SVyK aclaran que no es cuestión de dinero, ya que en la década pasada los abogados ocuparon el lugar de los médicos como la profesión mejor paga. Y plantean tres hipótesis para explicar el fenómeno.


En primer lugar, el pesimismo.
Así como el emprendedor empresario es un optimista (y ese rasgo de personalidad es para él una ventaja comparativa), el abogado tiende hacia el pesimismo. Estudiar derecho presupone y refuerza el pesimismo, puesto que la misma norma que es el objeto de estudio se formula sobre la suposición que los hombres dañarán a otros, que los contratos no se cumplirán, que el poder tenderá a oprimir las libertades individuales. En muchos casos los abogados más dotados son los que mejor capacidad tienen para entrever todos los hechos negativos que podrían suscitarse en el futuro, y calcular sus efectos para aconsejar a su cliente. Pero esto también trae costos personales, en la medida en que marca un patrón de comportamiento que se transmite a la vida personal, haciéndolos más susceptibles a los patrones de riesgo depresivo. Para los abogados, el pesimismo es virtuoso en su profesión, pero potencialmente ruinoso para su carácter.


En segundo lugar, el abogado no sólo trabaja “bajo presión”, sino que lo hace acotado por un estrecho margen de maniobra. A diferencia de otras profesiones, básicamente se convierte en un mandatario de los deseos del cliente sin un gran margen de negociación, sin posibilidad de explorar soluciones alternativas para resolver el conflicto. SVyK encuentran que esto es particularmente cierto en los abogados noveles que trabajan en los niveles más bajos de estructuras jerárquicas (corporativas o estatales). Pero también puede ser aplicable el principio al abogado litigante: en la investigación citada, Fucito dice que el abogado que adopta una actitud conciliatoria corre el riesgo de ser criticado por su cliente como “blando”, “ignorante” o “vendido”.


En tercer lugar, el litigio es un juego de “suma cero”. Llegados a esa instancia, no hay soluciones en las que las dos partes puedan ganar algo. Si uno gana, el otro pierde. La educación formal e informal del abogado toma nota de este hecho y premoldea un litigante agresivo y competitivo, no cooperativo. Bajo este modelo, y suponiendo una tasa de éxito equiprobable, el abogado se sentirá insatisfecho el 50 % de las veces.


¿Por qué esto es tan importante?


Si bien a algunos les gusta trabajar ocasionalmente bajo presión, a largo plazo se genera un empobrecimiento en la calidad del servicio que se está dando a los clientes, apatía o sobrerreacción emocional, y “acostumbramiento al riesgo” (como trabajar sobre el límite de los plazos). También puede quitar tiempo al perfeccionamiento profesional, con lo cual se estará trabajando con un corpus de conocimientos obsoleto.

Debe tenerse en cuenta además que los abogados son operadores del derecho cuya influencia es tan relevante a veces como la labor de los legisladores y de los jueces, por lo que la profesión legal tiene un obvio “interés público”, y sus eventuales disfunciones implican costos que se trasladan a la sociedad, y como se dijo en los comments del post anterior, tienen mucho que ver con la efectiva vigencia del rule of law.

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  • Mañana, 29 de agosto, es el día del abogado en Argentina. Avisamos un día antes para que aprovechen para saludar a sus amigos, para que tengan tiempo para regalarles y regalarnos cosas deseables, para hacernos felices. Al menos por un día.

Autolinks

- La razón por la que en nuestro país se celebre el "día del abogado" en esa fecha es la recordación del nacimiento de Juan B. Alberdi (1810-1884), que pensó y escribió las Bases (1852) para la Constitución Argentina. Nosotros éramos muy alberdianos antes, y de hecho el título del blog viene de ahí (es una frase del "Fragmento preliminar al Estudio del Derecho"). En su homenaje, el día del abogado de 2005 escribimos una mini biografía trunca, "El Joven Alberdi". En alberdi.org.ar van a poder saber más sobre su vida y obra.

- En 2006, y para la misma fecha, volvimos a la invocación del tucumano: Ochocientos mil abogados, mix de autocrítica y ponderación, un post donde explicábamos la baja estima que Alberdi tenía por nuestro gremio y por qué no estaba del todo cierto.

viernes, agosto 24, 2007

Apertura 2007: El ranking de Abogados

Ya describimos la metodología del ranking de "Apertura" en el post anterior, donde publicamos la tabla de estudios. Ahora reiteramos y precisamos nuestra prevención: estas listas tienen todo el sesgo de subjetividad propio de los sondeos “de percepción”, donde casi siempre se incurre en cierto parroquialismo. Por eso sabemos que esas encuestas donde los futbolistas eligen entre sus pares pueden no servir para formar la selección nacional, como tampoco será del todo fiable el pensar en las mejores vedettes, elegidas por las vedettes; o los discos de rock, elegidos por los rockeros: en todos esos casos habrá “olvidos” que vienen de inquinas personales, o inclusiones menos explicables por el mérito que por haberse puesto de moda (o por su opuesto, la combinación fama más siesta, que hace que los posicionamientos sean muy rígidos). También pasaría si replicamos el experimento en ámbitos académicos, o en la familia judicial.


Igual, la lista resultante tiene un interés que trasciende la burbuja de las torres vidriadas de Alem, y como pasa en el caso de los futbolistas, las vedettes y los rockeros, arroja un estimador bastante razonable sobre las marcas y productos más valorados en un momento equis.


Abogados, el top 20


He aquí el top 20 de la lista de Apertura, con los puntajes resultantes de su encuesta.



1.
HÉCTOR MAIRAL 1723 UBA
2.
HÉCTOR ALEGRÍA 1034 UBA
3.
JUAN CARLOS CASSAGNE 582 UBA
4.
ENRIQUE BRUCHOU 478 UCA
5.
ALFREDO ROVIRA 389 UBA
6.
JULIO CESAR RIVERA 269 USAL
7.
GUIDO TAWIL 241 UBA
8.
ROBERTO SILVA 217 UCA
9.
EMILIO CÁRDENAS 213 UBA
10.
DANIEL FUNES DE RIOJA 197 UBA
11. JUAN CAMBIASO 178 UBA
12. RAFAEL MANÓVIL 175 UBA
13. CRISTIAN MITRANI 152 UBA
14. JORGE PÉREZ ALATI 145 UCA
15. DAMIÁN BECCAR VÁRELA 136 UCA
16. ROBERTO DURRIEU 133 UBA
17. JOSÉ MARTÍNEZ DE HOZ (H) 124 UCA
18. GREGORIO BADENI 118 UBA
19. MÁXIMO BOMCHIL 102 UCA
20. GUILLERMO WALTER KLEIN 83 UBA



Continuidades. No tengo a mano números anteriores para confirmarlo, pero según lo que recuerdo y me informo, el podio de la lista es bastante estable (vean lo que pasó en 2004). Primero lejos está otra vez el papá de Pedro Mairal, luego Alegría y Cassagne.


UBA/UCA. Haciendo un poco de investigación blogueril incluí en la lista la tercera columna, que no aparece en la revista, indicando la facultad de grado de cada uno. Hay 13 UBAs, 6 UCAs y 1 USAL (Universidad del Salvador). Teniendo en cuenta que casi todos se recibieron entre el 65 y el 80, me pregunto si esto se repitiría de acá a treinta años, con los chicos que están estudiando hoy. Me respondo que no, que seguramente habrá un cupo significativo a repartir entre Australes, Palermitanos, Andresistas, Ditellianos, y que eso irá probablemente en detrimento de la hegemonía ubista. También abrigo hipótesis al respecto, que no tienen que ver con una degradación de la educación pública (donde creo que la disciplina se enseña mejor que hace treinta años, y que aunque probablemente se sepan menos leyes, se aprende más derecho) sino con ciertas facilidades “ambientales” que permiten a las privadas top dotarse de promociones más selectas, y darles a sus mejores cuadros un plus de formación con inserción laboral premium. Pero dentro de treinta años, vemos.


Repasando constitucionalistas. En la lista publicada, que tiene 150 nombres, aparecen Goyo Badeni (lo vimos en el # 18) , Alberto B. Bianchi (# 45, 32 pts), Daniel Sabsay (# 73, 20 pts), Jorge Vanossi (# 87, 16 pts.). Estando todos ellos, no aparece María Angélica Gelli. Lo cual me remite al punto siguiente.


Un techo de cristal. La primera mujer, María Teresa Pintos, está # 27, luego Roxana Kahale figura en el puesto # 82, y Alicia Isola en el # 127. Entre las tres suman 83 "puntos". Ese es todo el cupo femenino entre los 150 primeros: demoledor. Aquí el post pierde toda su frivolidad y reclama un estudio urgente de Paola Bergallo al respecto.


Ausencias, sesgos. Me llama la atención que no aparezca Bossert … ¿no lo quiere nadie a Bossert? Me parece que sugiere algo: que la lista está muy sesgada hacia lo que es derecho corporativo, y también que probablemente haya mucha inercia en los nombrantes (tampoco abundan, y es lógico, los que podríamos llamar “jóvenes” en una concesiva categorización sub-50; cuando se hizo un estudio similar pero acotado a ese este segmento en 2005, el 1-2-3 fue Guido Tawil - Roberto Silva - Roberto Ucha; ver acá el ránking completo). Si se ponen a hilar fino, y ven en la revista la lista completa de los 150, van a encontrar varios casos como el de Bossert, que es Gustavo. Lo cual me remite a ....


Mi tocayo Vayo. Finalmente, les agradezco a todos los que me votaron, pero muy mal los señores de Apertura y de la Consultora CIO cuando se equivocan en la transcripción de mi nombre, que, sépanlo, es “Gustavo Arballo”, con la ll pronunciada sh, a la argentina. Acá todos hablamos rápido y abriendo poco la boca. Capaz por eso se confundieron y lo pusieron así:






La verdad es que se trata de Gustavo Marcelo Vayo, que se alista en las filas del estudio #9 del ranking, Hoppe, Duggan & Silva. Lo saludamos y esperamos que él no sufra confusiones similares.


Link:

- Apertura 2007: el ranking de Estudios

jueves, agosto 23, 2007

Apertura 2007: El ranking de Estudios

Cada tanto la revista de negocios “Apertura” publica un “ranking” hecho sobre, desde y para los grandes estudios del país.

La lista en cuestión se arma a partir de encuestas –llevadas en esta ocasión por la Consultora CIO– que relevan la opinión de 307 socios y abogados de 70 estudios, a quienes "se les pidió que respondieran, en orden de importancia, quiénes son los 10 profesionales más prestigiosos del mercado y los 10 mejores estudios, sin mencionar al propio ni a ninguno de sus miembros. Al primero de la lista se le otorgaron 10 puntos, 9 al segundo, y asi hasta el último (una unidad)".


(En una frase medio perdida, Apertura dice que le gustaría hacer un Global 100 como hace The Lawyer en UK, para rankear a los estudios según su facturación, pero no se puede porque los bufetes no le abren los números. Lo cual sería algo más “objetivo”).

Dado que “Apertura” tiene una política muy restrictiva para poner sus contenidos en la red, y como sabemos además que todo esto atiza un poco las brasas de la hoguera de vanidades, nos dedicaremos a hacer una breve reseña de la extensa nota de tapa de agosto –que firma Pablo Ortega- que además de dar la prometida lista de “tops” reporta un poco sobre las cuitas y las esperanzas blancas del gremio local, y que recomendamos leer a todos los que les interese oír lo que se dice, on the record, sobre lo que pasa en el sector. O lo de la batalla, eso.


Estudios, el top 20


He aquí el top 20 de la lista de Apertura, con los puntajes resultantes de su encuesta


1. MOM: MARVAL, O´FARRELL & MAIRAL (*) 2378
2. BRUCHOU, FERNÁNDEZ MADERO & LOMBARDI 1500
3. PAGBAM 1321
4. ESTUDIO BECCAR VARELA 950
5. M.& M. BOMCHIL (*) 629
6. BRONS & SALAS 587
7. ALLENDE & BREA 444
8. ALEGRÍA, BUEY FERNANDEZ, FISSORE & MONTEMERLO 411
9. HOPE, DUGGAN & SILVA 358
10. BAKER & MCKENZIE 345
11. CÁRDENAS, DI CIÓ, ROMERO, TARSITANO & LUCERO 303
12. CASSAGNE ABOGADOS 285
13. NICHOLSON Y CANO 253
14. SEGAL, TURNER & ASOCIADOS 209
15. LLERENA & ASOCIADOS 194
16. NEGRI & TEIJEIRO 165
17. FUNES DE RIOJA & ASOCIADOS 158
18. ESTUDIO O´FARRELL (*) 139
19. KLEIN & FRANCO 134
20. BULLÓ, TASSI, ESTEBENET, LIPERA, TORASSA 125


Por si se lo preguntaban, "PAGBAM" es Pérez Alati, Grondona (h), Benites, Arnsten y Martínez de Hoz (h).


Apostillas a la nota de Apertura



¿Qué hacen los grandes estudios? Salvo en áreas donde el juicio funciona como dato previo o casi (concursos, penal, laboral), el corazón de su fuente de ingresos no suele pasar por la litigación en tribunales, sino por la intervención en arbitrajes, el asesoramiento en temas financieros o de mercado de capitales, o por la gestión en M&A (merge & adquisitions) cuando las empresas compran otras o se fusionan. Parece haber bastante entusiasmo en “Real Estate” que no es más que el asesoramiento en negocios inmobiliarios de gran escala (aunque en este blog no tenemos autoridad moral para activar sarcasmo sobre el uso de expresiones asajonadas, “Apertura” tiene casi una política editorial al respecto … y algunos estudios también, haciéndola extensiva a sus partners y a sus casual days).


De qué se preocupan, de qué se quejan. Todavía se ven algunos enconos y quejas por la ola de escisiones del anteaño pasado, cuando varias veces pasó que socios de estudios grandes hicieron rancho aparte. Se quejan: de que por eso el mercado está fragmentado y en la urgencia algunos recurren a estrategias parasitarias, desde el dumping tarifario hasta la captación de clientes mediante venta de humo. De la ingratitud de algunos juniors que pasan a la competencia (¿querrán que se les reconozca, como en las inferiores del fútbol, un "derecho de formación"?). De las empresan que tientan y captan abogados-promesa para surtir sus departamentos legales. Y los encuestados ven carencias en capacitación (está claro que ya no basta con el título de grado, e incluso proponen instrumentar un examen de habilitación profesional) y les gustaría que hubiese más ética y respeto.


¿Todos porteños? En la lista que publica la revista, que llega hasta el puesto 150, no hay ni un solo estudio del interior. Hay estudios grandes en La Plata, Mendoza, Córdoba y Rosario, pero la verdad es que ninguno de ellos tiene más de 50 abogados. Esto me hace suponer que si el relevamiento fuera más “federal”, podrían colarse en la lista, pero no en los lugares de vanguardia. Esto es así: los estudios grandes "de la City" son también los grandes estudios del país.


¿Cuantos trabajan en los estudios grandes?. A propósito de planteles: “Apertura” incluye un cuadrito aparte, con información proporcionada por los propios estudios, donde se desglosa el top 15 por número de abogados (socios más asociados). El podio está formado por MOM (dice tener 304 abogados), PAGBAM, Pérez Alati, Grondona et al. (200) y De Diego y Asociados (170). Los dos primeros se explican por la magnitud de su operatoria, el tercero porque su métier, lo laboral, es más trabajo intensivo que, por caso, el de G. Breuer (# 46 en el ránking). Aunque no me sorprendería que Breuer facture más que De Diego (# 31 en el ránking).


Si sumo la plantilla que declaran esas quince firmas, el agregado da 1.700 abogados, sólo en ese decil superior de los grandes estudios. Un estimado (propio) del resto que no reporta me da un guess de 4.500 abogados consagrados a este sector, que vendrían a ser muchísimos: si se tiene en cuenta que el Colegio Público de Abogados de la Capital registra en su padrón 90.000 letrados, estamos hablando de un 5 % del total.

Pero de abogados nos ocupamos en el próximo post, porque "Apertura" compila además otro ranking que viene con nombres propios. Y nosotros lo pondremos también bajo la lupa.


Apendices


Leí tu web. Como verán, me tomé el trabajo de linkear al sitio web de cada uno de los estudios que citamos. Los sitios se parecen bastante entre sí, comparten lo que me parece obsoleto en tiempos que corren: intros largas, agravadas por musiquitas. Mucha presentación en flash, edición bilingue de rigueur, pero poco contenido visitable, limitado a boletines de actualización como el Marval News. Marqué con un asterisco tres que me interesaron.

...

No es por militancia blogueril, pero creemos que corporativamente les sería provechoso explorar el formato bitácora, como hacen algunos grandes estudios del exterior en algunos temas específicos. Pruebas al canto: CLASSIFIED, el class action blog de Carlton Fields, el TaxLitigation Blog de Fox Rotschild, el Climate Change Law Blog de Holland & Hart, el digestible law blog de Perkins Cole sobre internet, y muchos otros, sin olvidar que el famoso SCOTUS blog, sobre la Suprema Corte de los Estados Unidos es un proyecto de la firma Akin Gump.


Link:

- La continuación de este post: Apertura 2007, el ránking de abogados.

domingo, agosto 19, 2007

Cuestionario 16.2 - Roberto Saba / Marcela Rodríguez

(RS es Roberto Saba, MR es Marcela Rodríguez; sobre el concepto del Cuestionario 16, ver aquí)

...

1. ¿Qué lee habitualmente? (en prensa gráfica y en web, incluyendo diarios y publicaciones periódicas generales o especializadas, de cualquier frecuencia).

RS. Leo La Nacion, Clarin y Página 12 todos los días. Agrego Perfil los domingos. Los fines de semana me gusta detenerme en la New York Review of Books para mantenerme actualizado con algunos debates de fuera del pais sobre politica internacional, derechos civiles, literatura y cine. Cuando sale algo relacionado con mis temas, leo algunos articulos de Ethics y la Philosophy and Public Affairs, aunque el tiempo nunca es suficiente para detenerme en ellos todo lo que quisiera. Leo estas publiaciones en su version impresa. Me encanta el papel. Trato de mantenerme actualizado con los libros que van saliendo sobre mis temas (derecho constitucional y derechos humanos), proporcionalmente leo mas publicaciones sobre temas jurídicos aparecidos en el extranjero que nacionales. Cuando puedo, me sumerjo en una novela.

MR. Los cuatro diarios Perfil, Página 12, Clarín y La Nación. Por cuestiones laborales muchos proyectos de ley (lamentablemente, muchos más de los que realmente me parecen que son realmente interesantes y útiles) y en temas especializados, aquellos que se refieren a cuestiones de derecho constitucional y derechos de las mujeres, o feminismo en general. Por otra parte, novelas de distinta índole. Por ejemplo, durante los vuelos en avión, novelas feministas policiales (lamentablemente en general solo son autoras norteamericanas y australianas las que escriben este género y hay que conseguirlas por internet o en EEUU o Europa)


2. ¿Qué profesores, de grado o posgrado, influyeron más en su formación profesional?

RS. El profesor que sin duda influyó mas en mi carrera fue Carlos S. Nino. Cuando cursé su materia en el grado de la UBA (Control de Constitucionalidad, cuyo ayudante era Roberto Gargarella), me di cuenta de que nada seria lo mismo a partir de ese momento. Los fundamentos de lo poco que sé sobre teoria de la democracia, teoria constitucional, filosofia del derecho, derechos humanos y ética lo aprendí con él. Primero como su alumno, luego como su ayudante y más tarde como investigador del Centro de Estudios Institucionales que el dirigía. Luego conoci a Owen Fiss, profesor de la Universidad de Yale, cuyos trabajos sobre interpretacion de la ley, el rol de los jueces, libertad de expresión e igualdad, sin duda influyeron definitivamente en el desarrollo mis propias ideas sobre esos temas. No puedo dejar de mencionar a mi primer profesor del grado, Daniel Sabsay, que despertó en mi primer curso de la Facultad mi interés por el derecho constitucional. En lo “profesional” (lo pongo entre comillas porque mi profesión es bastante atípica), aprendí mucho de Luis Moreno Ocampo cuando trabaje con él como Director Ejecutivo de Poder Ciudadano y, ahora, de Alejandro Carrió, con quien trabajo en mi calidad de Director Ejecutivo de la Asociación por los Derechos Civiles. También influyeron en mí formación mis profesores “informales”, me refiero a mis compañeros de No Hay Derecho y de los investigadores del Centro de Estudios Institucionales, dos experiencias cruciales de mi formación.

MR. Sin lugar a dudas, durante el grado Carlos Nino, y no sólo en relación con mi formación profesional sino con la vocación de dedicarme a las cuestiones de interés público en general y la política en particular. Durante el posgrado, Catherine McKinnon, que es una de las profesoras feministas más polémicas de Estados Unidos. Durante mi trabajo en el Consejo de la Magistratura, Genaro Carrió, quien además de ser una persona excepcional, me enseño lo que se respecto de redactar leyes (los defectos ya son mi responsabilidad).


3. ¿Qué obra teórica fue fundamental para determinar su orientación, o marcó un quiebre en su biografía?

RS. Ética y Derechos Humanos y Fundamentos de Derecho Constitucional de Carlos Nino, fueron fundamentales. Una Teoría de la Justicia de John Rawls, La ironía de la libertad de expresión de Owen Fiss, y El Imperio de la Ley de Dworkin son obras que determinaron muchas de mis ideas sobre los diferentes temas que me interesan.

MR. Ética y Derechos Humanos de Carlos Nino, tanto en su primera edición, como el seminario anual (en realidad fue un seminario que terminó durando varios años) donde discutimos el libro y después del cual publicó una segunda edición. De McKinnon dos libros: Towards a Feminist Theory of the State y Feminism Unmodified.


4. ¿Cuál fue el trabajo o labor que le deparó -o le depara- mayor felicidad profesional?

RS. He tenido mucha suerte y puedo mencionar más de uno. Haber trabajado con Nino como investigador de su Centro de Estudios Institucionales. Haber contribuído a fundar y a producir durante casi una década la revista No Hay Derecho junto a amigos como Alberto Bovino, Martín Abregú, Christian Courtis, Alejandro Rua, Manuel Garrido, Victor Abramovich, Marcelo Sgro y Mary Beloff. Haber sido el primer Director Ejecutivo de la Fundación Poder Ciudadano (también el Capítulo Argentino de Transparencia Internacional). Haber armado junto a Martín Bohmer la Maestria en Derecho de la Universidad de Palermo. Y, finalmente, me llena de satisfacción mi trabajo actual como Director Ejecutivo de la Asociación por los Derechos Civiles. También disfruto muchísimo cuando doy clase y siempre aprendo de mis discusiones con los alumnos y alumnas.

MR. Varios. El trabajo que compartimos en el Consejo para la Consolidación de la Democracia, con Carlos Nino, Roberto Gargarella, Marcelo Alegre, Roberto de Michele, Carlos Balbín y que después continuó un tiempo en el Centro de Estudios Institucionales. La dirección conjunta con Diana Staubli del Centro de la Mujer de Vicente López. Ser asesora de Elisa Carrió porque es una de las personas más lúcidas y formadas que he conocido, en especial en la esfera política. Finalmente, he disfrutado y disfruto trabajar con mis asesoras y asesores, tanto en el Consejo de la Magistratura, como en la Cámara de Diputados, (con quienes compartimos debates muy enriquecedores en un clima muy alegre), mucho más que las tareas que debo compartir con mis colegas.


5. ¿Qué autor o texto de derecho -nacional o extranjero- le ha parecido decepcionante o sobrevalorado?

RS. Los códigos comentados y los Manuales de cualquier materia.

MR. Varios, la lista sería demasiado larga y probablemente injusta, porque debería incluir a algunos más. Muchos de los que han escrito textos con los que se ha enseñado o se enseña en las facultades de derecho.


6. ¿Cuál es la persona (actual o histórica) que más admira en el campo del derecho?

RS. Genaro Carrió y Carlos Nino.

MR. No soy objetiva en este tema, pero tampoco creo que nadie lo sea, así que mi elección sería Carlos Nino, no solo por sus conocimientos y su obra, sino fundamentalmente por la entrega personal constante a formar nuevas generaciones y a la cosa pública, aún con altísimos costos personales.


7. En una mirada global, ¿le parece que el orden jurídico argentino es demasiado restrictivo o demasiado permisivo?

RS. El significado del derecho es el resultado de la interpretación que se haga de los textos que lo expresan. Frente a la inexistencia de un debate académico crítico robusto que límite la discrecionalidad de los intérpretes, y careciendo de un mecanismo que limite la discrecionalidad de un intérprete particular como es el juez, el derecho argentino puede ser demasiado restrictivo o demasiado permisivo al mismo tiempo o secuencialmente, dependiendo de quién lo interprete. Describo un hecho, no lo justifico.

MR. Es demasiado restrictivo en relación a determinadas cuestiones, como figuras que están criminalizadas y no deberían estarlo (tenencia de estupefacientes, interrupción voluntaria del embarazo, calumnias, e injurias, así como la persecución de conductas que deberían ser alcanzadas por el principio de insignificancia), así como por las altas penas, especialmente a partir del incremento promovido por el oficialismo por el efecto Blumberg (véase como ejemplo el abigeato agravado) y es demasiado permisivo en relación con otras conductas, en general relacionadas con la administración pública y sus funcionarios (conflictos de intereses, leyes de compras y contrataciones, obstáculos para acceder a la información pública que no son sancionados, enriquecimiento ilícito, fraudes a la administración pública en general, que además, no son objeto de una adecuada respuesta del servicio de administración de justicia).


8. ¿Qué fallo (o disidencia) le hubiera gustado suscribir?

RS. Los grandes fallos “liberales” de la Corte Suprema post 1983: Bazterrica, Portillo y Sejean.

MR. Bazterrica. La disidencia de la constitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final (voto del Dr. Bacqué). La disidencia en el caso “Bussi”.


9. ¿Que ley o doctrina vigente en Argentina le gustaría cambiar de inmediato?

RS. Toda la jurisprudencia que ha desarticulado durante la década del 90 la contrucción interpretativa que protegía la autonomía personal (art. 19 CN) frente a la interferencia estatal perfeccionista, de la que son un ejemplo los casos Montalvo o Comunidad Homosexual Argentina. También la jurisprudencia de esos años que fortaleció los poderes del Poder Ejecutivo frente al Congreso. Peralta es un ejemplo con su teoría de la emergencia económica y la validación (en ese momento inconstitucional) de los decretos de necesidad y urgencia. También revería la escandolsamente autorrestrictiva doctrina de las cuestiones políticas no justiciables y la justificación habitual para modificar precedentes que sostiene que “la Corte, en su actual composición, difiere de lo que la Corte en su anterior composición interpretó...”

MR. La penalización del aborto; la interpretación que algunos tribunales han hecho sobre el secreto profesional, en violación de la garantía de la prohibición de la autoincriminación (ej. el caso Zambrana Daza); la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar por una ley integral de Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres.


10. ¿Sobre qué caso(s), tema(s) o proyecto(s) se encuentra trabajando actualmente?

RS. Estoy terminando de escribir mi tesis sobre decisión judicial y el choque entre la tradición constitucionalista y la civilista en Argentina. Creo que esta mixtura explica algunas de nuestras dificultades para contar con una práctica constitucional estable y robusta. También estoy escribiendo sobre desigualdad estructural y control judicial de constitucionalidad y sobre temas de libertad de expresión y censura indirecta.

MR. Reformas judiciales, acceso a la justicia y género, con el Grupo de Justicia y Género del Centro de Interdisciplinario de Estudios para las Políticas Públicas (CIEPP), (en particular, en este momento, la reforma procesal penal desde una perspectiva de género). En la Cámara de Diputados, la despenalización de calumnias e injurias, proyectos de regulación y acceso a la información respecto de la publicidad oficial, publicidad discriminatoria y la reforma a la ley de antidiscriminación, entre otros.


11. ¿Cuál fue la obra artística (disco, teatro, cine) o libro no jurídico (de ficción o no ficción) que más le impactó en los últimos tiempos?

RS. Las películas Europa de Lars von Trier y la israeli Kadosh, de Gitai. En materia de novelas, las ultimas que me han interesado fueron Desgracia, de Coetzee, El último encuentro de Sandor Marai, El procedimiento de Harry Mulisch y The Reader (El lector) de Bernhard Schlink.

MR. La última película que ví en DVD (hace bastante que no voy al cine) y que me impacto bastante fue Um filme falado de Manoel de Oliveira.


12. Si tuviera que nominar un juez para la Corte Suprema Argentina, ¿cuál sería su opción?

RS. Siempre careci de imaginación para poder contestar este tipo de preguntas ...

MR. Aída Kemmelmajer o Roberto Gargarella (aclaro que esto se lo comenté a él mismo antes de saber que me iban a hacer el cuestionario, y que en algún punto es incómodo hacerlo después de que él contestara que podría llegar a nominarme a mi. Afortunadamente, Gargarella tiene méritos de sobra como para justificar mi respuesta).


13. Según lo que sabe y conoce del sistema actual, ¿tiene confianza en la justicia argentina?

RS. Siempre tengo esperanzas, pero hay que trabajar mucho para recuperar la confianza perdida. La Corte está haciendo una enorme contribución en este sentido, pero falta mucho. Algunos de los problemas son estructurales y los cambios no sólo tienen que ver con cambios de personas.

MR. NO. La respuesta la fundo en mi experiencia como Consejera en el Consejo de la Magistratura de la Nación. Por supuesto, esto no se puede generalizar, y hay honorosas excepciones.


14. ¿Qué le hubiera gustado ser o hacer, de no haber estudiado abogacía?

RS. Artista plástico.

MR. Algo relacionado a la música o las artes.


15. ¿Cuál cree que es la influencia de la teoría jurídica en la práctica?

RS. Total, aunque no siempre sea explicitada. Toda práctica se apoya en una teoría, seamos o no concientes de ello. La hagamos o no explícita.

MR. Escasa y depende, en la práctica, las distintas personas en particular.


16. ¿Qué tiene que tener un jurista?

RS. Espíritu crítico, curiosidad, humildad y dudar permanentemente de aquello de lo que está demasiado convencido o que es generalmente aceptado como correcto. También debe reconocerse como parte de una comunidad de diálogo intelectual que tiene varias generaciones de antigüedad y que lo sobrevivirá por varias más. Ningún jurista interpreta la ley por primera vez, ni en soledad, ni desconectado de la comunidad de intérpretes de la que forma parte.

MR. Descuento sus conocimientos, pero es necesaria integridad, sujeción a principios morales intersubjetivos, sensibilidad social, y conexión con la realidad.


La última parte del "cuestionario" no es una pregunta sino un pedido. Se le pide al encuestado que él mismo nos cuente en prosa y en primera persona, sobre sus mojones educativos (lugar de primaria, secundaria, universidad, año de graduación), profesional (docencia, cargos públicos, cargos privados, función actual) y misceláneos (familia, hobbies, y cualquier etcétera), un poco para saber quién es quién. No hay condicionamientos y copiamos lo que recibimos verbatim.

"bIo"

RS.
Me recibí en el Colegio Nacional de Buenos Aires en 1985, estudié derecho en la Universidad de Buenos Aires (1990), recibí mi titulo de Master en Derecho en la Universidad de Yale en 1995 (gracias al apoyo de una beca de la Fundación Ford y de la misma Universidad) y estoy terminando mi doctorado en esta misma universidad. Trabajé como investigador junto a Carlos Nino en el Centro de Estudios Constitucionales que presidía Genaro Carrió. De 1995 a 1998 dirigí la Fundación Poder Ciudadano (Capítulo Argentino de Transparencia Internacional). Co-fundé y formé parte de la Revista No Hay Derecho. Co-fundé en 1995 la Asociación por los Derechos Civiles bajo el liderazgo de Alejandro Carrió, y me desempeño en ella desde 2001 como su primer Director Ejecutivo. Soy profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires y Palermo.

MR. Cursé desde el jardín de infantes hasta completar la secundaría en la Escuela Normal Nº 4, en Caballito. Luego me gradué en la Facultad de Derecho de la UBA mientras trabajaba primero como voluntaria ad honorem, ni siquiera era meritoria, haciendo pequeños aportes a la Fiscalía en el “Juicio a la Juntas” y luego en el Consejo para la Consolidación de la Democracia. Fui ayudante de cátedra en materias como Introducción al Derecho y Derecho Constitucional. Luego fui a estudar mi maestría en la Facultad de Derecho de Yale University. Ya era una militante feminista pero allí tuve oportunidad de acceder a una mayor formación teórica (casi inaccesible en esos años en Argentina). Cuando volví comencé a dirigir el Centro de la Mujer de Vicente López, que se dedicaba al diseño y ejecución de políticas públicas para mujeres, especialmente en temas de violencia. Fui asesora en la Convención Constituyente del 94 y allí conocí a Elisa Carrió de quien después fui asesora. En el 2001 trabajé en la Comisión Investigadora sobre Lavado de Dinero y ese mismo año fui electa diputada. Un año más tarde fui Consejera en el Consejo de la Magistratura de la Nación por la segunda minoría parlamentaria y en el año 2005 renové mi mandato como diputada. Durante algunos años entrené a jueces y juezas de distintos países de América Latina y el Caribe sobre la aplicación de tratados internacionales de derechos humanos. Recientemente, con un grupo de colegas, creamos el Grupo de Justicia y Género en el Centro Interdisciplinario de Estudios para las Políticas Públicas (CIEPP).

...

Links:

- Asociación por los Derechos Civiles
- Centro Interdisciplinario de Estudios para las Políticas Públicas

martes, agosto 14, 2007

Dos en uno: hablamos del plazo de gracia y hacemos un post despedida

1. Sobre el plazo de gracia

Osvaldo Gozaíni escribe hoy en "La Ley Actualidad" un breve análisis sobre la extensión bonaerense del plazo de gracia.

Resulta que la ley 13.708 de la Provincia de Buenos Aires, publicada la semana pasada, ahora extendió al duplo el llamado "plazo de gracia", que era de las "dos primeras". Bueno, ahora, en los tribunales bonerenses, serán "cuatro".

El tema viene a cuento para citar otra vez a Pelayo Ariel Labrada y su Terminología Forense, cuando se planteaba la pregunta de por qué denominamos escritos con cargo, a los presentados dentro del plazo de gracia y sin cargo. Para enterarse, sigan el link.

La verdad es que la misma denominación de plazo "de gracia" es equívoca también. No es una concesión gratuita, sino una derivación de la regla (art. 24 Código Civil) de que los plazos vencen a la medianoche (porque se computan "por días completos"). Pero las oficinas públicas y tribunales no cierran a esa hora, sino antes, y -se arguye- no se puede privar al litigante del producto de su laboriosidad vespertina: él no tiene la culpa de que los tribunales no atiendan de noche. Así que la habilitación del plazo viene a ser algo así como una "presunción" iure et de iure de que el escrito se hizo la noche anterior, y antes de las doce (pero lo normal es que se haya hecho y firmado en horas de la mañana).

Todo esto tiene sentido si uno cree que la forma de computar los plazos del Código Civil no puede ser alterada por una ley procesal: yo creo que sí. Que -por vía de hipótesis- una provincia bien podría determinar expresamente la solución contraria, que los plazos vencen a la hora en que los tribunales cierran, y punto. El plazo de gracia no es un derecho constitucional, aunque a veces se hayan resuelto -bajo el crespón de la equidad- hasta recursos extraordinarios donde se discutía la hora en que se presentó un escrito.

Pero lo cierto es que todos los códigos han ido en la dirección permisiva: primero, incorporando a sus textos el plazo de gracia y tasándolo en esas "dos primeras horas". Ahora, y hartos de que esto genere cuellos de botella y picos hipertensivos en los operadores del sistema, se asume que los "graciantes" harán menos lío si distribuyen sus entregas a lo largo de cuatro horas. Puede ser. Tampoco vamos a hacer el argumento de la pendiente resbalosa, diciendo que lo próximo que se propondrá es llegar a cinco o un día más, y así sucesivamente.

No habrá quien deje de pensar, de paso: buenísimo, dos horas más para pensar.

Ya antes de esto, Agustín Gordillo ha escrito todo un elogio de la premura, de cómo escribir en estado de necesidad, al filo del término perentorio, preclusivo, y fatal. Lo hizo en el capítulo 12 de su libro "El método en derecho", "El escrito en las dos horas del plazo de gracia", que como toda su obra, puede leerse gratis y legal en PDF, descargándolo desde su página web.

Y se dicen ahí cosas como estas:

(...) puede ocurrir, y ocurre, que ninguna idea constructiva aparece durante el transcurso del término, y nos abocamos al escrito cuyo plazo vence en verdadero estado de necesidad intelectual. En nuestra experiencia, esto no es tan fallido como podría suponerse a priori. Las ideas vienen a la mente, y la cuestión se transforma en velocidad de escritura, reescritura, medios de escritura que se emplean, etc.

(...)

La creación bajo tales circunstancias de presión temporal tiene algo de positivo, equivalente a la descarga de adrenalina del hombre en situación de peligro. Crea un stress que no todos los médicos califican de negativo, pues el stress también es una forma moderna de responder positivamente a las exigencias de la vida.

Síntesis de lo publicado: estamos de acuerdo con la extensión a cuatro horas, que como dice Gozaíni no genera dilaciones procesales porque de todos modos el expediente va a entrar a despacho el mismo día. Y en cuanto a los profesionales, los hay displicentes y cautos, pero como dice Gordillo, el problema suele ser que el cliente trae el caso -o los papeles que hay que presentar- bastante "tarde", y es por eso (más que por un improbable acostumbramiento al riesgo) que se usa tanto el (llamado) "plazo de gracia".



2. Nos despedimos del Lo Reviú --y otros avisos parroquiales

El Lo Reviú fue una sección que tuvo este blog durante diez ediciones, en su primera época, la # 10 que culminó con los abogados de Los Simpsons. Ahí seleccionábamos, con algún breve comentario, varias notas de diarios, revistas y blogs que tuvieran que ver con derecho, hacíamos un link bonus de cuestiones no jurídica, y posteábamos una imagen alusiva.

Como habrán visto, ahora todo eso está de algún modo integrado al blog, que aunque no tenga entradas nuevas va a estar distinto todos los días. Algunas cosas son automáticas (ver la barra derecha), como los links de Iusnius, las actualizaciones de una mesa chica de blawgs (incluímos ahí sólo a los que son blogs de "puro derecho", y dejamos de lado a los "híbridos"), las secciones de jurisprudencia que proveen links a fallos completos.

Otros son "semi-automáticas": en el "No hay derecho" de arriba figuran "destaques" con notas de política, economía, y varios, y funciona casi como un twitter de lo que estoy leyendo (y me gustó, o al menos me interesó). Si clickean el "see more" van a ver el historial de esas recomendaciones. Es ideal para los que confíen en nuestro criterio y no tengan ganas de quemarse setenta feeds, así que los invitamos a volver seguido o marcarnos en favoritos en su navegador amigo.

Por todo esto es que el "Lo reviú" como resumen quincenal, artesanal, ha perdido su razón de ser. Lo cual no quiere decir que haya planes para reconvertirlo, para que adopte quizás una versión mutada y/o vida independiente. Veremos.

lunes, agosto 13, 2007

El Río Atuel, La Pampa y Mendoza: ¿segundo round?

“Los pampeanos reclamamos por el río Atuel“, decía el cartel que convocaba al evento. Fue el sábado pasado: varias ONGs de La Pampa celebraron una "asamblea ciudadana" para difundir y debatir sobre una demanda de próxima presentación ante la Corte Suprema, en la que estaría trabajando Andrés Gil Domínguez. No estuve allí, pero imagino que no faltaron referencias de tono excitado -propio de toda asamblea argentina- contra el aludido excluyente, la contraparte y ahora denunciada: la Provincia de Mendoza.

En este blog rara vez hablamos de casos que estén en un período tan incipiente de su judicialización. Queda hecho un disclosure: somos pampeanos, no estamos vinculados con la gente del gobierno local que trabaja en el tema ni con las ONGs que van a hacer la demanda (aunque los conocemos a casi todos); esto dicho, el tema nos interesa no por mero apego a nuestro pago chico sino porque es antes que nada un formidable caso para estudiar derecho, que intersecta cuestiones de derecho procesal, ambiental, federal, y de teoría constitucional, y que se conoce muy poco. De hecho, esto no lo van a encontrar, bien explicado, en ninguno de los libros que circulan de la materia constitucional.



La zamba del río robado

Cuando cortan el Atuel
queda sin agua el Salado;
llenos de arena en los ojos
va lagrimeando el pampeano

Así se llama la canción que citamos (letra de Manuel J. Castilla, Música de Enrique J. Fernández Mendía), una de muchas que conforman el definido género de protesta hídrica pampeana y que revelan que el tema es una herida abierta y trasciende todo anclaje clasista y partidario. Prescindiendo de la lírica localista y sus golpes de efecto, me interesa ante todo exponer los hechos. El sistema de riego que el Río Atuel surte en Mendoza es clave para su matriz productiva y fue posible gracias a la conjunción de dos factores. Por un lado, el trabajo puro y duro: la planificación estatal de la Provincia (a veces con la sola aquiescencia de la Nación, otras veces con su apoyo expreso) y también la labor silenciosa de generaciones de colonos. Por el otro, la apropiación desmbozada de un recurso natural que fue ejecutada con impiadoso desinterés por los abajeños, los proto-pampeanos.

El meollo del asunto, lo necesario para entender la historia de esto, puede leerse así en "Viuda del Agua", una nota de Juan Sasturain que Radar publicó en 2005. La buena prosa nos excusa lo largo de la cita:


La historia moderna y el paisaje actual que la hereda cuentan y muestran cómo, primero en forma paulatina y después abruptamente, el centro-oeste pampeano se fue quedando sin agua mientras Mendoza prosperaba, se daba dique –cada vez más dique, literalmente– hasta provocar la interrupción lisa y llana del fluir del Atuel. Hace mucho de esto: en 1947-48, la construcción aguas arriba en su alta cuenca del bello y alevoso complejo de diques y centrales Los Nihuiles fue el golpe de desgracia. A partir de entonces, el antiguo río interprovincial dejó de mojar La Pampa durante casi un cuarto de siglo... Exactamente: durante veinticinco años, salvo en momentos puntuales de gran acumulación de nieve en su nacimiento –la Laguna del Atuel– o de lluvias muy importantes en sus cuencas media y baja, el agua literalmente desapareció de esa zona pampeana hasta 1973.

Al no llegar más el agua, los bañados dejaron de bañarse, la gente de juntarse, el ganado de ganar: hubo un éxodo importante, corrimiento hacia el verde incluso más allá de la provincia, cambios de los puesteros.


Humanos y animales desertaron mientras la erosión hacía su trabajo –tuvo décadas y kilómetros de tiempo y campo libre–, y lo hizo a fondo: los viejos cauces del Atuel y del Arroyo de la Barda se fueron cerrando con la vegetación que buscaba la poca humedad allí y sopló el viento en los cauces vacíos, “los médanos vivos encontraron atractivo aposento en los secos meandros”, como dice la crónica de la desertización. El verde bañado del Atuel y el de Chadí Leuvú se blanquearon en enormes secadales, salinizados hasta la saturación.


La división de las aguas de un río, ya se sabe, es en principio un juego de suma cero. Todo lo que ganó Mendoza (que fue todo lo que quiso y pudo), lo perdió La Pampa. También lo perdió el ambiente, porque esa desertificación y sus efectos ya difícilmente reversibles pueden parangonarse a una pequeña catástrofe ecológica.

Si el río vuelve a correr, es intermitente: pasa cuando una crecida inusitada así lo exige y en Mendoza se abren las compuertas. El oeste pampeano es bipolar neto y no tiene intermedios, o sequía, o inundación.

De aquí surgió el primer y único "conflicto interprovincial" que llegó a la jurisdicción de la Corte Suprema. La demandante fue la Provincia de La Pampa, que inició la acción en 1979 con un escrito que había elucubrado Alberto Antonio Spota. Para dilucidar y establecer el plano fáctico, la Corte tuvo que atender la complejísima pericial que las partes trajeron al proceso, buscando echar luz sobre hechos que cubren en el espacio una zona de alrededor de 100.000 has. (compréndase que ambas provincias ven involucrada en el pleito un tercio de su superficie) y en el tiempo el lapso de un siglo.

Aunque aquí sólo vamos a hacer una esquematización más bien básica, apuntamos que sería interesante ver en detalle todo lo que dijo allí la CSN, laudando en instancia originaria. Que tuvo que responder a planteos claramente desviados: La Pampa, con la pretensión de resolver el caso con las reglas del Código Civil; Mendoza, con la cínica defensa que no podía hablarse de un río porque el Atuel "había dejado de fluir" hacia La Pampa (como si el trabajo de desvío y aprovechamiento de Mendoza no hubiese tenido nada que ver con ese hecho). Y que se despachó al cabo con una resolución "salomónica": tal como pedía La Pampa, la Corte reconoció que el Río Atuel es interprovincial, pero se abstuvo de zanjar la cuestión en términos perentorios. Su punto decisorio final fue el de "exhortar a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel". Algunos han visto esto como una decisión juiciosa y atinada; otros, como una calculada evasión, casi al borde del non liquet.

Lo que dijo el fallo de 1987

En los manuales de derecho constitucional este caso casi siempre será citado por dos detalles.

Los derechos de las "nuevas" provincias. Uno es el que aparece cuando la Corte debe definir la vigencia de un Convenio que la Nación, en su carácter de administrador del Territorio Nacional de La Pampa Central, celebró con Mendoza antes de que naciera la provincia de La Pampa. Nuestro tribunal adopta el criterio sentado por la Suprema Corte Norteamericana en “Shively c/Bowlby”, 152 U.S. 1 (1894) : “Los territorios son administrados (held) con el objeto de que tan pronto como su población y aptitud lo justifiquen, sean admitidos en la Unión como estados en el mismo plano de igualdad (equal footing) que los estados originarios en todos los sentidos”. La sentencia dedica varias páginas a examinar la jurisprudencia norteamericana para respaldar esa afirmación (y tiene una errata antológica, y machista, cuando en el considerando 122 habla del fallo "Colorado v. New Mexico" de 1984, 467 US 310, y cita lo que dice "el juez O´Connor"; desde luego, se trata de Sandra Day O´Connor, pero el relator que lo leyó no estaba muy al tanto y no consideró siquiera la posibilidad de que la Corte Suprema tuviera una jueza mujer -- y sí, no es una errata propia cuando pongo considerando 122: la mayoría se toma 135 considerandos para resolver el caso).


"Dirimir no es juzgar". Esa frase está en el voto personal de Fayt (técnicamente es una disidencia, mas no difiere tanto de lo que dice la mayoría) aunque capta el espíritu del fallo que comentamos. Lo que hace Fayt es tomar nota que el art. 109 (hoy art. 127 CN) habla de “dirimir” (“ajustar, fenecer, componer una controversia”) y no de “juzgar” (“deliberar … acerca de la culpabilidad de alguno o de la razón que le asiste en cualquier asunto, y sentenciar lo procedente”). Según lo cual, la Corte no está llamada -en estos casos- a cribar vencedores y vencidos sino a hacer un arbitraje más pragmático, menos legalista. Y, digámoslo, menos jurídico.

Pero la médula del caso no se encuentra en esas acotaciones laterales, sino en lo que sigue.

Una equidad conservadora. Queda claro -así lo asume el fallo- que la igualdad de los Estados no supone que éstos deban tener siempre un derecho igual a obtener los beneficios de las corrientes de agua naturales que dividen o atraviesan sus respectivos territorios. Por eso fue que al decidir como lo hizo, la Corte puso de resalto el desarrollo desigual del aprovechamiento del río en las dos provincias, que muestra la importante utilización que venía haciendo Mendoza desde larga data, frente al atraso relativo que presentaba históricamente La Pampa en su subcuenca. Esa explotación de hecho es legitimada por la Corte, para quien la equidad en el aprovechamiento impone el respeto de los usos históricos en la medida en que sean provechosos y no ineficientes (y según lo actuado, los de Mendoza no eran pasible de ser tildados de ello).

Y así es que en La Pampa existe una duda histórica sobre cómo reputar el fallo del 87 : ¿ganamos o perdimos?. La ambivalencia no es extraña, si se comprende que se declaró la interprovincialidad del Río Atuel pero Mendoza se quedó con el agua que usaba.


La Pampa c. Mendoza, 20 años después

Claro que también estaba la obligación de negociar. En un principio la sentencia pareció encaminarse hacia una solución de consenso, llegándose a firmar incluso el "Tratado del Atuel" de 1992. Pero hubo pocas idas, muchas vueltas, y al final, sólo inercia: su operatividad quedó siempre truncada. Y su órgano neurálgico, la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, ha estado casi siempre paralizada por la falta de concurrencia de Mendoza.

Según entiendo, la idea que circula entre las ONGs pampeanas de la "Asamblea" es relevar pericialmente el estado actual de la malograda cuenca pampeana y concurrir a la Corte con una denuncia de incumplimiento de la sentencia, agregándole algunos hechos nuevos que deben ser necesariamente redimensionados: la perspectiva ecológico-ambiental del desvío (y la valoración constitucional que re-cotiza el tema en la Constituciuón de 1994), los avances y hechos sobrevinientes que puedan mostrar que bajo los estándares actuales, el sistema de riego mendocino ha devenido ineficiente y dispendioso.

Hasta aquí, el caso nos deja muchas preguntas, difíciles por cierto. Algunas quedan implícitas, a otras las formulamos explícitamente. Por ejemplo: ¿Es la vía del amparo -firmado por ONGs y sin adhesión "oficial" del Estado- una forma plausible de instar la jurisdicción tan especial del art. 127? ¿Es la estrategia judicial la mejor opción, como lo piensan las ONGs, o podrían obtenerse mejores resultados por fuera del Tribunal, buscando quebrar la reticencia mendocina por vías políticas laterales, tal como parece haber sido la estrategia del actual gobierno pampeano?

Finalmente, ¿estará la Corte, empantanada en sus lentos progresos en el Riachuelo, dispuesta a abrir otro frente judicial con espíritu activista? Y si no lo hace, ¿no estaría discriminando a La Pampa, o resignándose a aceptar una menguada autoridad para sus decisorios? ¿Que podría hacer la Corte si, como no es descabellado suponer, Mendoza se rehúsa a comparecer ante sus estrados o lo hace con el talante reticente y poco solidario que la ha caracterizado en estos últimos años?

Por todo esto, y por la complicante intrusión del sesgo "equitativista" que la Corte adoptó en el 87, el caso es en algunos sentidos todavía más complejo que el del Riachuelo, aunque no tendrá seguro tanta prensa. Desde este blog, nos proponemos retomar el tema cuando sea necesario, con espíritu neutral y con un ojo en el seguimiento de la teoría constitucional que venga a cuento del asunto.



Para descargar

(hacer click en los links de abajo con el botón derecho del mouse, y elegir "guardar como ...")

- Dirimir o juzgar, un informe que escribí hace dos años y que trata el caso en detalle (es un .doc de 37 páginas).

- Por pimera vez en la web: "La Pampa c. Mendoza", Fallos 310:2478, la sentencia completa en formato word (son 60 páginas).

Updates:

- Nota de "La Nación" 21.08.07: ONG pampeanas denunciarán a Mendoza por el "robo" de un río
- Nota de "Los Andes" 22.08.07: La Pampa reaviva la polémica por el Atuel

jueves, agosto 09, 2007

La Crotoxina y la experimentación consentida: el paternalismo estatal sobre pacientes "terminales"

Este post surge de una linda entrada de Ulrich (¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?) sobre un reciente fallo norteamericano, de la "Cámara Federal" de Washington, que vino a raíz de una demanda planteada por una ONG para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. El caso es Abigail Alliance for Better Access to Developmental Drugs and Washington Legal Foundation v. von Eschenbach (el link es al fallo completo en PDF), y nos llegó a través de un post del WSJ Blog.

Aunque no podemos hacer un análisis del fallo in extenso, y nos remitimos por empezar a lo que puntúa Ulrich, decimos que a nuestro juicio la mayoría (fue decisión 8-2) se basa sustancialmente en la doctrina que la Corte Suprema norteamericana sentaba en Glucksberg , un fallo de 1997 en el que se trató el tema eutanasia, y en el que se dijo que la libertad de solicitar un suicidio médicamente asistido no constituía un interés que ameritase tutela constitucional en el marco de la Enmienda XIV. Vale decir, un fallo que restringe la voluntad del sujeto-paciente.

Esa lógica analógica parece ser, empero, un poco discutible. El que pide eutanasia se quiere morir, el que pide tratamiento experimental no. El primero disvalora su vida, el segundo reacciona frente a un mal que la pone en riesgo y quiere preservarla. (Incluso el fallo discute, y desestima, una equiparación a la causa de justificación más calificada y relevante: la "legítima defensa" en trance de proteger la propia vida).

Pero a todo esto, nos hemos preguntado qué han dicho nuestros tribunales al respecto. Ya se ha reconocido muy operativamente el "derecho a la salud", y hay fallos activistas de todas las instancias, pero el tema tiene menos antecedentes en lo que respecta a tratamientos experimentales. Nosotros, al menos, recordamos uno.


La historia de la crotoxina

Si no me equivoco groseramente, el caso Baricalla de Cisilotto debe haber sido el primero en donde la CSN zanja litis de tono mayorista (allí también hubo, como en el corralito, amparos a granel) y el primero en el que la Corte quedó en la palestra grande de la opinión pública en tiempos contemporáneos. Y hoy está bastante olvidado, casi tanto como el tema, que dio lugar al litigio: la crotoxina, invento argentino del Dr. Vidal que curaba el cancer.

En realidad, la crotoxina es uno de los componentes principales del veneno de la serpiente cascabel sudamericana, y de hecho Vidal trabajaba a la sazón, según declaraba, en investigaciones relacionadas con el desarrollo de un antídoto, aunque nunca se había puesto en marcha ningún estudio destinado a relevar sus posibles efectos antitumorales. Tampoco formaban parte de una investigación protocolizada las pruebas que se hicieron hacia 1986 en el Instituto de Neurobiología, cuando el compuesto comenzó a administrársele a pacientes de cáncer.

Al advertir el hecho las autoridades se veían compelidas a prohibir la continuación del experimento, pero paralelamente el tema fue captado por los medios y se sucedían las notas con que reportaban las mejorías y bondades del tratamiento con crotoxina, generando expectativas y ansiedad en todos los que tenían un padecimiento similar. Así las cosas -y aquí citamos
al artículo del Dr. Patricio Garrahan que linkeamos debajo-, ...

... la formidable difusión pública del caso determinó que el Ministerio de Salud y Acción Social recibiera fuertes presiones para que autorizara, no sólo la continuación de la aplicación de la crotoxina a quienes ya la estaban recibiendo, sino también su suministro a todo aquel que la requiriese. Esta actitud tenía el apoyo de la mayor parte de la prensa y de muchos sectores políticos y sindicales. La decisión que tomó el Ministerio fue autorizar el uso del compuesto a los pacientes que habían iniciado aplicaciones con anterioridad y bajo exclusiva responsabilidad de ellos mismos. Esta decisión se basó en razones exclusivamente humanitarias. Si bien no fue cuestionada, la resolución ministerial carecía de sustento legal dado que la crotoxina no había pasado por las etapas necesarias para que se autorizara su ensayo clínico. El Ministerio condicionó la continuación de los tratamientos al control periódico de los pacientes por una Comisión de Oncólogos designada por él. Esta actitud tuvo una serie de consecuencias, quizá la más triste de ellas fue que algunos pacientes se enteraron de que tenían cáncer cuando la lista confdencial de los autorizados por el Ministerio fue publicada por un vespertino. La ejecución práctica de la medida proporcionó material a la prensa que concurría ávida a los exámenes periódicos que la comisión de oncólogos realizaba a los pacientes cuyo tratamiento había sido autorizado. Estas notas rápidamente tomaron características de telenovela en episodios, que los sectores más sensacionalistas de la prensa dramatizaron como un desigual combate entre los propulsores de un nuevo tratamiento y un establishment frío e insensible defensor de los privilegios que le daba su acceso a la posibilidad de aplicar los tratamientos convencionales. La autorización del ensayo dio también lugar a la presentación de centenares de recursos de amparo por pacientes cancerosos solicitando ser incluidos en la lista de los autorizados a participar en el ensayo. Muchos de estos recursos fueron resueltos favorablemente en primera instancia pero ninguno prosperó en las instancias ulteriores, uno por lo menos llegó a la Corte Suprema donde fue rechazado.


El fallo de la Corte

Ese fallo se firmó en el caso planteado por la señora Baricalla de Cisilotto en amparo de su hijo, menor de edad. Intuimos que la Corte lo hizo bajo presión: primero debió haber ideado una resolución meditada del caso (el procurador dictaminó en diciembre 12) pero luego los acontecimientos precipitaron una inusual resolución "de feria", datada el 27 de enero de 1987. Por eso la sentencia está suscripta por el mínimo de jueces necesario para que la Corte se pronuncie: tres (fueron Petracchi, Belluscio y Bacqué) en esa época en la que el tribunal era de cinco (estaban además Carlos Fayt y José Severo Caballero).

La resolución de la Corte se enfoca en una pregunta puntual, a saber, si se le puede exigir al Estado la administración de un tratamiento médico. Al respecto, el cons. 5º dice que"es condición inexcusable del ejercicio legítimo de ese derecho, que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva". Nótese que con eso, prácticamente se clausura toda posibilidad de habilitar un reclamo a un tratamiento experimental.

Claro que esto no responde toda la cuestión, porque hay una pregunta algo distinta: si el Estado puede prohibirme que yo me someta a un tratamiento experimental, estando éste "prestado" por sujetos privados. Implícitamente, la Corte dice algo a ese respecto, cuando puntualiza en el cons. 13 que

está fuera de discusión que la actividad de la Administración en materia de drogas y productos medicinales así como su experimentación y suministro a los pacientes, lejos de menoscabar los derechos a la vida y a la salud, garantiza las condiciones más adecuadas y seguras para que tales derechos cundan. Dicha actividad no sólo tiende a la preservación de esos valores, ante los eventuales efectos nocivos de alguno de los aludidos productos, sino que también se halla enderezada a evitar que el hombre pueda tornarse en el sufriente receptor de múltiples manipuleos sólo basados en la conjetura, la doxa o la improvisación; esto es, impedir que el sujeto se “cosifique” como objeto de una mera investigación.

El subrayado es nuestro, y su sentido parece ser también restrictivo. Lanzada en esta trayectoria, la Corte marcha a su habitual fuente de inspiración, en dirección norte.


El fallo "Rutherford" de la Corte Norteamericana y el estándar de eficacia como condicionante

La CSN citaba en 1987 un fallo americano que también cita la sentencia reciente que empezamos comentando. Se trata de United States v. Rutherford, un caso resuelto en 1979.

Allí se hacen dos puntualizaciones que van a completar el paisaje desestimatorio. Por un lado,

Existe un especial sentido en el cual la relación entre eficacia y seguridad de una droga tiene significación en el contexto de las enfermedades incurables. La inocuidad de una droga puede ser peligrosa para cualquier paciente si ella no produce los efectos terapéuticos implicados. Pero si un individuo que sufre de una potencial enfermedad fatal rechaza una terapia convencional en favor de una droga de propiedades curativas no demostradas, las consecuencias pueden ser irreversibles”


Además,
y citando a un experto, se pone en tela de juicio la premisa de todo el silogismo que plantean estos casos: “Nadie puede prospectivaniente definir la expresión ‘terminal’ con ciega exactitud. De un paciente se puede decir que es terminal sólo después de su muerte. Muchos pacientes en estado crítico -endosa la Corte de los EE.UU.- responden a los modernos tratamientos de cáncer”. Ergo, es irresponsable consentir que se los deje librados al riesgo de lo no probado.


La otra parte de la justificación es la que deviene de un implícito temor a que la permisividad suscite la proliferación de experimentación irresponsable:

Desde el comienzo de este siglo, afanosos fabricantes y comerciantes han anunciado una extensa variedad de, presuntamente, sencillas e indoloras curas para el cáncer, incluyendo linimentos de terpentina, mostaza, aceite, huevos y amoníaco; musgo de pantano; combinaciones de reflectores de colores; pastas hechas con glicerina o queso de Limburgo; tabletas minerales; y mezcla de la ‘Fuente de la juventud’, hecha con especias, aceite y grasa. Al citar estos ejemplos, no tenemos, por supuesto, la intención de menoscabar la sinceridad de los que en la actualidad proponen la utilización de Laehile, ni ello involucra ningún juicio acerca de si dicha droga puede finalmente resultar un medio seguro y efectivo en el tratamiento del cáncer. Precisamente, la experiencia de la historia indica por qué el Congreso pudo razonablemente proponerse proteger a los enfermos terminales, en no menor medida que a otros pacientes, del amplio espectro de autoproclamadas panaceas que el ingenio humano puede elaborar”

Mas allá de eso, y de mucho obiter que circula en los fallos, de los tres casos (el de la Suprema Corte de los EE.UU. en el 79, el de la CSN en el 87, el de la Corte Federal de Washington en el 07) se desprenden similares criterios: hacer una revisión somera de lo dicho por las autoridades (FDA, Ministerio de Salud) bajo un estándar de cautela extrema, una suerte de principio precautorio. Pero a nosotros no nos gusta: eso en el derecho ambiental tiene sentido cuando se trata de justificar una orden de no innovar, pero en materia de salud, y bajo consentimiento informado estricto y control judicial que evite abusos, la petición de acudir in extremis a una instancia de tratamiento que no esté certificada merece, al menos, un tratamiento judicial más considerado que la
deferencia total a los criterios de la Administración.


Links

- Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Rutherford" (442 US 433, 1979) (en inglés).

- Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Glucksberg" (521 US 702, 1997).

- Como no estaba disponible en ningún lado, "subí" el fallo completo Baricalla de Cisilotto a un blog auxiliar algo abandonado. Allí podrán ver la opinión del Procurador y la sentencia de la Corte.

- Crotoxina, ¿quién le pone el cascabel al gato?, artículo de Patricio Garrahan publicado en Exactamente en 1995 (PDF, via educ.ar)

- Un post nuestro del año pasado: Sobre las autopuestas en peligro, por qué el Estado interviene, y cuándo no debería hacerlo.
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